Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.04.2012, Az. II ZR 211/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 211/09
Verkündet am:

23. April 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2
Gründungsgesellschafter haften dem über einen Treuhänder beitretenden Anleger auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beitretender Gesellschafter [X.] werden soll.
[X.], Urteil vom 23. April 2012 -
II ZR 211/09 -
KG

[X.]

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 17.
Januar 2012 durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, die Richterin [X.] und die Richter
Dr.
[X.], [X.] und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 23.
Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des [X.] (Klageantrag zu
1.), des [X.] zum Annahmeverzug (Klagean-trag zu 2.) und des [X.] zu Folgeschäden (Klage-antrag zu 4.), gerichtet gegen die Beklagte zu
1, zum Nachteil des [X.] entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger beteiligte sich im September 1996 mittelbar über eine Treu-handkommanditistin mit einem Betrag von 500.000
DM (= 255.645,94

g-lich 25.000
DM (= 12.272,30

"B.

mbH & Co. Immoblienverwaltungs 1
-
3
-
KG -
[X.] Fonds
5" (künftig: [X.] Fonds
5
oder Fonds). Mit seiner Klage begehrt er von den [X.]
im Wesentlichen die Rückabwicklung der Beteiligung und den Ersatz entgangener Steuervorteile und Zinsen.
Die Beklagte zu
1 ist geschäftsführende Gründungskommanditistin und Prospektherausgeberin. Die Beklagte zu
2 war in der [X.] Treu-handbank für die [X.] des von den [X.] eingebrachten Eigenkapitals
und an den Garantiegebern des Fonds unmittelbar oder mittelbar beteiligt.
Der Kläger hat eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend gemacht und die Voraussetzungen
einer Prospekthaftung im weiteren Sinne und unerlaubter
Handlungen der [X.] für gegeben erachtet.
Das [X.] hat der Klage gegen die Beklagte zu
1 weitgehend stattgegeben, Ansprüche gegen die Beklagte zu
2 jedoch schon dem Grunde nach verneint. Die Berufung des [X.], mit der er die Teilabweisung seiner Klage zur Höhe angegriffen und die Verurteilung (auch) der [X.] zu
2 [X.] hat, ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der [X.] zu
1 hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen rich-tet sich die vom erkennenden [X.] zugelassene Revision des [X.], mit der er seine sämtlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] hat (teilweise) Erfolg,
soweit er sich gegen die Abweisung seiner Klageanträge zu 1., 2. und 4. gegen die Beklagte zu
1 wen-2
3
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5
-
4
-
det und führt unter Zurückweisung seiner Revision im Übrigen insoweit zur
Auf-hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das [X.]. Die Revision gegen die Beklagte zu
2 ist unbegründet.

A.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Beklagte zu
1 sei zwar Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie sei wie eine unmittelbare [X.]partnerin des [X.] zu [X.], da die
Treugeber
nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleichgestellt seien. Entgegen der Auffassung des [X.]s weise der Emissionsprospekt jedoch keine [X.] Fehler auf, die eine Einstandspflicht der [X.] zu
1 unter dem Ge-sichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründen könnten. [X.] aus unerlaubter Handlung seien -
jedenfalls
-
mangels Vortrags zu den konkret handelnden Personen nicht schlüssig dargetan. Eine Haftung der [X.] zu
2 habe das [X.] zu Recht bereits an deren fehlender Adres-sateneigenschaft für eine Prospekthaftung im weiteren Sinne scheitern lassen.

B.
Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der [X.] zu
1 dem Grunde nach zu Unrecht abgelehnt ([X.]). Die gegen die Abweisung der Klage gegen die
Be-6
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8
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5
-
klagte zu
2 gerichtete Berufung des [X.] hat es hingegen zu
Recht zurück-gewiesen (I[X.]).
[X.]
1. Das Berufungsgericht hat die Adressatenstellung der [X.] zu
1 hinsichtlich eines Anspruchs des [X.] aus Prospekthaftung im weiteren [X.] rechtsfehlerfrei bejaht.
a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus [X.] bei [X.]schluss nach §
280 Abs.
1, §
311 Abs.
2 [X.] an die
(vor-)vertraglichen
Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des [X.], dass bei einem Beitritt zu einer [X.], der sich durch [X.]schluss mit den übrigen Gesellschaftern voll-zieht, solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaf-tern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 1987 -
II
ZR 163/86, [X.], 912, 913; Urteil vom 20.
März 2006 -
II
ZR
326/04, [X.], 849 Rn.
7; Urteil vom 13.
Juli 2006 -
III
ZR 361/04, [X.], 1631 Rn.
10; Urteil vom 11.
Oktober 2011 -
II
ZR 242/09, [X.], 2299 Rn.
16
m.w.[X.]).
b) So liegt der Fall hier: Nach §
4 Nr.
2 und
3 des Gesellschaftsvertrages
(künftig: [X.])
werden die der [X.] Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesell-schaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt [X.] "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm-
und der Ent-9
10
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6
-
nahme-(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rech-te gegenüber der Gesellschaft" (§
4 Nr.
2 [X.]). Weiter ist den [X.] im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den [X.] teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommandi-tisten nach dem Gesetz
und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontroll-
und sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§
4 Nr.
3 [X.]).
2. Nicht frei von [X.] ist die Ansicht des [X.], der Emissionsprospekt weise keine haftungsbegründenden Fehler auf.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s muss einem Anleger für seine [X.] ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageent-scheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nach-teile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden ([X.], Urteil vom 6.
Oktober 1980 -
II
ZR 60/80, [X.]Z
79, 337, 344;
Urteil vom 7.
April 2003 -
II
ZR 160/02, [X.], 1086, 1088; Urteil vom 7.
Dezember 2009 -
II
ZR 15/08, [X.], 176 Rn.
18; Urteil vom 22.
März 2010 -
II
ZR 66/08, ZIP
2010, 1030
Rn.
9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den [X.]zweck vereiteln können ([X.], Urteil vom 6.
Oktober 1980 -
II
ZR 60/80, [X.]Z 79, 337, 344; Urteil vom 21.
Oktober 1991 -
II
ZR 204/90, [X.]Z 116, 7, 12; Urteil vom 10.
Oktober 1994 -
II
ZR 95/93, [X.], 1851, 1853; Urteil vom 7.
April 2003 -
II
ZR 160/02, [X.],
1086, 1088). Beruht der wirt-schaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von [X.], so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche,
der
Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich 12
13
-
7
-
hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen ([X.], Urteil vom 1.
März 2004 -
II
ZR 88/02, [X.], 1104, 1106).
b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt entgegen der Ansicht des [X.] nicht gerecht. Der [X.] kann die vom [X.] vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des [X.] hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht ([X.], Urteil vom 22.
März 2007 -
III
ZR 218/06, [X.], 871 Rn.
6; Urteil vom 19.
Juli 2011 -
II
ZR 300/08, [X.], 1657 Rn.
46).
Der Prospekt klärt entgegen der Ansicht des [X.] und der Revisionserwiderung der [X.] zu
1 den Anleger auch unter Berücksichti-gung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. [X.], Urteil vom 31.
März 1992 -
XI
ZR 70/91, [X.], 912, 915; Urteil vom 14.
Juni 2007 -
III
ZR 300/05, [X.], 1507 Rn.
8) nicht zu-treffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der [X.]n Neben-kosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den [X.] fielen. Der Prospekt erweckt den -
unzutreffenden
-
Ei[X.], dass [X.] Nebenkosten bei den
der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem [X.] unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen seien (s. hierzu
[X.], [X.] vom 13.
Dezember 2011 -
II
ZB 6/09,
[X.], 117
Rn.
33 ff.). Die Be-griffe [X.] und Mietgarantie werden in dem Prospekt stets unter-schiedslos nebeneinander verwendet (siehe z.B. S.
46, 50, 59 des Prospekts). Dies musste bei dem Anleger den Ei[X.] hervorrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden [X.]arten deckungsgleich.

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8
-
Dieser Ei[X.] wird noch dadurch verstärkt, dass auf Seite 1 und 3 des Prospekts angegeben wird: "100% der Gesamtmiete p.a. sind durch einen 25jl-nen Fondsimmobilien (S.
6 ff. des Prospekts) ist jeweils nur von der Sicherung durch den "[X.]" die Rede. Bei der Darstellung der "Risiken und Chancen" unter Punkt 5.3 (S.
65) wird ebenfalls im Zusammenhang mit [X.] nur von dem [X.] gesprochen. Auch die Tatsache, dass bei der Einzelerläuterung "[X.]" (S.
45) angegeben ist, dass die [X.] im Objekt-
und Mietspiegel ausgewiese-ne Nutzfläche von 203.209,14 m² einen [X.] abgeschlossen hat, der für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnungen [X.], im Hinblick
auf die Absicherung der Mieten seien beide [X.]typen [X.]. Angesichts dessen erschloss sich für den sorgfältigen Leser we-der aus dem Hinweis: "Die [X.] richten sich nach den [X.] oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den [X.] Anlage
3 zur I[X.] Berechnungsverordnung" (S.
45) noch aus der Darstellung der Nebenkosten in der Ertragsrechnung und der dazu auf Seite
54 des Prospekts gegebenen Erklärung: "3,5% der Mieten für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten wie z.B. Steuern etc.", dass bei den der Mietga-rantie unterfallenden Flächen die [X.]n Nebenkosten anders als bei den dem [X.] unterfallenden Flächen von dem Fonds zu tra-gen waren.
c) Dieser Prospektfehler ist entgegen der Ansicht der Revisionserwide-rung der [X.] zu
1 erheblich. Dass der Fonds bei den Mietgarantieverträ-gen mit den [X.]n Nebenkosten belastet
werden konnte, ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend
beeinflussender Faktor. Entgegen der Ansicht der [X.] zu
1 musste der Kläger dafür nicht darlegen, wie 16
17
-
9
-
hoch das wirtschaftliche Risiko der [X.]n Nebenkosten im [X.] zu bemessen ist. Dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht un-erheblichen Teil der Miete ausmachen, entspricht der Lebenserfahrung ([X.], Beschluss vom 13.
Dezember 2011 -
II
ZB 6/09, [X.], 117 Rn.
35). Da nach dem Prospekt (S.
45) fast ein Drittel der Nutzfläche des Fonds der Mietga-rantie und nicht dem [X.] unterfiel, war das [X.] wirtschaftliche Risiko, gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen, ein erhebli-cher wertbildender Faktor für den Anlageerfolg des Fonds. Darauf, ob sich die-ses Risiko verwirklicht hat, kommt es nicht an ([X.], Urteil vom 5.
Juli 1993 -
II
ZR 194/92, [X.]Z 123, 106, 112 ff.).
3. Da das angefochtene Urteil bereits deshalb aufzuheben ist, weil das Berufungsgericht die Fehlerhaftigkeit des Prospekts bezüglich der Angaben zu den [X.]n Risiken rechtsfehlerhaft verneint hat,
kann [X.] bleiben, ob der Prospekt, wie vom Kläger behauptet, noch weitere fehler-hafte Angaben enthält.
4. Trotz der zu Unrecht verneinten Fehlerhaftigkeit des Prospekts
hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht auf die Berufung der
[X.] zu
1 die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu
3.
zurückgewiesen, mit dem der Kläger die Feststellung erstrebt, die Beklagte zu
1 sei verpflichtet, ihn von Zahlungsan-sprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen [X.] freizustellen, die Gläubiger des Fonds
aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß §
172 Abs.
4 HGB unmittelbar gegen ihn gel-tend machen.
Insoweit hat die Revision des [X.] keinen Erfolg.
Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unter-stellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt 18
19
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-
10
-
eine Inanspruchnahme des [X.] nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaft-lich über die Treuhandkommanditistin an der [X.] beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs
(vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 1980 -
II ZR 250/78, [X.]Z 76, 127, 130 f; Urteil vom 15. Juli 2010 -
III [X.], [X.], 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in
[X.]Z 186, 205;
Urteil vom 22. März 2011 -
II ZR 271/08, [X.], 906 Rn. 10 m.w.[X.]).
Auch Gläubiger der Gesell-schaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen ([X.], Urteil vom
12. Februar 2009 -
III ZR 90/08, [X.] 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 -
XI [X.], [X.], 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt
([X.], Urteil vom 15. Juli 2010 -
III [X.], [X.], 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in [X.]Z 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 -
III ZR 323/07, juris Rn. 20).
I[X.]
Die Revision des [X.] hat keinen Erfolg, soweit er eine Verurteilung -
auch
-
der [X.] zu
2 erstrebt. Die Beklagte zu
2 haftet weder aus [X.] im weiteren Sinne (1.) noch aus unerlaubter Handlung (2.).
1.
Das Berufungsgericht hat Ansprüche des [X.] gegen die Beklagte
zu 2 aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei verneint.
a) Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der [X.] des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. [X.] kann daneben der für den [X.]partner auftretende Vertreter, Vermitt-ler oder Sachverwalter in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein mittelba-res, eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat
21
22
23
-
11
-
(st.Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 22.
März 1982 -
II
ZR 114/81, [X.]Z 83, 222, 227; Urteil vom 4.
Mai 2004 -
XI
ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25; [X.] vom 25. Juni 2009 -
III ZR 222/08, juris Rn. 8 m.w.[X.]). Für die Annah-me eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehen-de persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des [X.] übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen
fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als [X.]partner oder Sachverwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen -
eben nicht nur typisierten
-
besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient.
b) Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis des [X.] zur [X.] zu 2 nicht gegeben.
aa) Die Beklagte zu
2 sollte -
unstreitig
-
nicht [X.]partnerin des [X.] werden.
Sie war, für den Kläger aus dem Prospekt deutlich erkennbar, mit den Anlegern vertraglich nur über eine Treuhandvereinbarung mit dem Zweck der [X.] in der [X.] verbunden. Als Einzah-lungstreuhänderin war sie, wie
auch die
Revision nicht verkennt,
nicht verpflich-tet, Anleger auf unrichtige Prospektangaben hinzuweisen ([X.], Beschluss vom 29.
Januar 2009 -
III
ZR 74/08, [X.], 400 Rn.
8 f.).
[X.]) Anders als die Revision meint,
hat die Beklagte zu 2 auch kein be-sonderes Vertrauen dadurch in Anspruch genommen, dass ihr Name in dem Prospekt mehrfach an prominenter Stelle (z.B. auf dem Deckblatt) genannt wird. Diese werbemäßige Nennung ihres Namens allein reicht zur Begründung einer Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht aus (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Mai 24
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26
-
12
-
2004 -
XI
ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 24 f.). Zu dieser Nennung hinzutretende weitere Handlungen der [X.] zu 2, durch die sie besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätte, zeigt die Revision nicht auf und sie sind
auch [X.] nicht ersichtlich.
2. Gegen die -
rechtsfehlerfreie
-
Ablehnung einer Haftung der [X.] zu
2 aus unerlaubter Handlung wird von der Revision nichts erinnert.
II[X.]
Das Berufungsurteil war aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu
1 hinsichtlich der Klageanträge zu 1., 2. und 4. abgewiesen hat. Die Sache war im Umfang der Aufhebung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen, da das Berufungsgericht -
von seinem Rechts-standpunkt aus folgerichtig
-
die weiteren
anspruchsbegründenden und zwi-schen den Parteien streitigen Fragen der Kausalität, des Verschuldens, der Schadenshöhe und der Verjährung nicht geprüft hat und dem [X.] eine eige-ne Sachentscheidung nicht möglich ist.
Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s entspricht es der Le-benserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist ([X.], Urteil vom 6. Oktober 1980 -
II ZR 60/80, [X.]Z 79, 337, 346; Urteil vom 1.
März 2004 -
II
ZR 88/02, [X.], 1104, 1106; Urteil vom 2.
Juni 2008 -
II ZR 210/06, [X.]Z 177, 25 Rn.
19; Urteil vom 3.
Dezember 2007 -
II
ZR 21/06, [X.], 412 Rn.
16; Urteil vom 7.
Dezember 2009 -
II
ZR 15/08, [X.], 176 Rn.
23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhal-tens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt inves-27
28
29
30
-
13
-
tieren will oder nicht ([X.], Urteil vom 5.
Juli 1993 -
II
ZR 194/92, [X.]Z
123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2.
März 2009 -
II
ZR 266/07, [X.], 764 Rn.
6). Bei einem Immobilienfonds, von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die
Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervortei-len geworben wurde ([X.], Urteil vom 2.
März 2009 -
II
ZR 266/07, [X.], 764 Rn.
6; Urteil vom 22.
März 2010 -
II
ZR 66/08, [X.], 972 Rn.
19; Urteil vom 9.
Februar 2006 -
III
ZR 20/05, [X.], 568 Rn.
24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in [X.] ([X.], Urteil vom 13. Juli 2008 -
XI [X.], [X.]Z 160, 58, 66 f.;
vgl. aber Urteil vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, [X.], 1264 Rn.
22 zur grund-sätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört ([X.], Urteil vom 22.
März 2010 -
II
ZR 66/08, [X.], 972 Rn.
19; Urteil vom 31.
Mai 2010 -
II
ZR 30/09, [X.], 1397 Rn.
18; Urteil vom 9.
Februar 2006 -
III
ZR 20/05, [X.], 568 Rn.
24).
2. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei [X.] (§ 311 Abs. 2 [X.]) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] vermutet.
3. Bei der Feststellung der Höhe des Schadens wird das Berufungsge-richt folgendes zu beachten haben:
a) Hinsichtlich des Schadens des [X.] kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an.
Grund für die Haf-tung der [X.] zu
1 ist der Eingriff in das Recht des [X.], zutreffend in-formiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Juni 1993 31
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14
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-
II
ZR
194/92, [X.]Z
123, 106, 112
f.; Urteil vom 2. März 2009 -
II ZR 266/07, [X.], 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten [X.] besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Auf-klärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten, kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte,
und hat gegen die Beklagte zu
1 einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.
b)
Eine Anrechnung der dem Kläger infolge seiner Beteiligung erwach-senen Steuervorteile kommt nicht in Betracht, wenn der Kläger sich in Kenntnis des [X.] an einem anderen Steuersparmodell beteiligt hätte, da dies nach der Lebenserfahrung zu vergleichbaren steuerlichen Folgen geführt hätte (vgl. [X.], Urteil vom 31.
Mai 2010 -
II
ZR
30/09, ZIP
2010, 1397 Rn.
21
ff.).
Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn der Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern hat. Ein [X.] muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz [X.] der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgegenüber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart [X.] Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derar-tige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger ([X.], Ur-teil vom 31.
Mai 2010 -
II
ZR
30/09, ZIP
2010, 1397 Rn.
25
f.; Urteil vom 15. Juli 2010
-
III [X.], [X.]Z 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 -
XI [X.], [X.], 868 Rn. 8 ff., jew.
m.w.[X.]).
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15
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c) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns wird das Berufungsgericht in den Blick zu nehmen haben (§ 287 ZPO), dass Eigenkapital in der hier in Rede stehenden Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern -
jedenfalls
-
zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (s. hierzu [X.], Urteil vom 2. Dezember 1991 -
II ZR 141/90, [X.], 324, 325 m.w.[X.]; s. auch Urteil vom 7. Dezember 2009 -
II
ZR
15/08, [X.], 176 Rn.
30).

4. Bezüglich der
Zug um Zug vom Kläger angebotenen Fondsbeteiligung wird das Berufungsgericht auf eine Klarstellung des Antrags hinzuwirken haben. Der Kläger ist lediglich Treugeber und nicht unmittelbarer Inhaber der Fondsbe-teiligung, die er deshalb auch nicht abtreten kann. Er kann insoweit die [X.] nur in Form der Abtretung seiner Ansprüche aus
dem Treuhandvertrag an die Beklagte zu
1 "zurückgeben" (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2009 -
II
ZR 15/08, [X.], 176 Rn. 29).
5.
Hinsichtlich der von der [X.] zu
1 erhobenen Verjährungseinrede weist der [X.] auf folgendes hin:
Die im
Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen [X.] sind unwirksam.
a)
Die im Emissionsprospekt ([X.]) verwendete [X.]
"Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlan-gung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvoll-ständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft"
ist (jedenfalls) nach §
11 Nr.
7 [X.]
(§
309 Nr.
7b [X.]) unwirksam.

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37
38
39
40
-
16
-
aa)
Diese [X.] des Emissionsprospekts unterliegt der [X.] Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Rege-lung handelt und daher die Bereichsausnahme nach §
23 Abs.
1 [X.] (§
310 Abs.
4 [X.]) nicht einschlägig ist (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Januar 2002 -
II
ZR
41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11.
Dezember 2003 -
III
ZR
118/03, ZIP
2004, 414, 415
f.; Urteil vom 19.
November 2009 -
III
ZR
108/08, [X.]Z
183, 220 Rn.
11
ff.).
[X.])
Die [X.] schließt -
wenn auch nur mittelbar
-
die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des [X.]verbots nach §
11 Nr.
7 [X.] (§
309 Nr.
7b [X.]) sieht der [X.] in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle [X.] der Verjährungsfrist an ([X.], Urteil vom 29.
Mai 2008 -
III
ZR
59/07, ZIP
2008, 1481 Rn.
34
f.; Urteil vom 6.
November 2008 -
III
ZR
231/07, WM
2008, 2355 Rn.
17; Urteil vom 18.
Dezember 2008 -
III
ZR
56/08, NJW-RR
2009, 1416 Rn.
20
f. m.w.[X.]; Urteil vom 23.
Juli 2009 -
III
ZR
323/07, juris Rn.
8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon [X.], dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens [X.] werden. [X.] führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu
1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsicht-lich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des [X.]s entfällt. Die [X.] lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen
(s. [X.], Beschluss vom 13. Dezember 2011 -
II
ZB
6/09,
[X.], 117
Rn. 45).

41
42
-
17
-
b)
Die [X.] in §
12 Nr.
2
[X.]
"Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbe-gründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes ei-ner kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen"
ist ebenfalls unwirksam.
aa)
Der [X.] kann die
im
Emissionsprospekt für eine Vielzahl von [X.]sverträgen vorformulierten
[X.]bedingungen selbst frei auslegen,
weil sie von der [X.] zu 1 bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des [X.] hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen han-delt, die zwar unter die Bereichsausnahme des §
23 Abs.
1 [X.] bzw. §
310 Abs.
4 [X.] nF
fallen mögen, jedoch -
entsprechend der Rechtsprechung des [X.]s zu Gesellschaftsverträgen von [X.]
-
einer ähnli-chen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.
[X.])
Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsaus-nahme des §
23 Abs.
1 [X.] bzw. des §
310 Abs.
4 [X.] nF
im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.
April 1993 über missbräuchliche [X.]n in Verbraucherverträgen ([X.]. L
95 vom 21.
April 1993, Seite
29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an [X.] beteiligen (so [X.], NJW-RR
2004, 991, 992 m.w.[X.]; [X.], [X.]
1999, 896; KG, WM
1999, 731, 733; [X.]/[X.], 5.
Aufl., 43
44
45
-
18
-
§
310 Rn.
86; [X.]/[X.], [X.], 71.
Aufl., §
310 Rn.
49 m.w.[X.]; a.A. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11.
Aufl., §
310 Rn.
120 m.w.[X.]),
oder ob Gesellschaftsverträge von [X.] weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§
242 [X.]) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen ([X.], Urteil vom 14.
April 1975 -
II
ZR
147/73, [X.]Z
64, 238, 241
ff.; Urteil vom 27.
November 2000 -
II
ZR
218/00, ZIP
2001, 243, 244; Urteil vom 20.
März 2006 -
II
ZR
326/04, ZIP
2006, 849 Rn.
9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3.
Aufl., §
161 Rn.
124
f.). Denn die verjährungsverkürzende [X.] hält auch einer individu-alvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§
157, 242 [X.] nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsge-sellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der [X.] bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzan-sprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die [X.] unwirksam ([X.], Urteil vom 14.
April 1975 -
II
ZR
147/73, [X.]Z
64, 238, 241
f.; Urteil vom 20.
März 2006 -
II
ZR
326/04, ZIP
2006, 849 Rn.
9; Urteil vom 13.
Juli 2006 -
III
ZR
361/04, ZIP
2006, 1631 Rn.
14).
cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungs-vorschriften festzuhalten
(s.
[X.], Beschluss vom 13. Dezember 2011 -
II ZB 6/09, [X.], 117 Rn.
51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der [X.] eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art.
229 §
6 EG[X.] nicht berührt. Es kann zu [X.] Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeit-punkt seiner Vornahme zu beurteilen ist ([X.] in [X.], [X.] Neubear-beitung 2003, Art.
229 §
6 EG[X.] Rn.
9 und 25). Die [X.] war nach [X.] Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des §
202 [X.] nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurtei-lung der Haftung der [X.] zu
1 ist nach Art.
229 §
5 Satz
1 EG[X.] das 46
-
19
-
Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des [X.], da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines
Schadensersatzanspruchs
bereits im Zeit-punkt des Beitritts gegeben ist ([X.], Urteil vom 19.
Juli 2004 -
II
ZR
354/02, ZIP
2004, 1706, 1707; Urteil vom 8.
Juli 2010 -
III
ZR
249/09, [X.]Z
186, 152 Rn.
24 m.w.[X.]).

Bergmann

[X.]

[X.]

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.09.2007 -
10a O 641/05 -

KG, Entscheidung vom 23.06.2009 -
17 [X.]/07 -