Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.08.2022, Az. 5 StR 130/22

Das [X.] hat die Angeklagten jeweils wegen zahlreicher Straftaten nach dem [X.], die Angeklagten [X.], [X.]und [X.]     zudem wegen Verstößen gegen das Waffengesetz zu Gesamtfreiheitsstrafen zwischen vier Jahren und sechs Monaten sowie zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt; den Angeklagten [X.]hat es von einem weiteren Tatvorwurf freigesprochen. Gegen den Angeklagten [X.]hat es die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Zudem hat das [X.] gegen alle Angeklagten [X.] getroffen.

Die Angeklagten stützen ihre Rechtsmittel jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts; die Angeklagten [X.], [X.]und [X.]     erheben zudem Verfahrensbeanstandungen und beantragen, das Revisionsverfahren auszusetzen, bis der [X.] in zwei dort anhängigen Verfahren über die Verwertbarkeit von EncroChat-Daten entschieden hat. Die Revision des Angeklagten [X.]erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie ebenso wie die Rechtsmittel der Angeklagten [X.], [X.]und [X.]     im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Die von den Angeklagten [X.], [X.]und [X.]     beantragte Aussetzung des Revisionsverfahrens kommt mangels Rechtsgrundlage nicht in Betracht. Insbesondere besteht insoweit keine ausschließliche Zuständigkeit oder Vorabentscheidungskompetenz des [X.], wie dies etwa in Art. 100 GG für das [X.] oder in Art. 267 AEUV für den [X.] angeordnet ist.

Die Revision des Angeklagten [X.] hat lediglich im Umfang der [X.] Erfolg.

1. Die Verfahrensbeanstandungen dringen aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] nicht durch.

2. Die auf die Sachrüge gebotene materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen hat die [X.] keinen Bestand, zudem bedarf die Einziehungsentscheidung der Korrektur.

a) Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) kann keinen Bestand haben, weil sich die Begründung der Erfolgsaussicht als durchgreifend rechtsfehlerhaft erweist.

aa) Das [X.] hat zur Begründung der Erfolgsaussicht allein die Einschätzung der Sachverständigen wiedergegeben, der Angeklagte habe bisher noch keine störungsspezifische Behandlung durchlaufen, zeige sich therapiemotiviert, problematisiere seine Konsumgewohnheiten und formuliere einen Veränderungswunsch; trotz der – einen möglichen Behandlungserfolg limitierenden – komorbiden dissozialen und narzisstischen [X.] seien „absolute Therapiehemmnisse“ nicht erkennbar und könne die Behandlungsprognose „als offen bis vorsichtig positiv“ angesehen werden.

bb) Diese Ausführungen lassen bereits eine eigenverantwortliche tatgerichtliche Würdigung der Erfolgsaussicht vermissen, denn das [X.] hat sich darauf beschränkt, die entsprechenden Ausführungen der Sachverständigen zu referieren. Zur Begründung der Erfolgsaussicht darf das Gericht aber nicht nur auf die Einschätzung des Sachverständigen abstellen, vielmehr hat es insoweit eine eigene Würdigung vorzunehmen ([X.], Beschluss vom 28. Oktober 2015 – 5 [X.]; Urteil vom 29. April 2015 – 5 StR 79/15). Nicht anders als bei der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB hat es die Voraussetzungen der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB wegen seiner Letztverantwortung für die Entscheidung selbständig zu beurteilen (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Mai 2017 – 1 StR 164/17).

cc) Ungeachtet dessen sind die Darlegungen nicht geeignet, eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht zu belegen. Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt darf nach § 64 Satz 2 StGB nur angeordnet werden, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Verurteilten durch die Behandlung innerhalb der Frist des § 67d Abs. 1 Satz 1 oder 3 StGB zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf den Hang zurückgehen. Notwendig, aber auch ausreichend für die vom Tatgericht zu treffende Prognose ist eine auf Tatsachen gegründete Wahrscheinlichkeit des Behandlungserfolgs. Einer sicheren oder unbedingten Gewähr bedarf es hierfür zwar nicht. Erforderlich ist aber, dass in der Persönlichkeit und den Lebensumständen des Verurteilten konkrete Anhaltspunkte für einen erfolgreichen Verlauf der Therapie vorliegen. Die bloße Möglichkeit einer therapeutischen Veränderung genügt hierfür nicht (vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 9. November 2021 – 5 [X.]; vom 10. Juni 2021 – 2 [X.]; BeckOK StGB/[X.], [X.]., § 64 Rn. 12; MüKo-StGB/[X.], 4. Aufl., § 64 Rn. 61 ff. jeweils mwN). Diese Maßstäbe hat das [X.] verkannt, indem es schon das Fehlen „absolute[r] Therapiehemmnisse“ und eine „als offen bis vorsichtig positiv“ anzusehende Behandlungsprognose als ausreichend erachtet hat.

dd) Das Urteil beruht auf den aufgezeigten [X.]. Die Maßregelentscheidung bedarf deshalb neuer Prüfung und Entscheidung. Der Senat hebt, soweit die Aufhebung reicht, auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatgericht in sich stimmige Feststellungen zu ermöglichen.

b) Die gegen den Angeklagten [X.] ergangene Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§§ 73, 73c StGB) ist von 1.119.555 Euro auf 1.118.055 Euro zu reduzieren.

Das [X.] hat bei der Berechnung der Einziehungssumme für [X.] einen Betrag von 195.100 Euro zu Grunde gelegt, obgleich der Angeklagte [X.]nach den Feststellungen aus diesem Betäubungsmittelgeschäft insgesamt nur 193.600 Euro erzielt und vereinnahmt hat. Dies beruht auf einem offensichtlichen Übertragungsfehler. Die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen ist dementsprechend um 1.500 Euro zu reduzieren. Den überschießenden Betrag lässt der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO entfallen. Der Teilbetrag von 90.755 Euro, für den der Angeklagte als Gesamtschuldner haftet, wird davon nicht berührt.

c) Im Übrigen ist die Einziehungsentscheidung nicht zum Nachteil des Angeklagten fehlerhaft.

Insbesondere hat das [X.] zu Recht die Einziehung des gesamten im Rahmen der Durchsuchung des Wohnhauses des Angeklagten sichergestellten Bargeldes in Höhe von 27.000 Euro als durch die [X.] erlangten Ertrag im Sinne von § 73 StGB angeordnet. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen stammt „dieses Bargeld aus den gegenständlichen Betäubungsmittelgeschäften des Angeklagten [X.]“. Seine Einlassung, das aufgefundene Bargeld sei seiner Frau zuzuordnen, hat das [X.] „als widerlegte Schutzbehauptung“ gewertet. Ob der Angeklagte außerdem auch den angeblich aus der Rückzahlung einer stornierten Urlaubsreise stammenden Betrag durch seine Betäubungsmittelgeschäfte erwirtschaftet hatte, ist für die hier zu beurteilende Einziehungsentscheidung ohne Belang.

Die Revision des Angeklagten [X.]bleibt ohne Erfolg.

1. Die Verfahrensbeanstandungen dringen aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] nicht durch.

2. Die auf die Sachrüge gebotene materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Rechtsfolgenausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Die Verurteilung wegen tateinheitlichen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im [X.] hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte [X.]vom Angeklagten [X.]     37 kg Marihuana (Wirkstoffgehalt mindestens 13,8 Prozent) und veräußerte es im Folgenden gewinnbringend an verschiedene Abnehmer. Gemeinsam mit dem Angeklagten [X.]verbrachte er eine Teilmenge von 20 kg von [X.] zu einem Abnehmer nach [X.]. Der Angeklagte [X.], dem Art und Menge des Betäubungsmittels bekannt waren und der dessen gewinnbringende Veräußerung durch den Angeklagten [X.] unterstützen wollte, führte dabei entweder das Fahrzeug, in dem das Marihuana transportiert wurde, oder er begleitete den Angeklagten [X.]mit einem weiteren Fahrzeug, um diesen vor etwaigen Kontrollen warnen zu können. Der Angeklagte [X.] erhielt für seine Unterstützung 2.000 Euro. Eine weitere Teilmenge von 2 kg veräußerte der Angeklagte [X.]an einen Abnehmer in [X.].         , wobei der Angeklagte [X.] das Marihuana dorthin verbrachte. Dafür erhielt er weitere 400 Euro.

b) Danach hat sich der Angeklagte [X.]– wie vom [X.] zutreffend angenommen – wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht. Zwar hat der [X.] in seiner Antragsschrift zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Feststellungen einen Besitz des Angeklagten an den 20 kg Marihuana nicht belegen, weil das [X.] nicht sicher festzustellen vermochte, ob er auf dem Weg nach [X.]das Transport- oder das Begleitfahrzeug führte. Allerdings verbrachte der Angeklagte die weitere Teilmenge von 2 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 276 g THC nach [X.].         . Dadurch verwirklichte er tateinheitlich zur Beihilfehandlung den Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

c) Der Senat besorgt nicht, das [X.] könnte im Rahmen der Strafzumessung betreffend [X.] statt von einer Besitzmenge von 2 kg Marihuana fehlerhaft von einer solchen von 22 kg ausgegangen sein, denn das [X.] hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich klargestellt, strafschärfend die Mengen berücksichtigt zu haben, die der Angeklagte [X.]„besaß und auf die sich seine Beihilfehandlungen zugunsten Dritter bezogen“.

d) Der Senat ist durch den auf Korrektur des Schuldspruchs gerichteten Antrag des [X.] nicht gehindert, die Revision des Angeklagten insgesamt nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen. Eine vom [X.] beantragte Schuldspruchänderung, welcher der Senat nicht folgen will, steht einer Verwerfung des Rechtsmittels durch Beschluss nicht entgegen; daran ändert der Umstand nichts, dass sich der [X.] auch auf § 349 Abs. 4 StPO bezogen hat (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21. Juni 2022 – 2 [X.]; vom 8. Juni 2022 – 5 StR 128/22; vom 21. November 2019 – 4 StR 158/19; vom 3. Mai 2011 – 5 [X.] jeweils mwN). Dies gilt ungeachtet dessen, dass der [X.] eine Herabsetzung der Einzelstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß beantragt hat (vgl. [X.], Beschlüsse vom 8. Juni 2022 – 5 StR 128/22; vom 21. November 2019 – 4 StR 158/19).

Die Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.]    bleiben aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des [X.] ohne Erfolg.