Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2012, Az. 5 StR 252/12

5 [X.]/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 5. Juli 2012
in der Strafsache
gegen

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 5. Juli 2012
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 25. Januar 2012 wird

a)
das Verfahren
nach §
154 Abs.
2 StPO
eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II.1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; im Umfang der
Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen [X.] des Angeklagten der Staatskasse zur Last;

b)
das vorgenannte Urteil im gesamten Strafausspruch gemäß §
349 Abs.
4 StPO aufgehoben.

2.
Die weitergehende Revision wird gemäß §
349 Abs.
2 StPO als unbegründet verworfen.

3.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.].

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 25
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Senat stellt
das Verfahren auf Antrag des [X.] gemäß §
154 Abs.
2 StPO ein, soweit der Angeklagte im Fall
II.1 der Urteilsgründe 1
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wegen eines

bislang unzulänglich gesondert festgestellten

[X.] Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist.

Darüber hinaus hat die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.

1. Der gesamte Strafausspruch hält aufgrund der unzureichenden Prü-fung des Vorliegens minder schwerer Fälle revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das [X.] ist hinsichtlich sämtlicher Taten des Angeklagten zunächst vom Regelstrafrahmen des §
30a Abs.
1 BtMG ausgegangen und hat die Anwendung des Sonderstrafrahmens gemäß
§
30a Abs.
3 BtMG nach alleiniger Würdigung der allgemeinen Strafzumessungskriterien abge-lehnt. Dabei hat es zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass es sich [X.] Geständnis abgelegt habe und die Taten teilweise unter Observation der Ermittlungsbehörden stattgefunden hätten. Das [X.] hat sodann im Rahmen der konkreten Strafzumessung die Voraussetzungen des
vertyp-ten [X.]
des §
31 Nr.
1 BtMG bejaht und den [X.] nach §
49 Abs.
1 StGB gemildert, weil der Angeklagte durch seine Aus-sage den Ermittlungsbehörden einen namentlich noch nicht bekannten [X.] ergeben hätten,
und noch vor Eröffnung des [X.] freiwillig konkrete Angaben zur Person des Lieferanten von [X.] gemacht habe, die eine Identifizierung der Person ermöglicht hätten,
und zudem einzelne Tathandlungen benannt habe.

b) Das [X.] hätte jedoch zunächst prüfen müssen, ob ein min-der schwerer Fall nach §
30a Abs.
3 BtMG auch unter Heranziehung des 2
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vertypten [X.] neben den allgemeinen Strafzumessungsge-sichtspunkten hätte angenommen werden können. Erst wenn es auch nach dieser erneuten Abwägung weiterhin keinen minder schweren Fall für ge-rechtfertigt gehalten hätte, hätte es seiner Strafzumessung den (allein) we-gen des gegebenen gesetzlich vertypten [X.] gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen dürfen ([X.], Beschlüsse vom 26. Okto-ber 2011

2 [X.], [X.], 271, 272,
und vom 23. Mai 2012

5 [X.]). Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der jeweils verhäng-ten [X.] von vier Jahren und zur Aufhebung des [X.]. Da lediglich [X.] vorliegen, können die [X.] jedoch bestehen bleiben; weitergehende Feststellungen können ge-troffen werden, falls sie nicht den bisherigen widersprechen.

2. Das neue Tatgericht wird bei der Festsetzung der Einzelstrafen in den [X.], [X.] und [X.] zudem strafmildernd zu berücksichtigen haben, dass die Betäubungsmittel in diesen Fällen jeweils vollständig sichergestellt worden sind und damit nicht mehr in den Verkehr gelangen konnten. Dies ist ein bestimmender Strafmilderungsgrund (vgl. [X.], Beschluss
vom 23.
Mai
2012

5 [X.]
mwN), der im angegriffenen Urteil sowohl bei der [X.] als auch bei der konkreten Strafzumessung unerwähnt geblieben ist.

[X.]

Raum

Schaal

König Bellay

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