Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.01.2007, Az. XII ZR 131/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 31. Januar 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB §§ 273, 1476 Abs. 2, 1477 Abs. 2 a) Übernimmt ein Ehegatte eine in die Gütergemeinschaft eingebrachte Sache, ist der zu leistende Wertersatz mit der Übernahme fällig, kann aber wegen der vorrangigen Verrechnung mit seinem Anteil an dem [X.] erst nach endgültiger Auseinandersetzung der [X.] als Zahlungsanspruch geltend gemacht werden. b) Ist noch nicht absehbar, ob der Wert des restlichen Auseinandersetzungs-guthabens den Wert der übernommenen Sache erreicht, kann der andere Ehegatte im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts Sicherheitsleistung bis zur Höhe des hälftigen Wertes der übernommenen Sache verlangen. [X.], Urteil vom 31. Januar 2007 - [X.]/04 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Januar 2007 durch [X.], [X.], Prof. [X.], Dr. Ahlt und Dose für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] als Familiensenat vom 15. Juni 2004 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin begehrt die Übernahme eines von ihr in die [X.] mit dem Beklagten eingebrachten Grundstücks. 1 Die Parteien hatten am 28. Juli 1961 die Ehe geschlossen, lebten seit Oktober 1989 getrennt und wurden mit Urteil vom 21. März 1997 (inzwischen rechtskräftig) geschieden. Während der Ehe übertrugen die Eltern der Klägerin ihr mit notariellem Vertrag vom 6. Oktober 1964 das streitbefangene [X.] unter Anrechnung auf ein künftiges Erb- und Pflichtteilsrecht. In der [X.] wurde das Grundstück bebaut; seit der Trennung der Parteien leben die Klägerin und der gemeinsame [X.] der Parteien in dem Haus. 2 Mit notariellem Ehe- und Erbvertrag vom 21. Mai 1965 vereinbarten die Parteien für die weitere Dauer ihrer Ehe Gütergemeinschaft, in die auch das 3 - 3 - streitgegenständliche Grundstück als Gesamtgut eingebracht wurde. Die [X.] ist noch nicht auseinandergesetzt; [X.]verbindlichkei-ten bestehen nicht mehr. Die Klägerin begehrt vor der endgültigen [X.] Übernahme des von ihr eingebrachten Grundstücks. 4 Das Amtsgericht hat den Beklagten zu der beantragten Auflassung des [X.] verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das [X.] das Urteil abgeändert und der Klage lediglich Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 79.000 • stattgegeben. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer - vom [X.] zugelassenen - Revision.
Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. 5 [X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in [X.] 2004, 630 veröffentlicht ist, ist die Klägerin berechtigt, das von ihr in das Gesamtgut eingebrachte Grundstück auch schon vor der endgültigen Auseinandersetzung zu übernehmen, weil [X.] nicht bestehen und der Grundbesitz deswegen nicht in Geld umgesetzt werden muss, um diese zu berichtigen (§ 1475 Abs. 3 BGB). Da ein in die Güterge-meinschaft eingebrachter Gegenstand aber nur gegen Ersatz seines Wertes 6 - 4 - übernommen werden könne, stehe dem anderen Ehegatten insoweit ein Zu-rückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zu. Dem stehe nicht entgegen, dass das Gesetz für den übernehmenden Ehegatten - von Zahlungen zur [X.] der [X.] abgesehen - auch für den Fall der vor-zeitigen Ausübung des [X.]s keine Zahlungspflicht an das [X.] vorsehe und er den Wertersatz durch Anrechnung auf den ihm zuste-henden Überschussanteil leisten dürfe. Die Ausübung des Zurückbehaltungs-rechts führe nach § 274 Abs. 1 BGB zu einer Verurteilung zur Herausgabe des eingebrachten Gegenstandes Zug um Zug gegen Anrechnung bzw. [X.] auf den Überschussanteil des anderen Ehegatten bzw. - soweit ein Überschuss nicht bestehe - auf Leistung an ihn. Weil der Wert des [X.] und somit der Umfang eines zu verteilen-den Überschusses hier noch nicht abschließend geklärt sei, sei allerdings offen, ob und in welchem Umfang die Klägerin den zu leistenden Wertersatz durch Anrechnung auf ihren Anteil am Überschuss des [X.] leisten könne, oder ob sie dem Beklagten zur Zahlung verpflichtet bleibe. Deswegen verbleibe es bei der durch den übernehmenden Ehegatten zu erbringenden [X.] nach § 273 Abs. 3 BGB. Die Zahlung des vollen oder auch nur hälftigen [X.] in das Gesamtgut für einen übernommenen Gegenstand [X.] zwar der gesetzlichen Regelung des § 1476 Abs. 2 BGB und den die-ser Regelung zugrunde liegenden berechtigten Interessen des übernehmenden Ehegatten. Angesichts des bislang nicht geklärten Anspruchs beider Ehegatten auf Verteilung des Überschusses des [X.] könne aber nicht ausge-schlossen werden, dass die Klägerin dem Beklagten in Höhe des hälftigen Wer-tes des von ihr herausverlangten Grundstücks unmittelbar verpflichtet bleibe (§ 1476 Abs. 2 Satz 2 BGB). Allerdings verbiete sich eine Verurteilung der Klä-gerin Zug um Zug gegen Zahlung von Wertersatz an den Beklagten, weil der 7 - 5 - durch eine mögliche Verrechnung mit dem Überschussanteil nicht gedeckte Teil des [X.] ebenfalls nicht feststehe. 8 Da [X.] unstreitig nicht mehr zu berichtigen [X.], ergebe sich selbst in dem für die Klägerin ungünstigsten Fall, nämlich wenn kein Überschuss des [X.] verbleibe und sie dem Beklagten deswegen direkt verpflichtet sei, nur ein zu leistender Wertersatz in Höhe der Hälfte des übernommenen Grundstücks. In diesem Umfang könne der Beklagte [X.]sleistung verlangen. Der Zug um Zug zu leistenden Sicherheit stehe auch nicht der Grundsatz von [X.] und Glauben entgegen. Dabei könne dahinstehen, ob der Beklagte bislang an der Auseinandersetzung des [X.] aktiv mitgewirkt habe. Die Klägerin sei jedenfalls nicht gehindert, die Auseinandersetzung mittels ihrer Rechte auf Auskunft und Mitwirkung prozessual durchzusetzen. 9 Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision stand. 10 I[X.] Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin nur Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung in Höhe des hälftigen Wertes berechtigt ist, das von ihr in das Gesamtgut eingebrachte Grundstück zu übernehmen. 11 1. Zu Recht - und von der Revision als ihr günstig auch nicht angegrif-fen - haben die Vorinstanzen der Klägerin die vorzeitige Übernahme des von ihr eingebrachten Grundstücks gestattet. 12 - 6 - a) Mit der rechtskräftigen Ehescheidung ist die vereinbarte [X.] beendet; die Parteien haben sich jedoch noch über das Gesamtgut aus-einanderzusetzen (§ 1471 BGB). Das geschieht gemäß § 1474 BGB nach den §§ 1475 bis 1481 BGB und den insoweit inhaltsgleichen Regelungen des [X.]. Danach haben die Parteien zunächst die [X.]verbindlichkei-ten zu berichtigen, bevor sie sich über die Art und Weise der Verteilung des Überschusses auseinandersetzen können (vgl. insoweit Senatsurteil vom 10. Juli 1985 - [X.] - FamRZ 1986, 40, 41). Zur Art und Weise der [X.] gehört auch die Ausübung des [X.]s an einem eingebrachten Gegenstand. Auch dem muss somit nach § 1475 Abs. 3 BGB grundsätzlich die Berichtigung der [X.] voraus-gehen ([X.]/[X.]/Klüber Familienvermögensrecht [X.]. 4.796). Nach dem Schutzzweck des § 1475 Abs. 3 BGB kommt eine Übernahme des eingebrachten Gegenstandes vor Berichtigung der [X.]verbindlichkei-ten aber ausnahmsweise schon dann in Betracht, wenn abzusehen ist, dass der Gegenstand nicht in Geld umgesetzt werden muss, um [X.]verbindlich-keiten berichtigen zu können (Senatsurteil vom 18. Juni 1986 - [X.] - FamRZ 1986, 883). 13 b) An dieser Rechtslage ändert sich auch dann nichts, wenn ein Ehegat-te sein [X.] an einem bestimmten Gegenstand des [X.] vor der endgültigen Teilung des Überschusses geltend macht (Senatsurteil vom 8. Juni 1988 - [X.] - FamRZ 1988, 926, 927; [X.]/Heckelmann BGB 11. Aufl. § 1476 [X.]. 2). 14 Nach dem Gesetz führt die Ausübung des [X.]s - anders als der Verkauf eines zum Gesamtgut gehörenden Gegenstandes an einen [X.] gemäß § 1473 Abs. 1 BGB - nicht zu einem rechtsgeschäftlich begründeten gegenseitigen Vertrag zwischen dem Übernehmer und dem Gesamtgut, aus 15 - 7 - dem sich ein Zahlungsanspruch des [X.] gegen den Übernehmer in Höhe des Wertes des übernommenen Gegenstandes herleiten ließe (Senatsur-teil vom 8. Juni 1988 - [X.] - FamRZ 1988, 926 f.). Was der überneh-mende Ehegatte als Wert des übernommenen Gegenstandes zum Gesamtgut zu ersetzen hat (§ 1477 Abs. 2 BGB), muss er deswegen auch bei vorzeitiger Ausübung des [X.]s nach § 1476 Abs. 2 Satz 1 BGB regelmäßig nicht in Geld zahlen, sondern kann es sich auf seinen Überschussanteil an-rechnen lassen. Für die Berechnung des Überschusses tritt dann lediglich rechnerisch anstelle des übernommenen Gegenstandes dessen Wert, der schließlich von dem diesem Ehegatten zustehenden Überschussanteil - als schon erhalten - abzusetzen ist. Nur wenn der Wert des übernommenen Gegenstandes den Wert des üb-rigen Überschusses übersteigt, reicht der diesem Ehegatten zustehende Über-schussanteil nicht aus, um den Anspruch auf Wertersatz durch Anrechnung zu tilgen. Dann bleibt der übernehmende Ehegatte dem anderen Ehegatten bei der endgültigen Auseinandersetzung unmittelbar zum Wertersatz verpflichtet (§ 1476 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dieser direkte Ersatzanspruch des anderen [X.] kann sich allerdings höchstens auf die Hälfte des Wertes des übernom-menen Gegenstandes belaufen, wenn nach Berichtigung der [X.]ver-bindlichkeiten kein Überschuss verbleibt, der zwischen den Ehegatten geteilt werden kann. 16 2. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revision hat das Berufungs-gericht den Beklagten zu Recht nur gegen Sicherheitsleistung verurteilt. Die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts widerspricht insbesondere nicht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften über die Auseinandersetzung des [X.]. 17 - 8 - a) Allerdings will das Gesetz mit der Gewährung des [X.]s verhindern, dass - entsprechend den nach § 1477 Abs. 1 BGB anwendbaren Regeln der §§ 752 f. BGB - Vermögensgegenstände geteilt oder veräußert werden, an deren ungeteiltem Bestand in seiner Hand ein Ehegatte ein schutz-würdiges Interesse hat. Die Übernahme solcher Gegenstände, die das Gesetz durch die Verrechnungsregelung des § 1476 Abs. 2 Satz 1 BGB erleichtern will, würde dem berechtigten Ehegatten aber erschwert, wenn nicht sogar wirtschaft-lich unmöglich gemacht, wenn er dafür - zunächst - vollen Wertersatz in das Gesamtgut zu leisten hätte und gegebenenfalls zu diesem Zweck Kredit auf-nehmen müsste (Senatsurteil vom 8. Juni 1988 - [X.] - FamRZ 1988, 926, 927). 18 Andererseits sieht das Gesetz in § 1476 Abs. 2 Satz 2 BGB einen direk-ten Ersatzanspruch des anderen Ehegatten vor, soweit der den Gegenstand übernehmende Ehegatte den Wertersatz nicht durch Anrechnung auf seinen Überschussanteil leisten kann. Soweit der Wert des übernommenen [X.] also den Wert des übrigen [X.] nach Berichtigung der [X.]sverbindlichkeiten übersteigt, verbleibt es - in Höhe der hälftigen [X.] - bei einem unmittelbaren Anspruch auf Wertersatz gegen den [X.] Ehegatten. Die Sicherung des Anspruchs, der unmittelbar aus der Ü-bernahme des Gegenstandes durch einen Ehegatten folgt, liegt im berechtigten Interesse des anderen Ehegatten. Das gilt insbesondere dann, wenn der über-nehmende Ehegatte - wie hier - nach seinen sonstigen Einkommens- und Ver-mögensverhältnissen nicht in der Lage ist, einen bei der endgültigen Auseinan-dersetzung eventuell zu leistenden Wertersatz anderweit auszugleichen. 19 Wenn ein Ehegatte einen von ihm eingebrachten Gegenstand erst bei der endgültigen Überschussverteilung übernimmt, ist die Art und Weise des unmittelbar an den anderen Ehegatten zu zahlenden Ersatzes (§ 1476 Abs. 2 20 - 9 - Satz 2 BGB) ebenso wie die Anrechnung auf den Überschussanteil nach § 1476 Abs. 2 Satz 1 BGB unproblematisch (vgl. [X.] 84, 333, 336 f.). [X.] ist hingegen nicht möglich, wenn die Auseinandersetzung des [X.] noch nicht abgeschlossen und deswegen die Höhe des Überschusses und [X.] auch die Höhe des Überschussanteils des übernehmenden Ehegatten noch nicht abschließend geklärt ist. In solchen Fällen steht dem [X.] des einen Ehegatten ein legitimes Sicherungsinteresse des anderen in dem Umfang gegenüber, der nicht durch Verrechnung mit dem Überschussanteil [X.] werden kann. Das ist stets der hälftige Wert der übernommenen Sache, wenn nicht sicher feststeht, dass und in welchem Umfang eine Anrechnung auf den Anteil am sonstigen Überschuss in Betracht kommt oder eine Aufrechnung mit einem Anspruch aus § 1478 Abs. 1 BGB möglich ist (vgl. MünchKomm-BGB/Kanzleiter 4. Aufl. § 1477 [X.]. 10). b) In diesem Umfang ist das Berufungsgericht hier zu Recht davon aus-gegangen, dass dem Beklagten grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht zu-steht. Die Verpflichtung des übernehmenden Ehegatten zum Wertersatz nach § 1476 Abs. 2 Satz 2 BGB entstammt der vereinbarten Gütergemeinschaft und somit demselben rechtlichen Verhältnis wie das [X.] dieses [X.]. 21 Entgegen der Auffassung der Revision ist dieser Ersatzanspruch des an-deren Ehegatten schon mit der Ausübung des [X.]s fällig. Nach § 1477 Abs. 2 BGB kann ein Ehegatte die eingebrachten Sachen nur gegen Ersatz des Wertes übernehmen, weil der Überschussanteil aus dem Gesamtgut trotz vorzeitiger Ausübung des [X.]s im Umfang unverändert [X.] muss (so auch [X.]/[X.]/Klüber aaO [X.]. 4.725). Entspre-chend sieht § 1476 Abs. 2 BGB ausdrücklich vor, dass der übernehmende E-hegatte dem anderen - soweit eine (spätere) Verrechnung mit seinem Über-22 - 10 - schussanteil aus der Auseinandersetzung des [X.] nicht in Betracht kommt - persönlich zum Ersatz des Wertes nach § 1477 Abs. 2 BGB verpflich-tet "bleibt". Das Gesetz schließt eine unmittelbare Zahlungspflicht bei - vorzeitiger - Übernahme eingebrachter Sachen somit nicht durch eine spätere Fälligkeit des [X.], sondern allein durch die besondere Verrechnungs-klausel in § 1476 Abs. 2 BGB aus. Dem entspricht es auch, dass sich der im Falle einer vorzeitigen Übernahme zu ersetzende Wert nach dem Zeitpunkt der Übernahme, bei Grundstücken also nach dem Zeitpunkt der Eintragung in das Grundbuch bemisst (Senatsurteile vom 10. Juli 1985 - [X.] - FamRZ 1986, 40, 41 f. und vom 14. Dezember 1983 - [X.]/82 - FamRZ 1984, 254, 256). Obwohl der Anspruch auf Wertersatz schon mit Ausübung des Über-nahmerechts fällig wird, ordnet § 1476 Abs. 2 BGB eine vorrangige Verrech-nung mit dem anteiligen Anspruch aus dem Gesamtgut an. Bis zur endgültigen Auseinandersetzung steht die vorrangige Verrechnung also der Durchsetzung eines unmittelbaren Zahlungsanspruches entgegen. Entsprechend geht auch die einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass der andere Ehegatte gegenüber dem Rücknahmeverlangen ein Zurückbehaltungs-recht ausüben kann, wenn der mit einer Übernahme verbundene Wertersatz nicht vollständig durch Verrechnung mit dem anteiligen Überschuss aus dem Gesamtgut geleistet werden kann ([X.]/[X.]/Klüber aaO [X.]. 4.738 und 4.797 f.; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht 5. Aufl. § 38 [X.]. 158 i.V.m. [X.]. 222; Haußleiter/[X.] Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 4. Aufl. [X.]. 2 [X.]. 95; [X.]/[X.] BGB [2000] § 1477 [X.]. 18; [X.]/[X.]. § 1477 [X.]. 5; [X.]/En-gelsing Eheliches Güterrecht 2. Aufl. [X.]. 1035; [X.]/Heckelmann BGB 11. Aufl. § 1477 [X.]. 2; [X.] FamRZ 1996, 170). Da sich der Beklagte auch auf das Zurückbehaltungsrecht berufen hat, war die Verurteilung zur Auflassung nach den §§ 273 Abs. 1, 274 Abs. 1 BGB 23 - 11 - nur Zug um Zug gegen Empfang "der ihm gebührenden Leistung" möglich. Dem Beklagten gebührt zurzeit aber kein Wertersatz, sondern lediglich eine [X.] für einen ggf. später durchsetzbaren Zahlungsanspruch. Denn gegenwärtig steht - wie ausgeführt - noch nicht fest, ob und in welchem Umfang die Klägerin nach Verrechnung mit ihrem Anspruch aus dem Gesamtgut (§ 1476 Abs. 2 Satz 1 BGB) Wertersatz zu leisten hat. Dann kann sich die von der Klägerin Zug um Zug zu erbringende Leistung auch nur auf eine entsprechende [X.] erstrecken (vgl. [X.] 91, 73, 81 f.). Diese Sicherheit kann die Klägerin hier nicht im Wege einer Aufrechnung mit einem eigenen Anspruch aus § 1478 Abs. 1 BGB erbringen. Deswegen kommt als Zug um Zug zu leistende [X.] nach § 232 Abs. 1 BGB - wie ursprünglich von der Klägerin mit Schriftsatz vom 25. Mai 2004 zur Abwendung eines weiter gehenden Zurückbehaltungs-rechts angekündigt - insbesondere eine Höchstbetragssicherungshypothek in Betracht. Diese ermöglicht es der Klägerin, den eingebrachten Gegenstand vorzeitig zu übernehmen, ohne daran durch die bis zur endgültigen Auseinandersetzung hinausgeschobene Zahlungspflicht gehindert zu sein. Ein Rückgriff auf die Höchstbetragshypothek kommt deswegen erst dann in [X.], wenn die Ansprüche des anderen Ehegatten nicht bereits im Rahmen der Teilung des Überschusses berücksichtigt werden können. Umgekehrt wäre es aber unbillig, einem Ehegatten die Übernahme eines werthaltigen Gegenstandes zuzubilligen, ohne dem anderen eine Sicherheit für den schon fälligen und wegen der vorrangigen Verrechnung lediglich noch nicht durchsetzbaren Anspruch auf Wertersatz einzuräumen. c) Ebenfalls zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch den Beklagten hier nicht ge-gen [X.] und Glauben verstößt. Denn die Klägerin ist durch die Zug-um-Zug-Verurteilung nicht unangemessen beschwert, weil sie das Eigentum an dem eingebrachten Grundstück gegen Eintragung einer [X.] - 12 - hypothek erlangen kann. Ergibt sich im Rahmen der Auseinandersetzung des [X.] ein höherer Überschuss, kann sie den geschuldeten Wertersatz durch Verrechnung mit ihrem Anteil am Überschuss erfüllen (§ 1476 Abs. 2 Satz 1 BGB). Übersteigt der Wert des übernommenen Grundstücks hingegen ihren Anteil an dem Gesamtgut, muss sie hinnehmen, dass eine Übernahme des Grundstücks nur gegen anteilige Erstattung des Werts in Betracht kommt. Soweit die Klägerin im Hinblick auf die noch nicht abgeschlossene Aus-einandersetzung des [X.] eine dauerhafte Belastung befürchtet, steht es ihr frei, selbst die endgültige Auseinandersetzung gerichtlich durchzusetzen. 25 3. Soweit das Berufungsgericht die Höhe der Zug um Zug zu erbringen-den Sicherheitsleistung mit 79.000 • bemessen hat, wird dies von der Revision nicht angegriffen und lässt Rechtsfehler nicht erkennen. 26 [X.] [X.] Wagenitz Ahlt Dose Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.12.2003 - [X.] 1247/01 - [X.], Entscheidung vom 15.06.2004 - 5 UF 20/04 -