Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.01.2023, Az. AnwSt (R) 6/22

I. Das Anwaltsgericht hat den Rechtsanwalt wegen Verstoßes gegen seine anwaltlichen Pflichten aus der Rechtsanwaltschaft ausgeschlossen. Die dagegen gerichtete Berufung des Rechtsanwalts hat der [X.] mit Urteil vom 20. April 2022 unter Neufassung des Tenors als unbegründet verworfen. Der [X.] hat den Rechtsanwalt für schuldig befunden, durch Betrug zu Lasten einer Mandantin gegen seine Pflicht zur sorgfältigen Behandlung ihm anvertrauter Vermögenswerte (§§ 43, 43a Abs. 5 Satz 1 [X.] [in der bis zum 31. Juli 2022 geltenden Fassung, im Folgenden: aF], § 263 Abs. 1 StGB) sowie gegen das [X.] bei anwaltlicher Vorbefassung (§ 45 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aF) verstoßen zu haben. Angesichts der Schwere und Hartnäckigkeit der Pflichtverletzung sowie der fortbestehenden Gefahr ähnlicher Taten hat er die Ausschließung des Rechtsanwalts aus der Rechtsanwaltschaft für erforderlich erachtet. Der Verurteilung liegt der Vorwurf zugrunde, der Rechtsanwalt habe eine Mandantin, die Zeugin A.    , im [X.] an deren Vertretung bei der Regelung des Nachlasses ihres verstorbenen Ehemanns zur Gewährung eines Darlehens in Höhe von 93.000 € an eine von ihm kontrollierte [X.] mit der Absicht veranlasst, einen erheblichen Teil des Geldes nicht zurückzuzahlen, sondern für eigene Zwecke zu verwenden.

Die hiergegen eingelegte Revision des Rechtsanwalts hat der [X.] mit Beschluss vom 1. August 2022 wegen Versäumung der [X.] als unzulässig verworfen.

Der Rechtsanwalt begehrt nunmehr unter Nachreichung einer Revisionsbegründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der [X.]. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und beantragt, ihn unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung freizusprechen, hilfsweise die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an einen [X.] eines anderen Landes zurückzuverweisen.

Der [X.] beantragt mit Stellungnahme vom 4. Oktober 2022, dem Wiedereinsetzungsantrag stattzugeben, das angefochtene Urteil auf die Revision mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des [X.] [X.]s zurückzuverweisen.

II. Der Wiedereinsetzungsantrag und die Revision des Rechtsanwalts haben Erfolg.

1. Dem Wiedereinsetzungsantrag des Rechtsanwalts ist aus den Gründen der Antragsschrift des [X.]s vom 4. Oktober 2022 zu entsprechen. Damit ist der gemäß § 346 Abs. 1 [X.], § 146 Abs. 3 Satz 1[X.] aF (seit 1. August 2022: § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.]) ergangene Verwerfungsbeschluss des [X.] [X.]s vom 1. August 2022 gegenstandslos (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Mai 2020 - 2 StR 54/20, juris Rn. 2 mwN).

Die Kosten der Wiedereinsetzung sind gemäß § 473 Abs. 7 [X.], § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.] unabhängig vom Ausgang des weiteren Verfahrens nach Wiedereinsetzung dem Rechtsanwalt aufzuerlegen, da sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 5. April 2000 - 1 StR 79/00, juris Rn. 1; [X.], Beschluss vom 13. Mai 2016 - 2 [X.] 2/15, juris Rn. 30; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 116 Rn. 375; [X.] in Henssler/Prütting, [X.], 5. Aufl., § 116 Rn. 32; jeweils mwN).

2. Die Revision des Rechtsanwalts hat bereits mit der Verfahrensrüge der Verletzung des § 261 [X.], § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.] durch Verwertung nicht prozessordnungsgemäß als Urkunden in die Hauptverhandlung eingeführter Umsatzlisten einer Bankverbindung der [X.] Erfolg.

a) Die Verfahrensrüge ist in zulässiger Weise gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.], § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.] erhoben.

Die Revisionsbegründung gibt den Inhalt der einschlägigen Stellen des Protokolls der Hauptverhandlung zutreffend und vollständig wieder, aus denen sich ergibt, dass die Umsatzlisten des Kontos der [X.] bei der [X.] (im Folgenden: [X.]) nicht verlesen, sondern dem Rechtsanwalt (nur) vorgehalten wurden und er sich dazu nicht geäußert hat. Außerdem enthält sie eine wörtliche Wiedergabe der Stellen der Urteilsbegründung, an denen der [X.] diese Umsatzlisten bei seiner Beweiswürdigung verwertet hat.

b) Die Verfahrensrüge ist auch begründet.

aa) Die Umsatzlisten des [X.]s sind nicht prozessordnungsgemäß als Urkunden in die Hauptverhandlung eingeführt worden.

Urkunden sind als Beweismittel gemäß § 249 Abs. 1 [X.], § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.] durch Verlesung in die Hauptverhandlung einzuführen. Wird der Inhalt einer Urkunde (nur) durch Vorhalt in die Hauptverhandlung eingeführt, ist die Urkunde selbst kein Beweismittel, sondern dient lediglich als Vernehmungsbehelf; verwertbares Beweismittel ist in diesem Fall die Erklärung der Person, der der Vorhalt gemacht wird. Nur ihre Aussage wird zum verwertbaren Teil des Inbegriffs der Verhandlung, nicht aber das vorgehaltene Schriftstück (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschluss vom 29. Juni 2021 - 3 [X.], [X.], 119 Rn. 8 mwN sowie weitere Nachweise bei [X.] in [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 249 Rn. 28).

Hier wurden die Umsatzlisten des [X.]s nach dem Protokoll der Hauptverhandlung allein dem angeschuldigten Rechtsanwalt vorgehalten, der sich dazu nicht geäußert hat. Letzteres ergibt sich auch aus den Gründen des angefochtenen Urteils. Soweit dort außerdem angegeben wird, die Umsatzlisten seien durch Verlesung zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht worden, steht dem die Beweiskraft des Protokolls entgegen (§ 274 [X.], § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Bei der Verlesung von Urkunden handelt es sich um eine wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens gemäß § 273 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.], die von der Beweiskraft des § 274 [X.], § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.] umfasst ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 273 Rn. 7, 9). Eine Berichtigung des Protokolls ist nicht erfolgt.

Damit durften die Umsatzlisten selbst nicht - wie geschehen - als Urkunden bei der Beweiswürdigung verwertet werden. Da der Rechtsanwalt sich auf den Vorhalt der Listen nicht geäußert hat, liegt auch keine verwertbare Aussage zu deren Inhalt vor.

bb) Das Urteil des [X.]s beruht auf diesem [X.], da es ohne diesen möglicherweise anders ausgefallen wäre (§ 337 Abs. 1 [X.], § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.]; vgl. [X.], Beschluss vom 9. Dezember 2021 - 4 StR 162/21, NStZ-RR 2022, 52 mwN; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 337 Rn. 37).

(1) Der Inhalt der Umsatzlisten des [X.]s war für den [X.] das wesentliche Beweismittel, um die Einlassung des Rechtsanwalts, der Darlehensbetrag der Zeugin A.      sei - soweit nicht Teilbeträge an oder für sie ausgekehrt worden waren - auf den Konten der [X.] bzw. in deren Vermögen noch vorhanden gewesen und nicht für seine Zwecke ausgegeben worden, zu widerlegen. Diese Widerlegung war wiederum wesentliche Grundlage für die Schlussfolgerung des [X.]s, der Rechtsanwalt habe von Anfang an beabsichtigt, einen Teilbetrag der Darlehenssumme für sich zu verwenden. Es ist revisionsrechtlich nicht auszuschließen, dass der [X.] ohne Berücksichtigung der nicht prozessordnungsgemäß eingeführten Unterlagen zu einer anderen Schlussfolgerung gelangt wäre.

(2) Damit besteht die Möglichkeit, dass der [X.] ohne Berücksichtigung der Umsatzlisten eine Täuschung der Mandantin durch den Rechtsanwalt bei Abschluss des Darlehensvertrags verneint und ihn infolgedessen nicht des Verstoßes gegen die anwaltlichen Pflichten bei der Behandlung fremder Vermögenswerte durch Betrug zu Lasten der Mandantin gemäß §§ 43, 43a Abs. 5 Satz 1 [X.] aF bzw. (jetzt) § 43a Abs. 7 Satz 1 [X.], § 263 StGB für schuldig befunden hätte.

(3) Nach dem gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 354a [X.], § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.] im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Recht ist darüber hinaus auch nicht auszuschließen, dass der [X.] ohne Berücksichtigung der Umsatzlisten des [X.]s auch keinen Verstoß gegen das [X.] bei anwaltlicher Vorbefassung angenommen hätte.

(a) Nach dem allgemeinen, auch für das Disziplinarrecht geltenden Grundsatz des § 2 Abs. 3 StGB ist bei einer Änderung des bei Beendigung der Tat geltenden Gesetzes vor der Entscheidung das mildeste Gesetz anzuwenden (sog. Meistbegünstigungsprinzip; vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 114 Rn. 7). Das gilt nach der Rechtsprechung des [X.] zu § 354a [X.] im Fall einer Gesetzesänderung auf dem Gebiet des materiellen Rechts auch noch im Revisionsverfahren, sofern der Revisionsführer - wie hier - eine wirksame Sachrüge erhoben hat (vgl. [X.], Urteil vom 26. Februar 1975 - 2 [X.], [X.]St 26, 94; KK-[X.]/Gericke, 9. Aufl., § 354a Rn. 1, 9).

(b) Danach ist hier zu berücksichtigen, dass die der Entscheidung des [X.]s zugrundeliegende Regelung des [X.]s bei anwaltlicher Vorbefassung des § 45 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aF mit Wirkung zum 1. August 2022 neu geregelt wurde und nach der in § 43a Abs. 6 i.V.m. § 43a Abs. 4 Satz 1 [X.] enthaltenen Neuregelung die [X.] nur noch in den Fällen ausgeschlossen ist, in denen ein Interessenskonflikt vorliegt. In der Gesetzesbegründung ist hierzu ausgeführt, dass ohne einen solchen Interessenskonflikt schutzwürdige Belange der Rechtspflege nicht berührt seien und insbesondere aus Sicht des anwaltlichen Berufsrechts nichts dagegen spreche, dass ein Mandant, der anwaltlich in einer Angelegenheit beraten wurde, im [X.] von der Rechtsanwältin oder dem Rechtsanwalt im zulässigen Zweitberuf in derselben Sache betriebswirtschaftlich beraten werde ([X.] zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe, BR-Drucks. 55/21, [X.] zu Absatz 6, [X.] zu Nummer 12).

(c) Feststellungen zu einem Interessenskonflikt des Rechtsanwalts liegen nicht vor. Der [X.] ist vielmehr im Gegenteil ausdrücklich unter Verweis auf die Gesetzesbegründung zu § 45 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aF davon ausgegangen, dass es für die Geltung des [X.]s gleichgültig sei, ob die spätere zweitberufliche Tätigkeit des Rechtsanwalts sich gegen seinen Mandanten richte, in dessen Interesse liege oder der frühere Mandant mit der Übernahme der sich anschließenden Tätigkeit einverstanden sei. Soweit der [X.] außerdem festgestellt hat, dass der Rechtsanwalt von Anfang an beabsichtigt habe, einen Teilbetrag der Darlehenssumme für sich zu verwenden, kann dies nicht zur Begründung eines Interessenskonflikts herangezogen werden, da diese Feststellung - wie oben dargelegt - auf einem Verfahrensfehler beruht.

(4) Damit besteht letztlich auch die Möglichkeit, dass das Urteil bei richtiger Gesetzesanwendung im Rechtsfolgenausspruch anders ausgefallen wäre.

3. Da bereits die dargestellte Verfahrensrüge insgesamt durchgreift, kann von einer Erörterung der übrigen Verfahrensrügen und der Sachrüge abgesehen werden.

III. Das angefochtene Urteil ist mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben (§ 353 Abs. 1 und 2 [X.], § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und die Sache an einen anderen Senat des [X.] [X.]s zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 [X.], § 116 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

Zu der von der Revision angeregten Zurückverweisung an den [X.] eines anderen Landes gemäß § 146 Abs. 3 Satz 2 [X.] sieht der Senat keinen Anlass. Aus den von der Revision hierzu vorgetragenen Umständen und [X.] ergibt sich lediglich eine unterschiedliche Würdigung und Bewertung der Ergebnisse der Beweisaufnahme durch den [X.] und die Verteidigung, die als solche noch keinen Grund für die Annahme einer "vorurteilsbelastenden örtlichen Atmosphäre" zu Lasten des Rechtsanwalts, einer "einseitigen Manipulation des entscheidungserheblichen Sachverhalts in den Entscheidungsgründen" oder von "wahren Beweggründen außerhalb des Verfahrens" geben und deshalb eine Zurückverweisung an einen [X.] eines anderen Landes rechtfertigen könnten.