Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.11.2013, Az. XII ZR 142/12

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer [X.] sowie den Inhalt der [X.] eines Pachtvertrages über ein Grundstück, auf dem die Beklagte ein Alten- und Pflegeheim betrieb.

Das Pachtobjekt stand unter Zwangsverwaltung und wurde durch die Klägerin mit Zuschlagsbeschluss vom 23. Juni 2008 im Rahmen der Zwangsversteigerung erworben. Mit Beschluss vom 29. Juli 2008 wurden die Zwangsverwaltung aufgehoben und der Zwangsverwalter ermächtigt, die Pachtrückstände aus der [X.] bis zum 22. Juni 2008 einzutreiben. Die bis dahin entstandenen und noch offenen Ansprüche aus [X.] trat der Zwangsverwalter an die Klägerin ab.

Die [X.] des auf fünf Jahre mit Verlängerungsoption über weitere fünf Jahre geschlossenen Pachtvertrages vom 7. Oktober 1999, in den beide Parteien als Rechtsnachfolger der ursprünglichen Vertragsparteien eingetreten sind, lautet:

Die [X.] in § 4 des schriftlichen Pachtvertrages lautet:

Nachdem sich herausgestellt hatte, dass eine direkte Abrechnung mit den Versorgungsunternehmen nicht möglich war, vereinbarten die Vertragsparteien am 6. Juni 2001 mündlich, dass anstelle des vorher Vereinbarten die Beklagte einen monatlichen Betrag von 5.113 € an die Klägerin für die Nebenkosten entrichten solle, welcher fortan auch gezahlt wurde. Während die Klägerin behauptet, der Betrag sei als eine abzurechnende Nebenkostenvorauszahlung vereinbart gewesen, geht die Beklagte von einer vereinbarten Nebenkostenpauschale aus.

Mit der Klage verlangt die Klägerin die Differenz der ursprünglichen Pacht zu einer auf Grundlage der [X.] erhöhten Pacht in Höhe von 133.012,12 € für Dezember 2004 bis Mai 2008, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Zustimmung, die [X.] des Pachtvertrages durch eine andere, näher bezeichnete [X.] zu ersetzen. Ferner verlangt sie Nachzahlung - inzwischen abgerechneter - Nebenkosten für die Jahre 2005 bis 2007 in Höhe von insgesamt 134.030,33 €. Die Beklagte hat Widerklage auf Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] erhoben.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Klägerin hatte lediglich im Hinblick auf die Widerklage Erfolg. Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre Ansprüche weiter verfolgt.

Die Revision hat teilweise Erfolg.

Das [X.] hat seine in [X.], 184 veröffentlichte Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klägerin sei auch hinsichtlich derjenigen Pachtansprüche aktivlegitimiert, die bereits vor der Zwangsversteigerung am 23. Juni 2008 entstanden seien, da der Zwangsverwalter diese Ansprüche an die Klägerin in zulässiger Weise abgetreten habe.

Die [X.], die nach dem bei Vertragsschluss geltenden Recht zunächst genehmigungsfrei wirksam gewesen sei, sei nunmehr nach dem am 14. September 2007 in [X.] getretenen und auch nicht verfassungswidrigen [X.] zu beurteilen. Die Übergangsregelung des § 9 Abs. 1 PrKG regele zwar die Fortgeltung bereits erteilter Genehmigungen, nicht aber die Fortgeltung von Genehmigungsfiktionen nach früherem Recht. Es handle sich auch nicht um einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt.

Die [X.] sei wegen Verstoßes gegen die Schriftform unwirksam geworden. Die Genehmigung einer automatischen [X.] in einem Immobilienpachtvertrag werde nicht fingiert, wenn die von den Parteien erstrebte langfristige Bindung wegen Nichteinhaltung der gesetzlich gebotenen Schriftform (§ 550 BGB) scheitere und der Vertrag deshalb mit gesetzlicher Frist kündbar sei.

Der Verstoß gegen die Schriftform nach § 550 BGB sei jedenfalls dadurch gegeben, dass der Pachtvertrag nachträglich hinsichtlich eines wesentlichen [X.] mündlich geändert worden sei, indem die Nebenkosten nicht mehr wie ursprünglich vereinbart soweit möglich unmittelbar von der [X.] zu begleichen gewesen seien, sondern nunmehr durch monatliche Zahlungen von 5.113 € an die Klägerin, wobei insoweit dahin stehen könne, ob dies als abzurechnende Vorauszahlung oder als Pauschale zu verstehen sei. Die Änderung sei wesentlich, weil die Nebenkostenvorauszahlung oder -pauschale als Teil der Pacht anzusehen sei und deshalb Auswirkungen auf die außerordentlichen Kündigungsmöglichkeiten wegen zweimonatigen [X.] habe. Mit insgesamt knapp 15 % der Grundpacht handle es sich bei den Nebenkosten auch nicht um einen nur unwesentlichen Teil der Gesamtzahlungspflicht.

Die Unwirksamkeit der [X.] greife von dem [X.]punkt an, in dem der Schriftformverstoß eingetreten sei. Die gesetzliche Regelung, wonach vereinbarte [X.]n bis zum [X.]punkt einer gerichtlichen Feststellung schwebend wirksam seien (§ 8 PrKG), gelte nur für die nach diesem Gesetz zu beurteilenden [X.]n, nicht jedoch für die schon nach früherem Recht unwirksamen Klauseln.

Zwar könne die Klägerin von der [X.] grundsätzlich verlangen, einer Änderung der vereinbarten Klausel in eine solche mit genehmigungsfähigem oder nicht genehmigungsbedürftigem Inhalt zuzustimmen. Die Klägerin habe jedoch nicht dargelegt, dass die von ihr verlangte Vertragsänderung der Billigkeit entspräche. Denn die verlangte Anpassung berücksichtige nur die allgemeine Preisentwicklung, ohne auch der Pachtzinsentwicklung für vergleichbare Objekte angemessen Rechnung zu tragen.

Auch die verlangte [X.] stehe der Klägerin nicht zu, da sie nicht bewiesen habe, dass zwischen den Vertragschließenden abzurechnende Nebenkostenvorauszahlungen und nicht eine Betriebskostenpauschale vereinbart worden seien.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Zutreffend hat das [X.] allerdings angenommen, dass die Klägerin auch zur Geltendmachung der von Dezember 2004 bis Mai 2008 entstandenen Pachtansprüche aktivlegitimiert ist. Zwar stand das Pachtobjekt in der [X.] bis 22. Juni 2008 unter Zwangsverwaltung. Der Zwangsverwalter war jedoch befugt, die in dieser [X.] entstandenen Ansprüche an die Klägerin, die das Pachtobjekt durch Zuschlagsbeschluss vom 23. Juni 2008 erwarb, abzutreten.

Zuständig für die Einziehung der bis 22. Juni 2008 entstandenen Ansprüche blieb zwar der Zwangsverwalter, dessen Befugnisse insoweit mit dem Zuschlagsbeschluss vom 23. Juni 2008 ausdrücklich nicht endeten (vgl. [X.], 38 = NJW-RR 2003, 1419). Er war somit weiterhin zur ordnungsgemäßen Abwicklung, auch zur Einziehung rückständiger Pachten, berechtigt und verpflichtet ([X.]sbeschluss vom 18. Februar 2004 - [X.] - [X.], 340; vgl. auch [X.]surteil [X.], 10 = NJW 2010, 3033).

Die nach § 152 Abs. 1 [X.] bestehende Aufgabe des [X.], für eine ordnungsgemäße Nutzung und Verwaltung des Grundstücks zu sorgen, schließt die Befugnis ein, über die zur [X.] gehörenden Rechtsansprüche zu verfügen, insbesondere auch sie abzutreten (vgl. [X.] [X.] 5. Aufl. § 152 Rn. 37; [X.] Rpfleger 2000, 30, 32; [X.] Rpfleger 2002, 415, 418 f.; offengelassen in [X.] Urteil vom 29. Juni 2006 - [X.] - [X.], 677). Denn das Verwaltungsrecht des [X.] reicht weiter als etwa nur die Überweisung einer Forderung zur Einziehung im Rahmen einer Einzelzwangsvollstreckung. Der Verwalter tritt in die Abwicklung der gesamten grundstücksbezogenen Rechtsbeziehungen einschließlich der Befugnis zur Ausübung bestehender Gestaltungsrechte und der Begründung neuer Rechtsverhältnisse ein. Das umfasst auch die Befugnis zur Verfügung über bestehende Pacht- und Mietforderungen. Ob die Verfügung pflichtgemäß erfolgt, ist keine Frage ihrer Wirksamkeit, sondern einer eventuellen Haftung des Verwalters.

2. Zu Unrecht ist das [X.] hingegen von der vollständigen Unwirksamkeit der vereinbarten [X.] ausgegangen.

a) Zutreffend ist allerdings die Annahme des [X.]s, dass der ursprünglich abgeschlossene Pachtvertrag spätestens seit der mündlich vereinbarten Vertragsänderung vom 6. Juni 2001 nicht mehr diejenigen Voraussetzungen erfüllte, unter denen die enthaltene [X.] gemäß § 2 Abs. 2 [X.] § 4 [X.] als genehmigt galt. Denn Voraussetzung hierfür war gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 [X.], dass der Verpächter für die Dauer von mindestens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet oder der Pächter das Recht hatte, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern. Zwar war im schriftlichen Pachtvertrag eine Vertragsdauer von fünf Jahren mit einer Verlängerungsoption für den Pächter um weitere fünf Jahre vereinbart. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Vertragsbindung für länger als ein Jahr ist jedoch gemäß § 550 BGB die Einhaltung der Schriftform. Diese war zumindest ab dem [X.]punkt der durch mündliche Vereinbarung abgeänderten [X.] nicht mehr gewahrt. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s ist die Schriftform des § 550 BGB nämlich nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere den Mietgegenstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Durch die Einführung einer an die Verpächterin zu entrichtenden Nebenkostenpauschale oder -vorauszahlung von monatlich 5.113 € anstelle der ursprünglich vereinbarten Direktabrechnung mit den Versorgungsunternehmen wurden die Zahlungspflichten der Pächterin gegenüber der Verpächterin erheblich erweitert mit der Folge, dass auch die Bedingungen, unter denen bei Zahlungsverzug eine Kündigung hätte ausgesprochen werden können, erheblich verändert wurden. Denn Pacht im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ist die Grundpacht zuzüglich der geschuldeten Nebenkostenzahlung (vgl. [X.]surteile vom 10. Oktober 2001 - [X.] - [X.]Report 2002, 225 und vom 23. Juli 2008 - [X.]/06 - NJW 2008, 3210). Um den Voraussetzungen des § 550 BGB - weiterhin - zu genügen, hätte die [X.] vom 6. Juni 2001 ebenfalls unter Wahrung der Schriftform (vgl. dazu [X.]surteil vom 30. Januar 2013 - [X.]/12 - NJW 2013, 1083 Rn. 22 f.) geschlossen werden müssen. Da die Vertragsparteien dieses nicht beachtet haben, war die Schriftform des § 550 BGB von dem [X.]punkt an insgesamt nicht mehr gewahrt. Der Pachtvertrag galt damit als auf unbestimmte [X.] geschlossen und war somit für die Vertragsparteien auch vor Ablauf der ursprünglichen Bindungsfrist kündbar.

Auf diesen Vertrag geänderten Inhalts wirkt die Genehmigungsfiktion des § 2 Abs. 2 [X.] § 4 [X.] auch nicht fort, die für den ursprünglichen Vertrag gegolten haben mag, soweit deren Voraussetzungen erfüllt waren. Denn der mündlich abgeänderte Vertrag stellt einen anderen, eigenständig zu prüfenden Genehmigungsgegenstand dar.

b) Seit dem Inkrafttreten des [X.]es am 14. September 2007 richtet sich die Wirksamkeit der Klausel allerdings nach diesem Gesetz. Das folgt aus der Übergangsvorschrift des § 9 PrKG, wonach nur für solche [X.], die nach früherem Recht schon genehmigt waren oder deren Genehmigung nach früherem Recht bereits beantragt war, die Genehmigung fortgilt bzw. die bislang geltenden Vorschriften weiter anzuwenden sind. Andere [X.], deren schwebende Unwirksamkeit sich bis zum 13. September 2007 aus dem Genehmigungserfordernis nach § 2 Abs. 2 [X.] § 3 [X.] ergab, können seit dem 14. September 2007 nicht mehr durch ein Genehmigungsverfahren, sondern nur noch nach den Vorschriften des [X.]-gesetzes Wirksamkeit erlangen (ebenso [X.], 848; [X.]/[X.] [X.], 301, 303; [X.]/[X.] [X.], 564, 566; vgl. auch [X.] NJW-RR 2008, 896, 897; BT-Drucks. 16/4391 S. 29).

Dass die Rechtsänderung nach der Rechtsprechung des [X.] auch auf bereits endgültig abgeschlossene Sachverhalte wirkt (vgl. [X.] Urteile vom 9. Dezember 2010 - [X.]/08 - NJW-RR 2011, 309 und [X.]Z 168, 96, 98 = NJW 2006, 2978), kann dahinstehen. Denn das Pachtverhältnis ist noch nicht endgültig abgewickelt.

c) Nach § 8 PrKG tritt die Unwirksamkeit einer [X.] zum [X.]punkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen dieses Gesetz ein, soweit nicht eine frühere Unwirksamkeit vereinbart ist. Die Rechtswirkungen der [X.] bleiben bis zum [X.]punkt der Unwirksamkeit unberührt. Damit gelten [X.] - abweichend von der früheren Rechtslage - als auflösend bedingt wirksam (vgl. [X.], 848).

Das [X.] sieht sich an der Anwendung dieser Vorschrift gehindert, weil es meint, die Regelung betreffe nur die Unwirksamkeit von [X.] nach den Bestimmungen des [X.]es, nicht jedoch die schon nach früherem Recht unwirksamen Klauseln. Das folge aus dem allgemeinen Grundsatz, wonach, wenn ein Verbotsgesetz aufgehoben werde, es bei der Nichtigkeit der Geschäfte bleibe, die gegen dieses Gesetz verstoßen haben.

Dabei verkennt jedoch das [X.] zum einen, dass sich die Unwirksamkeit der streitigen Klausel seit dem Inkrafttreten des [X.]es nach diesem Gesetz und nicht mehr nach früherem Recht richtet, zum anderen, dass die vereinbarte [X.] keineswegs von vornherein nichtig war, sondern - jedenfalls seit der mündlichen Abänderung der [X.] - unter einem Erlaubnisvorbehalt nach § 2 Abs. 2 [X.] § 3 [X.] stand.

Lediglich die Folgen des [X.] hat das Gesetz geändert, indem es Klauseln, die nach früherem Recht bis zur Erteilung der Genehmigung als schwebend unwirksam galten, nunmehr als anfänglich wirksam behandelt, auflösend bedingt durch die gerichtliche Feststellung des Verstoßes. Dass daran auch die vor dem Inkrafttreten des [X.]es vereinbarten [X.]n teilhaben, ist schon deshalb geboten, weil es bei dem alten Zustand der schwebenden Unwirksamkeit nicht bleiben könnte. Denn das neue Recht kennt kein Genehmigungsverfahren mehr, welches einer schwebend unwirksamen Klausel noch zur Wirksamkeit verhelfen könnte (im Ergebnis ebenso [X.]/[X.] [X.], 301, 303; [X.] NZM 2008, 425, 427; [X.]/[X.] [X.], 564, 567; [X.], 848, 850; vgl. auch [X.], 152). Die Geltung des neuen [X.]es für alle [X.], die unter der Geltung des § 2 [X.] oder des § 3 [X.] vereinbart worden waren und für die bis zum Tag der Verkündung des neuen Gesetzes kein Genehmigungsantrag beim [X.] gestellt war, entspricht erkennbar auch der Vorstellung des [X.] (BT-Drucks. 16/4391 S. 29).

Darin liegt keine unangemessene Benachteiligung der Vertragsparteien, weil die Folge der - zumindest auflösend bedingten - Wirksamkeit der Klausel dem zwischen ihnen Vereinbarten entspricht.

Da ein Verstoß der vereinbarten [X.] gegen das [X.] bisher nicht gerichtlich festgestellt ist, stehen die Vorschriften dieses Gesetzes einer Anwendung der vereinbarten Klausel nicht entgegen. Daher kommt es auf die verschiedentlich unter dem Blickwinkel der Gesetzgebungskompetenz angezweifelte Vereinbarkeit des [X.]es mit dem Grundgesetz (vgl. [X.], 425, 426; [X.]/[X.] [X.], 301, 302; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 245 Rn. 71; ferner Kirchhof [X.]n für Euro-Verbindlichkeiten [X.] ff.) im Ergebnis nicht an.

d) Die durch das [X.] eingeführte, auflösend bedingte Wirksamkeit vereinbarter [X.] greift allerdings nur ab dem Inkrafttreten dieses Gesetzes mit Wirkung für die Zukunft. Eine Rückwirkung auf [X.]räume vor seinem Inkrafttreten ordnet das [X.] nicht an. Gegen eine Rückwirkung auf den [X.]punkt des Vertragsschlusses sprechen auch Vertrauensgesichtspunkte, weil Vertragsparteien sonst rückwirkenden Zahlungspflichten auch aus solchen [X.] ausgesetzt sein könnten, welche nach früherem Recht nicht genehmigungsfähig waren. Für den [X.]raum vor dem Inkrafttreten des [X.]es richtet sich die Wirksamkeit der vereinbarten Klausel daher weiterhin nach dem bis 13. September 2007 geltenden Recht, wobei ab Inkrafttreten des [X.]es kein Genehmigungsantrag mehr möglich ist.

e) Für den [X.]raum bis 13. September 2007 kann die Klägerin auch nicht die mit dem Hilfsantrag verfolgte Vertragsanpassung verlangen. Dem steht zum einen entgegen, dass vorrangig vor der Vertragsanpassung um eine Genehmigung der [X.] gemäß § 2 Abs. 2 [X.] § 3 [X.] hätte nachgesucht werden müssen; erst wenn diese endgültig gescheitert wäre, hätte eine Verpflichtung der Vertragsparteien auf Zustimmung zu einer Vertragsanpassung begründet sein können. Zum anderen steht dem Anspruch auf Vertragsanpassung entgegen, dass die vereinbarte automatische Pachtanpassung ihre innere Berechtigung in der vom Verpächter eingegangenen zehnjährigen Vertragsbindung hatte. Nachdem diese Vertragsbindung als Folge der mündlichen [X.] vom 6. Juni 2001 entfallen war, hätte die Klägerin den Vertrag jederzeit mit der gesetzlichen Frist kündigen können, sofern ihr die vereinbarte Pacht nicht mehr auskömmlich erschien. Damit war schon die innere Rechtfertigung für eine automatische, an Preisindizes gekoppelte Pachtanpassung entfallen, was auch der hilfsweise vereinbarten Vertragsanpassung die Grundlage entzieht. Schließlich ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] die von der Klägerin herangezogene allgemeine Preisentwicklung von Gewerbeimmobilien nicht als einen geeigneten Maßstab für eine Pachtanpassung der hier vorliegenden Sonderimmobilie eines Alten- und Pflegeheims angesehen hat, so dass es insgesamt an einer hinreichenden Substanziierung des vermeintlichen Anspruchs der Klägerin auf Zustimmung zu der konkret verlangten Vertragsanpassung fehlt.

3. Erfolglos bleiben auch diejenigen Angriffe der Revision, die sich gegen die Abweisung der auf Nachzahlung inzwischen abgerechneter Nebenkosten zielenden Klage richten. Der im Zusammenhang mit der Beweisaufnahme behauptete Verfahrensfehler liegt nicht vor. Die von beiden Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 25. März 2011 abgegebene Erklärung, anstelle einer erneuten Vorladung des erkrankungsbedingt nicht erschienenen [X.] solle das Protokoll seiner früheren Vernehmung aus einem anderen Verfahren verwertet werden, durfte von den Instanzgerichten dahin ausgelegt werden, dass auf eine Einvernahme des Zeugen in diesem Verfahren und somit auf die Gewinnung eines persönlichen Eindrucks von dem Zeugen übereinstimmend verzichtet werde (§ 399 ZPO). Von diesem Verzicht konnte die Klägerin nicht einseitig wieder abrücken, indem sie in dem - ihr zwar nachgelassenen - Schriftsatz vom 18. April 2011 erneut auf die persönliche Vernehmung der Zeugen [X.]. Denn der [X.] war nicht dazu gewährt, den Zeugenverzicht nachträglich zu revidieren, sondern um rechtliches Gehör zu dem von der [X.] im Termin neu vorgebrachten Streitstoff zu gewähren. Dass sich ausgerechnet aus diesem Veranlassung ergeben habe, nun doch auf einer persönlichen Vernehmung des Zeugen zu bestehen, hat die Klägerin weder im nachgelassenen Schriftsatz noch mit ihrer Revision aufgezeigt. Im Gegenteil rekurriert auch der nachgelassene Schriftsatz bezüglich der hier bedeutsamen Frage eines vereinbarten [X.] oder einer Nebenkostenpauschale im Wesentlichen auf die früher bereits protokollierte Aussage des Zeugen. Zu Recht ist daher das [X.] nicht wieder in die mündliche Verhandlung eingetreten und hat das [X.] die erneute Benennung des Zeugen in der Berufungsinstanz nach den Maßstäben des § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. [X.] Beschluss vom 22. Februar 2007 - [X.]/06 - NJW-RR 2007, 774) zurückgewiesen.

4. Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers hinsichtlich der Wirksamkeit der [X.] für die [X.] ab dem 14. September 2007 kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Der [X.] kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil das [X.] - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - noch keine endgültigen Feststellungen bezüglich einer möglichen Verwirkung des Anspruchs getroffen hat.