Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2013, Az. XII ZR 142/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 142/12
Verkündet am:
13. November
2013
Küpferle
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
PrKG §§ 8, 9
Durch das Inkrafttreten des [X.] am 14. September 2007 [X.], die bis dahin weder genehmigungsfrei noch ge-nehmigt waren und für die bis dahin keine Genehmigung beantragt war, mit Wirkung für die Zukunft auflösend bedingt wirksam.
[X.], Urteil vom 13. November 2013 -
XII ZR 142/12 -
OLG [X.]
-
2
-

[X.] (Oder)
-
3
-

Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25.
September
2013
durch den Vorsitzenden
Richter Dose
und [X.], Dr.
Günter, Dr.
Nedden-Boeger und Guhling

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 3.
Zivilsenats des [X.]ischen [X.]s vom 17.
Oktober 2012 wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf [X.] in Höhe von insgesamt 134.030,33

sowie
gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung einer Differenz der ursprünglichen Pacht zu einer auf Grundlage der [X.] erhöhten Pacht für die [X.] bis zum 13.
September 2007 einschließlich des insoweit hilfsweise geltend gemachten Anspruchs auf Vertragsanpassung richtet.
Im Übrigen
(Pachterhöhung ab dem 14.
September 2007) wird das vorbezeichnete Urteil, soweit darin zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist,
auf ihre Revision aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung,
auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.
Streitwert

Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Die Parteien streiten über
die Wirksamkeit einer [X.] sowie den Inhalt der [X.] eines Pachtvertrages über ein Grund-stück, auf dem die Beklagte ein Alten-
und Pflegeheim betrieb.
Das Pachtobjekt stand unter Zwangsverwaltung und wurde durch die Klägerin mit Zuschlagsbeschluss vom 23.
Juni 2008
im Rahmen der Zwangsversteigerung
erworben. Mit Beschluss vom 29. Juli 2008 wurden die Zwangsverwaltung aufgehoben und der Zwangsverwalter ermächtigt, die Pacht-rückstände aus der [X.] bis zum 22.
Juni 2008 einzutreiben. Die bis dahin ent-standenen und noch offenen Ansprüche aus Pachterhöhungen
trat der Zwangsverwalter an die Klägerin ab.
Die
[X.] des auf fünf Jahre mit Verlängerungsoption über weitere fünf Jahre geschlossenen Pachtvertrages vom 7.
Oktober 1999, in den
beide Parteien als Rechtsnachfolger der ursprünglichen
Vertragsparteien
eingetreten sind, lautet:
"Ändert sich der vom [X.] in [X.] fest-gelegte Index der Lebenshaltungskosten aller privaten Haushalte im früheren [X.] (Basis 1985 = 100) im Verhältnis zum [X.]punkt des Vertragsschlusses oder zu dem bei der letzten Mietänderung
festgestellten Index um mehr als fünf Prozent nach oben
oder unten, so ändert sich der jeweilige Mietzins im gleichen Verhältnis. Der neue Mietzins ist mit Beginn des nächsten, auf die Überschreitung des der Fünf-Prozent-Grenze folgenden Kalen-dermonats an zu zahlen.
()
Sollte die [X.] von 1
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der
Landeszentralbank nicht genehmigt werden, so verpflichten sich die Vertragsparteien, eine Vereinbarung in den [X.], die den in diesem Vertrag vereinbarten Bestimmungen am nächsten kommt und genehmigungsfähig ist."
Die [X.] in
§
4 des schriftlichen Pachtvertrages
lautet:
"1. Die Pächterin übernimmt sämtliche mit dem Pachtobjekt in Zu-sammenhang stehenden Betriebskosten. Diese werden, soweit möglich, von ihr unmittelbar gezahlt,
(...).
2. Die [X.], Sturm-, Feuer-
und Gebäudehaftpflicht-versicherung sowie die Grundsteuer werden zunächst unmittelbar vom Verpächter gezahlt und der Pächterin in Rechnung gestellt, die diese dann binnen einer Frist von vier Wochen der Verpächte-rin zu erstatten hat."
Nachdem sich herausgestellt hatte, dass eine direkte Abrechnung mit den Versorgungsunternehmen nicht möglich war, vereinbarten die Vertragspar-teien am 6.
Juni 2001 mündlich, dass anstelle des
vorher Vereinbarten
die Be-klagte einen monatlichen
Betrag von 5.113

an die Klägerin für
die Nebenkos-ten entrichten solle, welcher fortan auch gezahlt wurde. Während die Klägerin behauptet, der Betrag sei als eine
abzurechnende Nebenkostenvorauszahlung vereinbart gewesen, geht die
Beklagte von einer vereinbarten
Nebenkosten-pauschale
aus.
Mit der Klage verlangt die Klägerin die Differenz der ursprünglichen Pacht zu einer auf Grundlage der [X.] erhöhten Pacht in [X.] von 133.012,12

bis Mai 2008, hilfsweise die [X.] der [X.] zur Zustimmung, die [X.] des Pachtver-4
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trages durch eine andere, näher bezeichnete [X.] zu ersetzen.
Ferner [X.] sie Nachzahlung -
inzwischen abgerechneter
-
Nebenkosten für die Jahre 2005 bis 2007 in Höhe von insgesamt 134.030,33

. Die Beklagte hat [X.] auf Feststellung der Unwirksamkeit der [X.] erhoben.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-geben. Die Berufung der Klägerin
hatte lediglich im Hinblick auf die Widerklage Erfolg. Hiergegen richtet
sich die vom [X.] zugelassene Revision der
Klägerin, mit der sie ihre Ansprüche weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision
hat teilweise Erfolg.

I.
Das [X.]
hat seine in [X.], 184 veröffentlichte [X.] im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin sei auch hinsichtlich derjenigen Pachtansprüche
aktivlegiti-miert, die bereits vor der Zwangsversteigerung am
23.
Juni 2008 entstanden seien, da der Zwangsverwalter
diese Ansprüche an
die Klägerin
in zulässiger Weise abgetreten habe.
Die [X.], die nach dem bei Vertragsschluss geltenden Recht zunächst genehmigungsfrei wirksam gewesen sei, sei nunmehr nach dem am 14.
September 2007 in [X.] getretenen und auch nicht verfassungs-widrigen [X.]gesetz zu beurteilen.
Die Übergangsregelung des §
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Abs.
1 PrKG regele zwar die Fortgeltung bereits erteilter Genehmigungen, nicht aber die Fortgeltung von
Genehmigungsfiktionen
nach früherem Recht.
Es handle sich auch nicht um einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt.
Die [X.] sei wegen Verstoßes gegen die Schriftform unwirksam
geworden. Die Genehmigung einer automatischen Wertsicherungs-vereinbarung in einem [X.] werde nicht fingiert, wenn die von den Parteien erstrebte langfristige Bindung wegen Nichteinhaltung
der gesetz-lich gebotenen Schriftform (§
550 BGB) scheitere
und der Vertrag deshalb mit gesetzlicher Frist kündbar sei.
Der Verstoß gegen die Schriftform nach §
550 BGB sei jedenfalls dadurch gegeben, dass der Pachtvertrag nachträglich hinsichtlich eines [X.] [X.] mündlich geändert worden sei, indem die Nebenkosten nicht mehr wie ursprünglich
vereinbart soweit möglich unmittelbar von der [X.] zu begleichen gewesen seien, sondern nunmehr durch monatliche Zah-lungen von 5.113

als abzurechnende Vorauszahlung oder als Pauschale zu verstehen sei.
Die Änderung sei wesentlich, weil die Nebenkostenvorauszahlung oder -pauschale als Teil der Pacht anzusehen sei und deshalb Auswirkungen auf die außeror-dentlichen
Kündigungsmöglichkeiten wegen zweimonatigen [X.].
Mit insgesamt knapp 15
% der Grundpacht
handle es sich bei den [X.] auch nicht um einen nur unwesentlichen Teil der Gesamtzahlungspflicht.
Die Unwirksamkeit der [X.] greife von dem [X.]punkt an, in dem
der Schriftformverstoß eingetreten sei.
Die gesetzliche Regelung, wonach vereinbarte [X.]n bis zum [X.]punkt einer
gerichtli-chen Feststellung schwebend
wirksam seien (§
8 PrKG),
gelte nur für die nach 12
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8
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diesem Gesetz zu beurteilenden [X.]n, nicht jedoch für die schon nach früherem Recht unwirksamen [X.]n.
Zwar könne die Klägerin von der [X.] grundsätzlich verlangen, [X.] Änderung der vereinbarten [X.] in eine solche mit genehmigungsfähi-gem oder nicht genehmigungsbedürftigem Inhalt zuzustimmen. Die Klägerin habe jedoch nicht dargelegt, dass die von ihr verlangte Vertragsänderung der Billigkeit entspräche.
Denn die verlangte Anpassung berücksichtige nur die all-gemeine Preisentwicklung, ohne auch der [X.] angemessen Rechnung zu tragen.
Auch die verlangte [X.] stehe der Klägerin nicht zu, da sie nicht bewiesen habe, dass zwischen den Vertragschließenden abzu-rechnende
Nebenkostenvorauszahlungen und nicht eine
Betriebskostenpau-schale vereinbart
worden seien.

II.
Diese Ausführungen halten einer
rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend hat
das [X.] allerdings angenommen, dass die Klägerin auch zur Geltendmachung der von Dezember
2004 bis Mai 2008 entstandenen Pachtansprüche aktivlegitimiert ist. Zwar stand das Pachtobjekt in der [X.] bis 22.
Juni 2008 unter Zwangsverwaltung. Der Zwangsverwalter war jedoch befugt, die
in dieser [X.] entstandenen Ansprüche an die Klägerin, die das Pachtobjekt durch Zuschlagsbeschluss vom 23.
Juni 2008 erwarb, abzutre-ten.
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Zuständig für die Einziehung der bis 22.
Juni 2008 entstandenen [X.] blieb zwar der Zwangsverwalter, dessen Befugnisse insoweit mit dem Zuschlagsbeschluss vom 23.
Juni 2008 ausdrücklich nicht endeten (vgl. [X.]Z 155, 38 =
NJW-RR 2003, 1419). Er war somit weiterhin zur ordnungsgemäßen Abwicklung, auch zur Einziehung rückständiger Pachten,
berechtigt und ver-pflichtet ([X.]sbeschluss vom 18.
Februar
2004 -
XII [X.]/99
-
ZInsO 2004, 340; vgl. auch [X.]surteil [X.]Z 187, 10 = NJW 2010, 3033).
Die nach §
152 Abs. 1 [X.] bestehende Aufgabe des [X.], für eine ordnungsgemäße Nutzung und Verwaltung des Grundstücks zu sorgen, schließt die Befugnis ein, über die zur [X.] gehörenden
Rechts-ansprüche zu verfügen, insbesondere auch sie
abzutreten
(vgl. [X.] [X.] 5.
Aufl. §
152 Rn.
37; [X.] Rpfleger 2000, 30, 32; [X.] Rpfleger 2002, 415, 418 f.; offengelassen
in
[X.] Urteil vom 29.
Juni 2006 -
IX
ZR 119/04
-
NZM 2006, 677).
Denn das Verwaltungsrecht des [X.] reicht weiter als etwa nur die Überweisung einer
Forderung zur Einziehung
im Rahmen einer Einzelzwangsvollstreckung. Der Verwalter
tritt in die Abwicklung der gesamten grundstücksbezogenen Rechtsbeziehungen einschließlich der Befugnis zur Ausübung bestehender Gestaltungsrechte und der Begründung neuer Rechtsverhältnisse ein. Das umfasst
auch die Befugnis zur Verfügung über bestehende Pacht-
und Mietforderungen. Ob die Verfügung pflichtgemäß erfolgt, ist keine Frage ihrer
Wirksamkeit, sondern einer eventuellen
Haftung des
Verwalters.
2. Zu Unrecht ist das [X.] hingegen von der vollständigen Unwirksamkeit der vereinbarten [X.] ausgegangen.
a)
Zutreffend ist allerdings die Annahme des [X.]s, dass der ursprünglich abgeschlossene Pachtvertrag spätestens seit der mündlich 19
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vereinbarten Vertragsänderung vom 6.
Juni 2001 nicht mehr diejenigen
Voraussetzungen
erfüllte, unter denen die enthaltene [X.] gemäß §
2 Abs.
2 [X.] § 4 [X.] als genehmigt galt.
Denn Voraussetzung hierfür war gemäß §
4 Abs.
1 Nr.
2 [X.], dass der Verpächter für die Dauer von [X.] zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet oder der Pächter das Recht hatte, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern. Zwar war im schriftlichen Pachtvertrag eine Vertragsdauer von fünf Jahren mit einer Verlängerungsoption für den Pächter um
weitere fünf Jahre
vereinbart. Voraussetzung für die Wirksamkeit
einer
Vertragsbindung für länger als ein Jahr ist jedoch gemäß §
550 BGB die Einhaltung der Schriftform. Diese war zumindest ab dem [X.]punkt der durch mündliche Vereinbarung
abgeän-derten [X.] nicht mehr gewahrt.
Nach ständiger Rechtspre-chung des [X.]s ist die Schriftform des § 550 BGB nämlich nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle [X.] -
insbesondere den Mietgegenstand, die
Miete
sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses
-
aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Durch die Einführung einer an die Verpächterin zu entrichtenden Nebenkostenpauschale oder -vorauszahlung von monatlich 5.113

anstelle der ursprünglich vereinbarten Direktabrechnung mit den Versorgungsunternehmen wurden die Zahlungspflichten der Pächterin
ge-genüber der Verpächterin erheblich erweitert mit der Folge, dass auch die Be-dingungen, unter denen bei Zahlungsverzug eine Kündigung hätte ausgespro-chen werden können, erheblich verändert wurden. Denn Pacht im Sinne von §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 BGB ist die Grundpacht zuzüglich der geschuldeten Nebenkostenzahlung (vgl. [X.]surteile vom 10.
Oktober 2001 -
XII ZR 307/98
-
[X.]Report 2002, 225
und
vom
23.
Juli 2008 -
XII ZR 134/06
-
NJW 2008, 3210).
Um den
Voraussetzungen des §
550 BGB -
weiterhin
-
zu genü-gen,
hätte die [X.] vom 6.
Juni 2001 ebenfalls unter Wah--
11
-

rung der
Schriftform (vgl. dazu [X.]surteil vom
30.
Januar 2013 -
XII
ZR 38/12
-
NJW 2013, 1083 Rn.
22 f.) geschlossen werden müssen. Da die [X.] dieses nicht beachtet haben, war die Schriftform des §
550 BGB von dem [X.]punkt an insgesamt nicht mehr
gewahrt. Der Pachtvertrag galt damit als auf unbestimmte [X.] geschlossen und war somit für die Vertragspar-teien auch vor Ablauf der ursprünglichen Bindungsfrist kündbar.
Auf diesen Vertrag geänderten Inhalts wirkt die Genehmigungsfiktion des §
2 Abs.
2 [X.] §
4 [X.] auch nicht fort, die für den ursprünglichen [X.] gegolten haben mag, soweit deren
Voraussetzungen erfüllt
waren. Denn der mündlich abgeänderte Vertrag stellt einen anderen, eigenständig zu prüfen-den Genehmigungsgegenstand dar.
b) Seit dem Inkrafttreten des [X.] am 14.
September 2007 richtet sich die Wirksamkeit der [X.] allerdings nach diesem Gesetz. Das folgt aus der Übergangsvorschrift des §
9 PrKG, wonach nur
für solche [X.], die nach früherem
Recht
schon genehmigt waren oder deren Genehmigung nach früherem
Recht
bereits beantragt war, die Genehmigung fortgilt bzw. die bislang geltenden Vorschriften weiter anzuwenden sind.
Andere [X.], deren schwebende Unwirksamkeit sich bis zum 13.
September 2007 aus dem Genehmigungserfordernis nach §
2 Abs.
2 [X.]
iVm
§
3 [X.]
ergab,
können seit dem 14.
September 2007 nicht mehr durch ein Genehmi-gungsverfahren, sondern nur noch nach den Vorschriften des [X.]-gesetzes Wirksamkeit erlangen
(ebenso [X.], 848; [X.]/[X.] [X.], 301, 303; [X.]/[X.] [X.], 564, 566; vgl. auch [X.] NJW-RR 2008, 896, 897; BT-Drucks. 16/4391 S.
29).
Dass die
Rechtsänderung
nach der Rechtsprechung des [X.] auch auf
bereits endgültig abgeschlossene Sachverhalte wirkt
(vgl. 23
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12
-

[X.] Urteile
vom 9.
Dezember 2010 -
VII ZR 189/08 -
NJW-RR 2011, 309
und [X.]Z 168, 96, 98 =
[X.], 2978),
kann dahinstehen. Denn das Pachtver-hältnis ist noch nicht endgültig abgewickelt.
c) Nach §
8 PrKG
tritt die Unwirksamkeit einer [X.] zum [X.]-punkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen dieses Gesetz ein, so-weit nicht eine frühere Unwirksamkeit vereinbart ist. Die Rechtswirkungen der [X.] bleiben bis zum [X.]punkt der Unwirksamkeit unberührt.
Damit gel-ten [X.] -
abweichend von der
früheren Rechtslage
-
als auflösend bedingt wirksam (vgl. [X.], 848).
Das [X.] sieht sich an der Anwendung dieser Vorschrift gehindert, weil es meint, die Regelung betreffe nur die Unwirksamkeit von [X.] nach den Bestimmungen des [X.], nicht jedoch die schon nach früherem Recht unwirksamen [X.]n.
Das folge aus dem all-gemeinen Grundsatz, wonach,
wenn ein Verbotsgesetz aufgehoben werde, es bei der Nichtigkeit der
Geschäfte
bleibe, die gegen dieses Gesetz verstoßen haben.
Dabei verkennt jedoch das [X.]
zum einen, dass sich die Unwirksamkeit der streitigen [X.] seit dem Inkrafttreten des [X.]ge-setzes nach diesem Gesetz und nicht mehr nach früherem Recht richtet, zum anderen, dass die vereinbarte [X.] keineswegs
von vornhe-rein nichtig war, sondern -
jedenfalls seit der mündlichen Abänderung der [X.] -
unter einem Erlaubnisvorbehalt nach
§ 2 Abs. 2 [X.] § 3
[X.] stand.
Lediglich die Folgen des [X.] hat das Gesetz geändert, indem es [X.]n, die nach früherem Recht bis zur Erteilung der Genehmigung als schwebend unwirksam galten, nunmehr als anfänglich wirksam behandelt, 26
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auflösend bedingt durch die gerichtliche Feststellung des Verstoßes.
Dass
daran
auch die vor dem Inkrafttreten des [X.] vereinbarten [X.]n teilhaben, ist schon deshalb
geboten, weil es bei dem alten Zustand
der schwebenden Unwirksamkeit nicht bleiben könnte. Denn
das neue Recht kennt kein Genehmigungsverfahren mehr, welches einer schwe-bend unwirksamen [X.] noch zur Wirksamkeit verhelfen könnte
(im Ergebnis ebenso [X.]/[X.] [X.], 301, 303; [X.] [X.], 425, 427; [X.]/[X.] [X.], 564, 567; [X.], 848, 850; vgl. auch
Gerber [X.], 152).
Die Geltung des neuen [X.] für alle [X.],
die unter der Geltung des §
2 [X.]
oder des §
3 [X.] vereinbart worden waren
und für die
bis zum Tag der Verkündung des neuen Gesetzes kein Genehmigungsantrag beim [X.] und Aus-fuhrkontrolle gestellt
war, entspricht erkennbar auch der Vorstellung des [X.] (BT-Drucks. 16/4391 S. 29).
Darin liegt keine
unangemessene Benachteiligung der Vertragsparteien, weil
die Folge der

zumindest auflösend bedingten

Wirksamkeit der [X.] dem zwischen ihnen Vereinbarten entspricht.
Da ein Verstoß der vereinbarten [X.] gegen das [X.]gesetz bisher nicht gerichtlich festgestellt ist, stehen die Vorschrif-ten dieses Gesetzes einer Anwendung der vereinbarten [X.] nicht entgegen. Daher kommt es auf die verschiedentlich
unter dem Blickwinkel der Gesetzge-bungskompetenz angezweifelte Vereinbarkeit des [X.] mit dem Grundgesetz (vgl. Schultz
[X.], 425, 426; [X.]/[X.] [X.], 301, 302; [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
245 Rn.
71; ferner Kirchhof [X.]n für Euro-Verbindlichkeiten
S.
159 ff.)
im Er-gebnis
nicht an.
30
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d) Die durch das [X.]gesetz eingeführte, auflösend bedingte
Wirksamkeit vereinbarter [X.] greift
allerdings nur ab dem Inkrafttreten
dieses Gesetzes mit Wirkung für die Zukunft. Eine Rückwirkung auf [X.]räume vor seinem Inkrafttreten ordnet das [X.]gesetz nicht an. Gegen eine Rückwirkung auf den [X.]punkt des Vertragsschlusses sprechen auch Vertrau-ensgesichtspunkte, weil Vertragsparteien sonst rückwirkenden Zahlungspflich-ten auch aus solchen [X.] ausgesetzt sein könnten, welche nach früherem Recht nicht genehmigungsfähig waren. Für den [X.]raum vor dem Inkrafttreten des [X.] richtet sich die Wirksamkeit der verein-barten [X.] daher weiterhin nach dem bis 13.
September 2007 geltenden Recht, wobei ab Inkrafttreten des [X.] kein Genemigungsan-trag mehr möglich ist.

e) Für den [X.]raum bis 13. September 2007 kann die Klägerin auch nicht die mit dem Hilfsantrag verfolgte Vertragsanpassung verlangen. Dem steht zum einen entgegen, dass vorrangig vor der Vertragsanpassung um eine Genehmigung der [X.] gemäß
§ 2 Abs. 2 [X.] § 3 [X.] hätte nachgesucht werden müssen; erst wenn diese endgültig gescheitert wäre, hätte eine Verpflichtung der Vertragsparteien auf
Zustimmung zu einer
Vertragsan-passung begründet sein können. Zum anderen steht dem Anspruch auf [X.]sanpassung entgegen, dass die
vereinbarte automatische Pachtanpassung ihre innere Berechtigung in der vom Verpächter eingegangenen zehnjährigen Vertragsbindung hatte. Nachdem diese Vertragsbindung als Folge der mündli-chen
Nachtragsabrede vom 6. Juni 2001 entfallen war, hätte die Klägerin den Vertrag jederzeit mit der gesetzlichen Frist kündigen können, sofern ihr die ver-einbarte Pacht nicht mehr auskömmlich erschien. Damit war
schon
die innere Rechtfertigung für eine automatische, an Preisindizes gekoppelte
Pachtanpas-sung
entfallen, was auch der hilfsweise vereinbarten Vertragsanpassung die Grundlage entzieht.
Schließlich ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, 32
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-
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-

dass
das [X.] die
von der Klägerin herangezogene
allgemeine Preisentwicklung von Gewerbeimmobilien nicht als einen geeigneten Maßstab für eine Pachtanpassung der hier vorliegenden
Sonderimmobilie eines Alten-
und Pflegeheims angesehen hat, so dass
es insgesamt an einer hinreichenden Substanziierung des vermeintlichen Anspruchs der Klägerin auf Zustimmung zu der konkret verlangten Vertragsanpassung
fehlt.
3. Erfolglos bleiben auch diejenigen
Angriffe der Revision, die sich gegen die Abweisung der
auf Nachzahlung inzwischen abgerechneter Nebenkosten zielenden
Klage
richten.
Der im Zusammenhang mit der Beweisaufnahme be-hauptete Verfahrensfehler liegt nicht vor. Die von beiden Parteien in der münd-lichen Verhandlung vor dem [X.]
am 25.
März 2011
abgegebene Erklä-rung, anstelle einer erneuten Vorladung des erkrankungsbedingt nicht erschie-nenen Zeugen B. solle das Protokoll seiner früheren Vernehmung aus einem anderen Verfahren verwertet werden, durfte von den Instanzgerichten
dahin ausgelegt werden, dass auf eine Einvernahme des Zeugen in diesem Verfahren und somit auf die Gewinnung eines persönlichen Eindrucks von dem Zeugen übereinstimmend verzichtet werde
(§
399 ZPO).
Von diesem Verzicht konnte die Klägerin nicht einseitig wieder abrücken, indem sie in dem -
ihr zwar nach-gelassenen
-
Schriftsatz vom 18.
April 2011
erneut auf die persönliche Verneh-mung der [X.]. Denn der [X.] war nicht dazu gewährt, den Zeugenverzicht nachträglich zu revidieren, sondern um rechtliches Gehör zu dem von der [X.] im Termin neu vorgebrachten Streitstoff zu gewäh-ren. Dass sich ausgerechnet aus diesem
Veranlassung ergeben habe, nun doch auf einer persönlichen Vernehmung des Zeugen zu bestehen, hat die Klä-gerin
weder im
nachgelassenen
Schriftsatz noch mit ihrer
Revision aufgezeigt. Im Gegenteil rekurriert auch der nachgelassene Schriftsatz bezüglich der hier bedeutsamen
Frage eines vereinbarten [X.] oder einer Nebenkostenpauschale im Wesentlichen auf die früher bereits protokollierte 34
-
16
-

Aussage
des Zeugen. Zu Recht ist daher das [X.] nicht wieder in die mündliche Verhandlung eingetreten und hat das [X.] die erneute Benennung
des Zeugen
in der Berufungsinstanz nach den Maßstäben des
§
531 Abs.
2 ZPO (vgl. [X.] Beschluss vom
22.
Februar 2007 -
III ZR 114/06
-
NJW-RR 2007, 774) zurückgewiesen.

4. Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers hinsichtlich der Wirksamkeit der [X.] für die [X.] ab dem 14.
September 2007 kann die [X.] Entscheidung keinen Bestand haben. Der [X.] kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil das [X.] -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
noch keine endgültigen Feststellungen bezüglich einer mögli-chen Verwirkung des Anspruchs getroffen hat.
Dose Schilling Günter

Nedden-Boeger Guhling
Vorinstanzen:
[X.] (Oder), Entscheidung vom 29.04.2011 -
11 [X.]/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.10.2012 -
3 [X.] -

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