Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2009, Az. XII ZR 141/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 141/07 Verkündet am: 4. März 2009 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 2009 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] Dr. [X.], die Richterin [X.] sowie [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 20. September 2007 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin hat der Beklagten Gewerberäume untervermietet. Die [X.] streiten über die Berechtigung einer von der Klägerin geltend gemachten Mieterhöhung. 1 In § 10 des zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der [X.] geschlossenen [X.] vom August 1994 heißt es: 2 "Sollte sich der vom [X.] ermittelte Index für die Le-benshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts (Basis 1980 = 100) gegenüber dem Indexstand vom 1.11.1994 um 10 Punkte oder mehr nach oben oder unten verändern, so verändert sich die Miete vom Zeitpunkt der Veränderungsvoraussetzung an entsprechend. - 3 - Nach erfolgter Neufestsetzung des Mietzinses wird die vorstehende [X.] kontinuierlich erneut entsprechend anwendbar, wenn gegenüber dem Indexstand, welcher Anlass für die Neufestsetzung war, erneut eine Änderung um mindestens 10 Punkte nach oben oder unten eingetreten ist." 3 [X.] wurde letztmalig zum 1. Januar 2000 angepasst; die Beklagte zahlt derzeit 5.896,34 • netto. Die Klägerin begehrt Zahlung einer um 389,16 • netto erhöhten Miete ab dem 1. April 2004. Der Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haus-halts mit mittlerem Einkommen wird vom [X.] nur bis [X.] 2002 errechnet. [X.] wird der Verbraucherpreisindex ([X.]), der 2003 auf das [X.] (= 100) als neues Preisbasisjahr umgestellt worden ist. 4 Das [X.] hat die Klage abgewiesen; das [X.] hat der Klage weitgehend (Erhöhung der Nettomiete um 6,3 % = 371,47 •) stattge-geben. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der zugelassenen Revision. 5 Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 6 1. Nach Auffassung des [X.]s handelt es sich bei der in § 10 des [X.] getroffenen Vereinbarung um eine echte Gleitklau-sel, aufgrund derer sich die Miete bei Vorliegen der in der Klausel genannten Voraussetzungen unmittelbar ändere. Aufgrund der automatischen Anpassung 7 - 4 - des Mietzinses sei die Klausel genehmigungsbedürftig. Die Genehmigung gelte jedoch gemäß § 2 Abs. 2 Preisangaben- und Preisklauselgesetz i.V.m. § 4 Preisklausel-Verordnung als erteilt, da die Klägerin für die Dauer von [X.] zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet habe. Die in der Vorschrift vorgesehene Genehmigungsfiktion erfasse Klauseln, die vor dem Inkrafttreten der Preisklausel-Verordnung (am 1. Januar 1999) [X.] worden seien, jedenfalls dann, wenn - wie hier - deren Genehmigung nicht bereits zuvor abgelehnt worden sei. Die vorliegende Vereinbarung bedürfe [X.] nicht mehr der Genehmigung. Auch halte die Klausel einer Kontrolle nach dem für diesen Vertrag noch geltenden [X.] (Art. 229 § 5 EGBGB) stand. [X.]n seien weit verbreitet und auch bei formularmäßiger Verwendung nicht überraschend (§ 3 [X.]). Die Verwendung eines Index mit dem Basisjahr 1980 sei ebenfalls nicht überraschend; das ausgewählte Basisjahr sei noch ausreichend zeitnah und benachteilige die Beklagte nicht unangemessen (§ 9 Abs. 1 [X.]). 8 Durch den Wegfall des Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts sei die Klausel nicht unwirksam geworden. Allerdings sei insoweit eine Regelungslücke entstanden, die im Wege ergänzender Ver-tragsauslegung zu schließen sei. Maßgebend sei, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den späteren Wegfall des Index bedacht hätten. Nach Auffas-sung des [X.]s hätten die Vertragsparteien in diesem Fall [X.], dass als neuer Maßstab der Verbraucherpreisindex für [X.] ([X.]) gelten solle; auch hätten sie dann vorgesehen, dass der Übergang auf den neuen Index unmittelbar nach dem Zeitpunkt der letzten Anpassung des [X.] (2000) und unter Berücksichtigung der dann auf das neue Basisjahr 2000 errechneten Werte dieses Index erfolgen solle. 9 - 5 - Für den Vollzug dieser Vertragsanpassung ergebe sich folgender vom [X.] zur Verfügung gestellter Rechenweg: In einem ersten Schritt werde die Punktezahl, die für eine Anpassung der vertraglich geschulde-ten Leistung (hier: der Miete) erreicht sein müsse, vom Basisjahr 1980 = 100 auf das Basisjahr 2000 = 100 umgerechnet. Dabei werde, wenn - wie hier - die letzte Anpassung nach Dezember 1999 erfolgt sei, die für eine Anpassung nach der Klausel notwendige [X.] (hier: 10 Punkte) mit dem [X.] multipliziert, in dem der [X.]-Wert (2000 = 100) für Dezember 1999 (hier: 99,1) zu dem für denselben Zeitpunkt maßgebenden Wert des bisherigen Index (4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalt, 1980 = 100; hier: 158,6) stehe. In einem zweiten Rechenschritt werde die so ermittelte Punktezahl (hier: 10 x 99,1 : 158,6 = 6,2 Punkte) zu dem für den Zeitpunkt der letzten Wertanpassung (hier: Anpassung der Untermiete im Januar 2000) maßgebenden [X.]-Wert (2000 = 100; hier für Januar 2000 : 99,4) addiert. Die Summe (hier: 99,4 + 6,2 = 105,6) bezeichne den [X.]-Wert, bei dessen Erreichung eine Wertanpassung nach oben stattfinde ("oberer Schwellenwert"; hier: [X.] 2000 = 100, für März 2004 105,7; vgl.: für Februar 2004 105,4). Dementsprechend sei im vorliegenden Fall der [X.] mit Wirkung vom 1. April 2004 anzupassen. Der Prozentsatz der Anpassung betrage 6,3. 10 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. 11 a) Das [X.] geht zutreffend davon aus, dass die Vereinba-rung über die Anpassung des [X.] an die Entwicklung des Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts in § 10 des [X.] keiner Genehmigung bedarf (vgl. jetzt § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. e des Gesetzes über das Verbot der Verwendung von [X.] bei der [X.] - Preisklauselgesetz, in [X.] getreten am 14. Septem-12 - 6 - ber 2007, [X.] [X.] 2247) und auch sonst wirksam vereinbart ist. Auch die [X.] erinnert hiergegen nichts. 13 b) Ebenso richtig ist, dass mit der fehlenden Fortschreibung des Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts eine Regelungs-lücke entstanden ist, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden muss. Die vereinbarte [X.] nimmt auf den "vom [X.] ermittelten Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haus-halts (Basis 1980 = 100)" Bezug. Damit wird auf den "Preisindex für die Le-benshaltung von 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalten mit mittlerem Einkom-men" verwiesen, der auf die Basisjahre 1985 = 100, 1991 = 100 und zuletzt auf das Basisjahr 1995 = 100 neu berechnet worden ist. Dieser Index wird - wie auch alle anderen nach [X.]en differenzierten Preisindizes für die Le-benshaltung - nicht fortgeschrieben (vgl. [X.], [X.] Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, [X.]uckt [X.], 1406). Eine fiktive Fortschreibung dieses Index, die nicht nur die Preisentwicklung, sondern auch Veränderungen des [X.] und des [X.] müsste, ist nicht möglich ([X.], 835, 836). Zum einen ist nicht davon auszugehen, dass die Vertragsparteien, hätten sie diesen Fall bedacht, auf jede automatische Anpassung verzichtet und statt dessen vorge-sehen hätten, den [X.] - nach Maßgabe einer sich verändernden Geldwert- und Preisentwicklung - jeweils neu auszuhandeln. Zum andern lässt der Untermietvertrag nicht unmittelbar erkennen, nach welchem Wertmaßstab nunmehr - nach Wegfall des in der [X.] in Bezug genommenen Index - die gewollte automatische Anpassung des [X.] erfolgen soll. 14 - 7 - Das [X.] geht zu Recht davon aus, dass die so [X.] Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss (vgl. [X.], 742; AG Koblenz ZMR 2006, 451; Gutachten [X.] 2/2003 9, 10; [X.] [X.] 2003, 92, 97). Dabei muss eine Regelung gefunden werden, welche die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben getroffen hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall eines Wegfalls des ge-wählten Index bedacht hätten. 15 c) Nach der vom [X.] vorgenommenen ergänzenden Aus-legung des [X.] ist für die automatische Anpassung des [X.] ab dem 1. Januar 2000 auf den allgemeinen Verbraucherpreisindex abzustellen. 16 Der Senat kann diese ergänzende Auslegung des Vertrags durch das [X.] uneingeschränkt überprüfen. Dem Berufungsurteil ist die tatrichterliche Feststellung zu entnehmen, bei der Anpassungsklausel des § 10 Untermietvertrag handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung; eine unterschiedliche Auslegung dieser Allgemeinen Geschäftsbedingung durch verschiedene Berufungsgerichte ist denkbar und eröffnet dem Revisionsgericht die Möglichkeit, die Klausel selbst auszulegen ([X.], 321, 323 f.; [X.] Urteil vom 14. Juni 2006 - [X.] - NJW-RR 2006, 1383 f.). Außerdem stellt diese Klausel in dieser oder einer ähnlichen sinnentsprechenden Fassung, wie die Befassung von Rechtsprechung und Literatur mit derartigen Abreden belegt, eine in Mietverträgen nicht seltene und nicht nur im Bezirk des [X.] verwendete Vereinbarung dar (vgl. etwa [X.] NJW-RR 1987, 402; [X.], 742; AG Koblenz ZMR 2006, 451; vgl. auch [X.], [X.] Juni 2005, Fachserie 17/ Reihe 7, [X.]. [X.], 1406); auch als Individualabrede unterläge sie 17 - 8 - deshalb im Interesse einer einheitlichen Handhabung einer vollen inhaltlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht ([X.]Z 122, 256, 260). 18 Die ergänzende Auslegung des [X.] durch den Senat führt indes zu keinem anderen als dem vom [X.] gefundenen [X.]. 19 aa) Hätten die Vertragsparteien den Fall bedacht, dass der von ihnen in Bezug genommene und auf einen bestimmten [X.] (4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalt mit mittlerem Einkommen) zugeschnittene [X.] nicht fortgeschrieben wird, wohl aber der für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in [X.] geltende Index (jetzt: "[X.]"), so hätten sie diesen Index als Maßstab für künftige Anpassungen des [X.] vereinbart. Zwar führt das [X.] auch den Index der Einzelhandelspreise sowie den - primär für die [X.] bestimmten - Harmonisierten Verbraucherpreisindex fort. Beide Indizes sind aber nicht geeignet, die vom ursprünglich vereinbarten (und auf einen bestimm-ten [X.] bezogenen) Index abgebildete Preisentwicklung in vergleich-barer Weise nachzuzeichnen wie der Verbraucherpreisindex. Dieser Index misst die durchschnittliche Preisveränderung aller Waren und Dienstleistungen in [X.], die von privaten Haushalten für Konsumzwecke gekauft wer-den; er bildet die Verbraucherpreise umfassend ab ([X.], [X.] Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, [X.]. [X.], 1406). [X.], dass die Entwicklung der Lebenshaltungskosten für die einzelnen [X.]en und die vom allgemeinen Verbraucherindex abgebildete Kos-tenentwicklung im [X.] sehr ähnlich verläuft ([X.] [X.] 2003, 92, 97). Jede der beiden Vertragsparteien hätte sich deshalb redlicherweise nicht nur am Grundsatz der automatischen Anpassung festhalten lassen müs-sen; sie hätte - mangels geeigneter Alternativen - auch der Bezugnahme auf - 9 - den Verbraucherpreisindex als neuem Maßstab für die künftige automatische Anpassung des [X.] zustimmen müssen (vgl. allgemein [X.], 742; AG Koblenz ZMR 2006, 451; Gutachten [X.] 2/2003 9, 10; [X.] [X.] 2003, 92, 97; vgl. auch [X.]/[X.] BGB, Bearb. 2002, § 1105 Rdn. 14; allgemein für den Fall der Neuberechnung auf ein neues Basisjahr: [X.] NJW-RR 1987, 402; für den Fall der Unwirksamkeit einer [X.] vgl. etwa [X.] Urteil vom 23. [X.] 1979 - [X.]/76 - [X.] 1980, 604). [X.]) Nach der von den Vertragsparteien vereinbarten [X.] soll die Anpassung des [X.] nicht davon abhängen, ob die Veränderung der Indexwerte um einen bestimmten Prozentsatz steigt. [X.] soll vielmehr immer dann angepasst werden, wenn die Indexentwicklung eine be-stimmte Punktezahl erreicht, d.h. konkret: wenn die Differenz zwischen dem alten und dem neuen Indexstand mindestens 10 Punkte beträgt. Anders als eine nach einem bestimmten Prozentsatz bemessene Steigerungsrate hängt die Frage, ob die Indexentwicklung einen bestimmten Punktwert erreicht, von der Wahl des [X.] ab (vgl. etwa [X.], [X.] Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, [X.]. [X.], 1406; Rasch [X.] 1999, 467, 473): So beträgt eine Steigerung des Index (Basisjahr 1980 = 100) von 110 auf 120 zwar 10 Punkte; sie macht (bezogen auf das Basisjahr) aber nur eine Steigerung von (120 x 100 : 110 =) 9,09 % aus - ein Unterschied, der sich mit zunehmendem Abstand vom Basisjahr verschärft (vgl. [X.] [X.] 2003, 92, 101). Die Umstellung eines Index auf ein neues Basisjahr muss dem Rech-nung tragen. Dies geschieht dadurch, dass die für das neue Basisjahr und die Folgejahre bereits veröffentlichten, aber noch auf das frühere Basisjahr [X.] Werte neu errechnet werden und die insoweit bereits veröffentlichten Werte ersetzen. Die Ergebnisse für die vor dem neuen Basisjahr liegenden [X.] müssen umbasiert werden. 20 - 10 - Entsprechendes muss gelten, wenn - wie hier - an die Stelle eines bishe-rigen Index (Lebenshaltungskosten eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts mit mittlerem Einkommen, Basisjahr 1980 = 100, neu berechnet zuletzt auf das Basisjahr 1995 = 100) ein neuer Index (hier: Verbraucherpreisindex, neu [X.] auf das Basisjahr 2000 = 100) tritt. Soll anhand des neuen Index ermit-telt werden, ob die Indexentwicklung zwischen der letzten Leistungsanpassung nach dem bisherigen Index und dem [X.] des neuen Index die [X.]e Punktzahl erreicht, müssen die Indexwerte des bisherigen und des neuen Index zueinander in Beziehung gesetzt werden. Dies kann dadurch erfolgen, dass der im Zeitpunkt der begehrten Vertragsanpassung maßgebende Wert des neuen Index mit dem Verhältnis multipliziert wird, in dem der Wert des alten Index zum neuen Index - und zwar jeweils im Zeitpunkt der Umstellung vom einen auf den andern Index - steht. Ebenso kann - wie im Berufungsurteil [X.] und vom [X.] empfohlen (Statistisches Bundes-amt, [X.] Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, [X.]. [X.], 1406, 1407) - aber auch die nach dem Vertrag für eine Leistungsanpassung erforder-liche Punktzahl (hier: 10 Punkte) auf den neuen Index umgerechnet werden. Dies geschieht, wenn - wie hier - die letzte Leistungsanpassung (hier: Januar 2000) nach dem Beginn des für den neuen Index geltenden [X.] (hier: 2000 = 100) erfolgt ist, dadurch, dass die Punktzahl, um die der Index seit der letzten Leistungsanpassung gestiegen sein muss, mit dem Verhältnis multipli-ziert wird, in dem der Wert des neuen Index zum alten Index - und zwar jeweils im Zeitpunkt der Umstellung vom einen auf den andern Index - steht. Das [X.] hat diese Berechnung - auf der Grundlage eines hierzu vom [X.] zur Verfügung gestellten Rechenprogramms (www.destatis.de/wsk) - durchgeführt. Sie ergibt, dass der für eine Erhöhung des Mietzinses maßgebende Schwellenwert im März 2004 erreicht ist und der Mietzins ab diesem Monat entsprechend um 6,3 % steigt. 21 - 11 - cc) Die Revision will die Frage, ob die Steigerung des Preisniveaus den im Untermietvertrag geforderten Punktwert übersteigt, erst ab dem Zeitpunkt nach dem Verbraucherpreisindex beurteilen, von dem an der bisherige Index nicht mehr berechnet worden ist (Ende 2002); bis zu diesem Zeitpunkt soll sich diese Frage nach dem bisherigen Index beurteilen. Damit dringt sie nicht durch. 22 23 Der für eine Leistungsanpassung erforderliche [X.] wird - wie dargelegt - mit zunehmendem Abstand vom Basisjahr zwar immer schneller erreicht mit der Folge, dass als Ergebnis einer auf die [X.] [X.] im Zeitablauf tendenziell in immer kürzeren Abständen immer kleinere Zahlungsanpassungen entstehen (vgl. [X.] [X.] 2003, 92, 100 f.), der Gläubiger der anzupassenden Leistung also immer schneller Miet-erhöhungen erreichen kann. Dies trägt aber im vorliegenden Fall nicht die [X.], den notwendigen Wechsel vom auslaufenden Index (Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts mit mittlerem Einkommen) zu dem Verbraucherpreisindex erst in einem Zeitpunkt zu vollziehen, in dem der bishe-rige Index endgültig ausläuft (hier: Dezember 2002) (so aber [X.] [X.] 2003, 92, 101; vgl. auch [X.], 835, 836). Zwar erscheint die Annahme plausibel, die Vertragsparteien hätten bei Kenntnis des notwendigen Indexwechsels die Fortdauer des bisherigen Index bis zum längstmöglichen Zeitpunkt, hier also bis zu dessen endgültigem Wegfall zum Ende 2002, vereinbart mit der Folge, dass für die notwendige Umrechnung - sei es der für die Leistungsanpassung maßgebenden Indexwerte, sei es der insoweit vereinbarten Punkteveränderung - nicht auf das Verhältnis der im Zeit-punkt der Umstellung vom alten zum neuen Index maßgebenden Werte abzu-stellen wäre, sondern auf das Verhältnis der im Zeitpunkt des endgültigen [X.] maßgebenden Werte. Eine solche Annahme trägt indes nicht hinreichend dem vom [X.] betonten Gesichtspunkt 24 - 12 - Rechnung, dass die Vertragsparteien mit der vorhersehbaren Fortschreibung des vereinbarten Index auch dessen turnusmäßige Umrechnung auf ein neues Basisjahr in Rechnung gestellt haben. Bei einer solchen Umrechnung wären - ebenso wie bei der 2003 veröffentlichten Umrechnung des [X.] auf das neue Basisjahr 2000 - auch die bisher veröffentlichten Werte des vereinbarten Index, und zwar rückwirkend vom Beginn des neuen [X.] an, auf das neue Basisjahr umgerechnet und die bisher veröffentlichten Werte dieses Index gegenstandslos geworden. Über die [X.] hätte diese Um-rechung auch die von den Vertragsparteien vorgesehene Leistungsanpassung beeinflusst. Es ist nicht anzunehmen, dass die Vertragsparteien [X.], die sich in den Jahren 2000 bis 2002 gegenüber dem vorangehenden Be-rechungszeitraum (1995 - 1999) in der Preisentwicklung, im "Warenkorb" und im Konsumverhalten niedergeschlagen haben und die in der [X.] des bisherigen, zuletzt auf das Basisjahr 1995 = 100 berechneten Index keinen Niederschlag mehr finden konnten, von der vereinbarten Leis-tungsanpassung ausnehmen wollten. Bei einer Würdigung dieser gegenläufigen Aspekte erscheint es gerecht-fertigt und im Hinblick auf die vom [X.] zur Verfügung ge-stellten [X.] auch praktikabler, für die Anwendung der Gleitklau-sel eine von den Vertragsparteien (hypothetisch) gewollte Umstellung des [X.] zum neuen Index bereits zum 1. Januar 2000 zugrunde zu legen. Dies gilt umso mehr, als die Ergebnisse beider Berechnungsweisen nahezu identisch sein dürften (Gutachten [X.] 2/2003 9, 12). Auch die Revision zeigt nicht auf, ob und inwieweit eine Verschiebung des [X.] auf Dezember 2002 zu einem für die Beklagte nennenswert günstigeren Ergebnis führen würde. 25 - 13 - Aus den Entscheidungen des [X.] vom 12. Oktober 2007 (- [X.] - NJW-RR 2008, 251) und vom 31. Oktober 2008 (- [X.] - NJW 2009, 679) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Zwar geht der [X.] in diesen Entscheidungen für die Anpassung einer Kaufpreisren-te bzw. eines Er[X.]auzinses von einer Heranziehung des [X.] anstelle des ursprünglich als Anpassungsmaßstab vereinbarten Lebenshal-tungskostenindex erst ab dem 1. Januar 2003 aus, da erst ab diesem Zeitpunkt der vertraglich ursprünglich vereinbarte Maßstab nicht mehr zur Verfügung [X.]. Die den Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte sind jedoch mit dem vorliegend zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. So hatten im erstge-nannten Fall die Parteien die Anpassung der Kaufpreisrente an eine [X.], nicht aber an eine nach Punkten bemessene Änderung des Index geknüpft. Im zweiten Fall hatten die Parteien zudem keine automatische Leistungsanpas-sung, sondern spätere Einigungsverhandlungen über einen Er[X.]auzins vorge-sehen, denen u.a. der auslaufende Preisindex als Richtlinie dienen sollte. [X.] war in beiden Fällen die letzte Leistungsanpassung vor dem für den aktualisierten Verbraucherpreisindex geltenden Basisjahr (2000 = 100) erfolgt. Diese Unterschiede rechtfertigen - namentlich unter dem für die hier 26 - 14 - vorgenommene Abwägung maßgebenden Praktikabilitätsgesichtspunkt - eine abweichende Beurteilung. Hahne [X.] [X.] Klinkhammer
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.08.2006 - 11 O 373/05 - [X.], Entscheidung vom 20.09.2007 - 11 U 31/06 -