Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.06.2011, Az. 2 StR 157/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 157/11
vom
22.
Juni 2011
in der Strafsa[X.]he
gegen

1.

2.

3.

4.

wegen
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in ni[X.]ht geringer Menge u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat na[X.]h Anhörung des [X.] und der Bes[X.]hwerdeführer am
22. Juni 2011 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO bes[X.]hlossen:

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-geri[X.]hts [X.] vom 29. Oktober 2010 aufgehoben,
a)
soweit es
die Angeklagten L.

und H.

betrifft, im ge-samten Strafausspru[X.]h,
b)
soweit es den Angeklagten A.

betrifft, in den [X.] über die in den Fällen [X.], 3, 4, 5 bis 16, 18 bis 23 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie im [X.], und
[X.])
soweit es den Angeklagten [X.]

betrifft, in den Aus-sprü[X.]hen über die in den Fällen [X.], 4, 5, 9, 11, 12 und 15 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie im [X.].
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zu neuer Verhand-lung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten der Re[X.]htsmit-tel, an eine andere Strafkammer des Landgeri[X.]hts zurü[X.]kver-wiesen.
3.
Die weitergehenden Revisionen werden als unbegründet ver-worfen.

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Gründe:
Das Landgeri[X.]ht hat den Angeklagten A.

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in 18 Fällen, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen, den Angeklagten L.

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in vier Fällen und in einem Fall we-gen
Beihilfe dazu, den Angeklagten [X.]

wegen bandenmäßigen unerlaub-ten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in vier Fällen und in einem Fall wegen Beihilfe hierzu, unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge und in zwei Fällen wegen
Beihilfe hierzu und fahrlässigen Fahrens ohne Fahrerlaubnis
in drei Fällen sowie den Ange-klagten H.

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in zehn Fällen und in zwei Fällen wegen
Beihilfe hierzu zu Gesamtfreiheitsstrafen von a[X.]ht
Jahren und se[X.]hs Monaten (A.

), fünf Jahren und 6 Monaten (L.

und [X.]

) und einer Jugendstrafe von drei
Jahren und se[X.]hs Monaten (H.

) verurteilt. Die auf die Sa[X.]hrüge gestützten Revisionen haben den aus dem Bes[X.]hlusstenor ersi[X.]htli[X.]hen [X.]; im Übrigen sind
sie unbegründet (§
349 Abs.
2 StPO).
1. Die S[X.]huldsprü[X.]he weisen keinen dur[X.]hgreifenden Re[X.]htsfehler zum Na[X.]hteil der Angeklagten auf.
Die Verurteilung der Angeklagten wegen (bandenmäßigen) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge bzw. Beihilfe hierzu werden no[X.]h von Feststellungen getragen. Das Tatgeri[X.]ht hat es zwar versäumt, in all den Fällen, in denen die Angeklagten na[X.]h den Feststellungen 1
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mit Amphetamin gehandelt bzw. dazu Hilfe geleistet haben, den für die Be-stimmung der "ni[X.]ht geringen Menge"
erforderli[X.]hen Wirkstoffgehalt an Amphe-taminbase
zu bestimmen oder zumindest zu s[X.]hätzen. Au[X.]h ist dem Urteil ni[X.]ht zu entnehmen, worauf die Kammer ihre Annahme des Vorliegens einer jeweils "ni[X.]ht geringen Menge"
im Sinne des §
29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bzw. des § 30a Abs. 1 BtMG gestützt hat. Da die Kammer au[X.]h in den drei Fällen, in denen Amphetamin si[X.]hergestellt werden konnte, ledigli[X.]h den Gewi[X.]htsanteil an Am-phetaminsulfat
(3,6% bis 7,16%) bestimmt hat, und allein ausgehend
davon zu der Eins[X.]hätzung gelangt ist, dass au[X.]h das in den anderen 19 Fällen gehan-delte Amphetamin von "s[X.]hle[X.]hter"
bzw. "mäßiger"
Qualität war, ist zu [X.], dass sie si[X.]h bei der Bestimmung der "ni[X.]ht geringen Menge"
an dem [X.] ni[X.]ht maßgebli[X.]hen Sulfatgehalt des Amphetamins orientiert hat. Die re[X.]htli[X.]he Bewertung der Kammer wird im Ergebnis aber glei[X.]hwohl von den Feststellungen getragen, da sie jedenfalls die Bestimmung eines Mindest-Basengehalts ermögli[X.]hen. [X.] enthält 73 Gewi[X.]htsprozent Am-phetaminbase ([X.]St 33, 169, 170), so dass si[X.]h ausgehend von dem festge-stellten Sulfatgehalt von mindestens 3,6% bei der gehandelten Mindestmenge von einem Kilogramm Amphetamin ein Wirkstoffgehalt von jedenfalls 26,28 Gramm Amphetaminbase ergibt, der die bei 10 Gramm Base liegende Grenze zur
"ni[X.]ht geringen
Menge"
([X.]St aaO) übers[X.]hreitet.
2. Die Strafaussprü[X.]he halten indes, soweit sie den Amphetaminhandel betreffen, re[X.]htli[X.]her Überprüfung ni[X.]ht stand. Das Landgeri[X.]ht hat insoweit den S[X.]huldumfang der den Angeklagten angelasteten Taten fehlerhaft bestimmt.
Für den Unre[X.]hts-
und S[X.]huldgehalt einer Tat ist neben der Art und der Gesamtmenge au[X.]h der Wirkstoffgehalt des gehandelten Betäubungsmittels von wesentli[X.]her Bedeutung ([X.] 1991,
564; NStZ 1990, 84, 85),
und zwar gerade dann, wenn die ni[X.]ht geringe Menge ni[X.]ht erhebli[X.]h übers[X.]hritten 4
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wurde (vgl. für Grenzfälle unterhalb der "ni[X.]ht geringen Menge": [X.] NStZ-RR 2011, 90, 91).
Die Kammer hat zwar im Rahmen der Strafzumessung die s[X.]hle[X.]hte bzw. mäßige Qualität des gehandelten Amphetamins berü[X.]ksi[X.]htigt. Glei[X.]hwohl ist au[X.]h an dieser Stelle zu besorgen, dass sie si[X.]h -
ohne zu bemerken, dass es auf den Basengehalt ankommt -
an dem höheren [X.]gehalt orientiert und von
daher den S[X.]huldumfang zu ho[X.]h angesetzt hat. Dafür spri[X.]ht, dass sie bei allen Angeklagten strafs[X.]härfend gewertet hat, dass die gehandelte Menge nie unter einem Kilogramm lag, ohne zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass gerade in diesen Fällen die ni[X.]ht geringe Menge ledigli[X.]h um das
2,6-fa[X.]he übers[X.]hritten wurde.
a) Da der Verurteilung des Angeklagten H.

der festgestellte Handel bzw. die Beihilfe hierzu mit [X.] von einem bis drei Kilogramm zugrunde liegt, kann s[X.]hon deshalb ni[X.]ht ausges[X.]hlossen werden, dass die gegen ihn verhängte Jugendstrafe niedriger ausgefallen wäre, wenn die Kam-mer den maßgebli[X.]hen Wirkstoffgehalt bestimmt und im Rahmen der Strafzu-messung berü[X.]ksi[X.]htigt hätte. Die Jugendstrafe ist deshalb neu zu bemessen.
b) Der Senat kann ebenso wenig auss[X.]hließen, dass die Kammer unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der vorgenannten Umstände -
gegebenenfalls s[X.]hon aufgrund der Bejahung eines minder s[X.]hweren Falls -
im Ergebnis zu niedrigeren Einzel-strafen für die Angeklagten A.

, [X.]

und L.

gelangt wäre. Dies betrifft in erster Linie die Mehrzahl der Fälle, denen der Handel mit einem Kilogramm Amphetamin zugrunde liegt. Aber au[X.]h soweit es si[X.]h um größere Mengen von zwei bis zu in Einzelfällen 25 bzw. 26 Kilogramm handelt, kann ein Beruhen ni[X.]ht ausges[X.]hlossen werden, da si[X.]h die Kammer erkennbar an der von ihr erkannten Einzelstrafe für das Handeltreiben mit einem Kilogramm Ampheta-6
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min, die sie im Falle des mittäters[X.]haftli[X.]hen bandenmäßigen Handels dur[X.]h-weg mit fünf Jahren bemessen hat, orientiert und diese bei größeren Mengen ni[X.]ht oder ni[X.]ht wesentli[X.]h erhöht hat.
Die Aufhebung der Einzelstrafaussprü[X.]he zieht die Aufhebung der [X.] gebildeten Gesamtstrafe na[X.]h si[X.]h. Dies führt bei dem Angeklagten L.

zur Aufhebung im gesamten Strafausspru[X.]h.
[X.]) Einer Aufhebung der insoweit re[X.]htsfehlerfrei getroffenen Feststellun-gen bedarf es ni[X.]ht. Diese sind unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der ergänzend zu [X.] konkreten Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des Amphetamins dur[X.]h das nunmehrige Tatgeri[X.]ht neu zu werten.

Fis[X.]her

Appl

Berger

Es[X.]helba[X.]h

Ott
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