Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12.10.2023, Az. 2 A 5/22

Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Auswahlentscheidung zur "förderlichen" Besetzung eines Dienstpostens.

Der Kläger steht als Oberstleutnant (Besoldungsgruppe [X.]) im Dienst der [X.]. Er wird seit Juli 2010 im Geschäftsbereich des [X.] ([X.]) verwendet.

Im Juli 2021 schrieb der [X.] den mit Besoldungsgruppe [X.] [X.] dotierten Dienstposten eines Sachgebietsleiters "..." förderlich für die Statusgruppe der Soldaten aus. Hierauf bewarb sich neben dem Kläger ein ebenfalls beim [X.] verwendeter Oberstleutnant (Besoldungsgruppe [X.]). Gegen die ihm im November 2021 bekannt gegebene Auswahlentscheidung des [X.] zugunsten des Mitbewerbers erhob der Kläger Widerspruch und trug zur Begründung insbesondere vor, der Mitbewerber erfülle nicht die im Anforderungsprofil zwingend vorausgesetzte mindestens dreijährige Berufserfahrung in einer Tätigkeit der Nachrichtengewinnung. Der Widerspruch blieb ohne Erfolg; einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes stellte der Kläger nicht. Der Mitbewerber wurde daraufhin mit Wirkung zum 1. Januar 2022 auf den ausgeschriebenen Dienstposten umgesetzt und am selben Tag in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] [X.] eingewiesen.

Der Kläger hat im September 2022 Klage erhoben. Er macht insbesondere geltend, es bestehe die konkrete Gefahr, dass auch bei künftigen Auswahlverfahren Mitbewerber berücksichtigt würden, die nicht über die im Anforderungsprofil vorausgesetzte berufliche Erfahrung verfügten.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Die Klage sei unzulässig. Nach der Ernennung des Konkurrenten könne der unterlegene Mitbewerber die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung nicht mehr überprüfen lassen. Einstweiligen Rechtsschutz vor der Ernennung des Mitbewerbers habe der Kläger nicht in Anspruch genommen.

Bezüglich des weiteren Inhalts des Sach- und Streitgegenstands wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die Klage, über die das [X.] nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat (1.), ist unzulässig (2.). Das Auswahlverfahren hat sich durch die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens und die Einweisung des Mitbewerbers in eine Planstelle der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] erledigt. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung zur förderlichen [X.]esetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens hat der Kläger nicht.

1. Der Rechtsstreit unterfällt der Verwaltungsgerichtsbarkeit (a); er ist in erster und letzter Instanz dem [X.] zur Entscheidung zugewiesen (b).

a) Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 82 Abs. 1 SG eröffnet. Der Rechtsstreit fällt insbesondere nicht in den Zuständigkeitsbereich der [X.] gemäß § 17 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 [X.].

Zwar bleiben Soldaten, die beim [X.] Dienst leisten, auch während der Dauer ihrer Versetzung dem [X.] ([X.]) "truppendienstlich unterstellt" (§ 6 Abs. 3 Satz 1 der Rahmenvereinbarung zwischen dem [X.] und dem [X.] über die Zusammenarbeit von [X.] und [X.] vom 8. Dezember 2020 - Rahmenvereinbarung -). Hieraus folgt indes nicht, dass die [X.] für alle sie betreffenden Angelegenheiten zuständig wäre. Die Auswahlentscheidung für die Vergabe eines "förderlichen" Dienstpostens ist vielmehr - jedenfalls im Geschäftsbereich des [X.] - keine Maßnahme, für die das Verfahren vor dem [X.] nach § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] eröffnet ist.

Die vorangegangene Verwendung und Erprobung in der höherwertigen Funktion ist im Soldatenrecht - abweichend von den Grundsätzen des [X.]eamtenrechts (vgl. § 22 Abs. 2 [X.]) - zwar keine gesetzlich normierte Voraussetzung für die [X.]eförderung. Nach Nr. 2001 der [X.] [X.] "[X.]eförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung mil. Personals" ist die [X.]eförderung von Soldaten aber grundsätzlich nur zulässig, wenn ihre Verwendung auf einen dem [X.]eförderungsdienstgrad entsprechenden Dienstposten zuvor verfügt und wirksam geworden ist. Die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens hat damit "vorprägende" [X.]edeutung für die [X.]eförderung und muss deshalb in einem den Grundsätzen der [X.]estenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG entsprechenden Verfahren erfolgen (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 25. Mai 2023 - 1 [X.] 25.22 - NVwZ 2023, 1824 Rn. 34 m. w. N.).

Für die "förderliche" Dienstpostenvergabe, bei der die [X.]eförderung auf den höheren Dienstgrad unmittelbar und ohne weiteres Auswahlverfahren nachfolgen soll, gilt dies in besonderer Weise. Denn hier ist die Auswahlentscheidung von vornherein auf die [X.]eförderung gerichtet und bezogen (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 6. September 2022 - 1 [X.] 29.21 - [X.]E 176, 248 Rn. 30 und 33). Dementsprechend ist der Mitbewerber hier am [X.] auch befördert worden. Folgerichtig wird in diesen Fällen die Auswahlentscheidung in der Praxis nicht von dem "für die Verwendung der Soldaten" zuständigen Präsidenten des [X.], sondern von dem für "die sich aus dem Soldatenstatus ergebenden" Angelegenheiten berufenen [X.] verantwortet (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 der Rahmenvereinbarung i. V. m. Nr. 4.1.1 [X.]uchst. b und Nr. 4.3 der Einzelvereinbarung Personal in der Fassung vom 20. September 2016 - Einzelvereinbarung -).

Der Rechtsstreit über die Auswahlentscheidung für die Vergabe "förderlicher" Dienstposten betrifft damit nicht die in § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] benannte Rechtsstellung des Soldaten im "[X.]" (Langer, DV[X.]l 2023, 787 <789>), für das die [X.]esetzung des Spruchkörpers mit militärischen [X.]eisitzern zur [X.]erücksichtigung der Eigenart des militärischen Dienstes veranlasst sein könnte (vgl. [X.]. 2/2359 [X.] und 14). Vielmehr ist das Auswahlverfahren nach seiner "wahren Natur" auf die [X.]ewerberauswahl der nachfolgenden Verleihung eines höheren [X.] gerichtet (vgl. zu diesem Abgrenzungskriterium [X.], [X.]eschlüsse vom 9. August 2005 - 2 [X.] 15.05 - [X.] 311 § 17 [X.] Nr. 58 Rn. 4 sowie vom 26. Oktober 2012 - 1 [X.] 6.12 u. a. - [X.]E 145, 24 Rn. 23). Darum geht es den Konkurrenten und eben hieraus ergibt sich die Rechtfertigung für die Anwendung des § 3 Abs. 1 SG, der - im Gegensatz zu den die ämtergleiche Umsetzung tragenden §§ 7 und 11 SG (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 26. Oktober 2012 - 1 [X.] 6.12 u. a. - [X.]E 145, 24 Rn. 31 und vom 25. März 2010 - 1 [X.] 37.09 - [X.]E 136, 204 Rn. 23) - im Ersten Unterabschnitt des [X.] und damit außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der [X.] geregelt ist (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Die den Status des [X.] betreffenden Fragen hat der Gesetzgeber aber der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen (vgl. [X.]. 2/2140 [X.] sowie bereits [X.], Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 [X.] 11.11 - [X.]E 145, 237 Rn. 34).

b) Dem Rechtsstreit liegen auch Vorgänge aus dem Geschäftsbereich des [X.] zugrunde, sodass gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO das [X.] zur Entscheidung berufen ist.

Unbeschadet der ihm obliegenden "[X.]erücksichtigung der Laufbahn- und Verwendungsplanung des [X.]" und den sich hieraus ergebenen internen Abstimmungsabläufen und -anforderungen (vgl. hierzu § 6 Abs. 2 Satz 2 der Rahmenvereinbarung i. V. m. Nr. 4.1.1 [X.]uchst. [X.]) ist der Präsident des [X.] dem Soldaten im Außenverhältnis gegenüber zur Entscheidung über die Auswahl für die förderliche Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten berufen. Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung ist daher dem Präsidenten des [X.] zuzuordnen; ihr liegt ein Vorgang aus dem Geschäftsbereich des [X.] i. S. v. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO zugrunde.

2. Die vom Kläger begehrte Auswahl für die "förderliche" Vergabe des ausgeschriebenen Dienstpostens hat sich mit der Einweisung des Mitbewerbers in die Planstelle der höheren [X.]esoldungsgruppe erledigt (a). Das für eine Fortführung des Rechtsstreits erforderliche Feststellungsinteresse liegt nicht vor; insbesondere ist eine Wiederholung des vom Kläger beanstandeten Auswahlgeschehens unter im Wesentlichen unveränderten rechtlichen und tatsächlichen Umständen nicht zu erwarten (b).

a) Rechtsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten [X.]ewerbungsverfahrensanspruch ist § 3 Abs. 1 SG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG. Das hieraus folgende Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die [X.]ewerberauswahl besteht nicht abstrakt, sondern ist stets auf ein konkretes Auswahlverfahren bezogen. Entfällt der [X.]ezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die für eine "förderliche" [X.]esetzung des Dienstpostens erforderliche Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren daher gegenstandslos (vgl. [X.], Urteile vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - [X.]E 151, 14 Rn. 16 und vom 13. Dezember 2018 - 2 A 2.18 - NVwZ 2019, 646 Rn. 13). Hieraus folgt auch der Anordnungsgrund eines unterlegenen Mitbewerbers für die [X.]eantragung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Dienstpostenvergabe (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 28. Mai 2021 - 2 VR 1.21 - NVwZ 2022, 255 Rn. 13 m. w. N.).

Wird die Auswahlentscheidung - wie hier in Anbetracht des fehlenden Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - umgesetzt und ein Mitbewerber [X.] in die Planstelle des höherwertigen Amts oder Dienstgrads eingewiesen, hat sich das Auswahlverfahren daher erledigt.

b) Der Kläger hat hierauf durch die statthafte Umstellung seiner Klage (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO) auf einen Feststellungsantrag reagiert. Der Antrag ist aber unzulässig, weil es am erforderlichen Feststellungsinteresse fehlt.

Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen (vgl. [X.], Urteile vom 27. März 1998 - 4 [X.] 14.96 - [X.]E 106, 295 <299> und vom 16. Mai 2013 - 8 [X.] 14.12 - [X.]E 146, 303 Rn. 20). Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein und sich insbesondere aus den Gesichtspunkten der konkreten Wiederholungsgefahr (aa), der Rehabilitierung ([X.]), oder der Präjudizwirkung für einen beabsichtigten Schadensersatzanspruch ([X.]) ergeben. Die gerichtliche Feststellung muss geeignet sein, die betroffene Position des [X.] zu verbessern (vgl. [X.], Urteil vom 12. November 2020 - 2 [X.] 5.19 - [X.]E 170, 319 Rn. 13). Es muss über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts hinausgehen (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 [X.] 14.12 - [X.]E 146, 303 Rn. 30).

aa) Das vom Kläger geltend gemachte Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr liegt nicht vor.

Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft mit der Wiederholung eines vergleichbaren behördlichen Vorgehens bzw. Wiederholung der erledigten Maßnahme unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen zu rechnen ist (vgl. [X.], Urteil vom 24. Mai 2022 - 6 [X.] 9.20 - [X.]E 175, 346 Rn. 12; [X.]eschlüsse vom 20. Dezember 2017 - 6 [X.] - [X.] 402.41 [X.] Rn. 13 und vom 14. Januar 2019 - 3 [X.] 48.18 - juris Rn. 9).

Hieran fehlt es jedoch. Denn bei beamtenrechtlichen Auswahlentscheidungen kommt der auf ein bestimmtes Anforderungsprofil bezogenen konkreten Ausschreibung und [X.]ewerbersituation maßgebliche [X.]edeutung zu, sodass mangels Gleichartigkeit der Auswahlentscheidungen eine Wiederholungsgefahr in der Regel zu verneinen ist (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 11. Januar 1983 - 3 [X.] 82 [X.] - NVwZ 1983, 755 <756>; [X.], Urteil vom 9. Januar 1996 - 4 S 1092/94 - juris Rn. 22; s. a. [X.], Urteil vom 9. März 1989 - 2 [X.] 4.87 - [X.] 232 § 23 [X.] Nr. 36 S. 8).

[X.]esondere Gesichtspunkte, die ausnahmsweise die Annahme einer Wiederholungsgefahr gebieten, liegen nicht vor. Insbesondere ist die [X.]ewerbung des [X.] nicht wegen eines ihm vom [X.] zugeschriebenen dauerhaften Eignungsmangels oder in seiner Person liegenden Merkmals ohne Erfolg geblieben. Ferner begründet das jenseits des konkreten Auswahlverfahrens bestehende generelle Interesse des [X.] an der Klärung der Rechtmäßigkeit der allgemeinen Ausschreibungspraxis des [X.] nicht das erforderliche Feststellungsinteresse.

[X.]) Ebenso wenig kann ein Feststellungsinteresse aus einem Rehabilitierungsinteresse des [X.] hergeleitet werden.

Ein schützenswertes Interesse an Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus dem in Rede stehenden behördlichen Handeln eine Stigmatisierung des [X.]etroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im [X.] Umfeld herabzusetzen. Die Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (vgl. [X.], Urteile vom 16. Mai 2013 - 8 [X.] 14.12 - [X.]E 146, 303 Rn. 25 und vom 17. November 2016 - 2 [X.] 27.15 - [X.]E 156, 272 Rn. 21).

Anhaltspunkte hierfür fehlen. Die Qualifikation des [X.] wird durch die ablehnende Entscheidung nicht in Frage gestellt. Die Tatsache, dass er im Auswahlverfahren unterlegen ist, lässt keine negativen Rückschlüsse auf mögliche Auswirkungen für seine weitere Laufbahnentwicklung zu (vgl. [X.], Urteil vom 9. März 1989 - 2 [X.] 4.87 - juris Rn. 23 ; [X.], Urteil vom 14. März 1990 - 11 S 50/89 - juris Rn. 24).

[X.]) Darüber hinaus verfügt der Kläger auch nicht über ein Präjudizinteresse an der von ihm erstrebten Feststellung.

Tritt das erledigende Ereignis - wie hier - bereits vor Klageerhebung ein, begründet die Absicht, eine Amtshaftungsklage zu erheben, kein schutzwürdiges Interesse an einer verwaltungsgerichtlichen Klage, die dem Ziel dient, die Rechtswidrigkeit einer hoheitlichen Maßnahme festzustellen. Hat sich der Verwaltungsakt schon vor Klageerhebung erledigt, so bedarf es keines Rechtsschutzes durch die Verwaltungsgerichte; denn der [X.]etroffene kann wegen eines von ihm erstrebten Schadenersatzes sogleich das zuständige Zivilgericht anrufen, das auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen zuständig ist (vgl. [X.], Urteil vom 27. März 1998 - 4 [X.] 14.96 - [X.]E 106, 295 <298>). Anspruch auf eine Entscheidung der "sachnäheren" Verwaltungsgerichte besteht in dieser Konstellation nicht.

Ungeachtet dessen vermag ein Präjudizinteresse im Hinblick auf die Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses nur dann ein berechtigtes Interesse an der (Fortsetzungs-)Feststellung zu begründen, sofern der Prozess nicht offensichtlich aussichtslos erscheint (vgl. [X.], Urteile vom 20. Juni 2013 - 8 [X.] 17.12 - [X.] 11 Art. 12 GG Nr. 286 Rn. 26 und vom 17. November 2016 - 2 [X.] 27.15 - [X.]E 156, 272 Rn. 15; [X.]eschluss vom 16. Dezember 2021 - 2 [X.] 73.20 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 128 Rn. 13).

So liegt es hier aber. Einem Schadensersatzanspruch des [X.] steht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 [X.]G[X.] entgegen. Der Kläger hat sich nicht bemüht, den eingetretenen Schaden durch Einleitung rechtlicher Schritte abzuwenden (vgl. [X.], Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - [X.]E 141, 361 Rn. 48 und vom 15. Juni 2018 - 2 [X.] 19.17 - [X.]E 162, 253 Rn. 25). Gegen die ihm im November 2021 bekannt gewordene Auswahlentscheidung des [X.] hat der Kläger einstweiligen Rechtsschutz nicht in Anspruch genommen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.