Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 02.07.2020, Az. 2 A 6/19

Die Klägerin wendet sich gegen eine [X.].

Die 1957 geborene Klägerin steht als Oberregierungsrätin (Besoldungsgruppe [X.]) im Dienst der [X.] und wird seit 1989 beim [X.] ([X.]) - inzwischen als Sachgebietsleiterin - verwendet. Letztmals wurde die Klägerin 1994 befördert. Am 2. Mai 2015 wurde der Klägerin ihre jetzige Tätigkeit als Leiterin des Sachgebiets ... übertragen.

Für den Zeitraum von Anfang April 2013 bis Ende März 2016 erhielt die Klägerin eine Regelbeurteilung mit dem Gesamturteil "8". Am 21. April 2017 schrieb der [X.] den mit Besoldungsgruppe [X.] [X.] bewerteten Dienstposten des [X.] ... förderlich aus. Mit der Begründung, dass einer der 13 Bewerber eine anders gelagerte Tätigkeit ausgeübt habe und deshalb seine Regelbeurteilung nicht mehr aktuell sei, erhielt dieser Mitbewerber eine [X.]. Aber auch den übrigen 12 Mitbewerbern erteilte der [X.] [X.]. Die von der Klägerin im Gerichtsverfahren angegriffene [X.] vom 15. Juni 2018 deckt den Zeitraum vom 1. April 2016 bis zum 31. Dezember 2017 ab und endet wiederum mit dem Gesamturteil "8". Die Auswahlentscheidung entfiel auf einen anderen Bewerber. Der [X.] wies den von der Klägerin gegen die [X.] erhobenen Widerspruch zurück.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Über die Kosten des Verfahrens ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden. Dabei ist der voraussichtliche Ausgang des Verfahrens zu berücksichtigen, soweit dieser im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses überblickt werden kann.

Es entspricht billigem Ermessen, die Verfahrenskosten der Klägerin zu 2/3 und der [X.] zu 1/3 aufzuerlegen. Denn die Klägerin wäre nur mit ihrem Antrag auf Aufhebung der [X.] und des Widerspruchsbescheids - im Ergebnis - erfolgreich gewesen, nicht aber mit ihrem Antrag auf Verurteilung der [X.] zu einer erneuten [X.] für den Zeitraum vom 1. April 2016 bis zum 31. Dezember 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Dass das Urteil des Senats vom 9. Mai 2019 - 2 [X.] 1.18 - ([X.] 2020, 35) zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen [X.] noch nicht vorlag, ist für die Kostenentscheidung nicht von Bedeutung. Denn maßgeblich ist der voraussichtliche Ausgang des konkreten Verfahrens.

Auch der Umstand, dass zwischenzeitlich zum Stichtag 1. April 2019 für die Klägerin eine weitere Regelbeurteilung zu erstellen ist, ist für die hier zu treffende Kostenentscheidung ohne Relevanz. Dieser Aspekt hätte nicht ohne Weiteres zur Erledigung des Klagebegehrens der Klägerin geführt. Wäre der Klägerin nach den nachfolgenden Grundsätzen eine [X.] zu erteilen gewesen und wäre die Beurteilung vom 15. Juni 2018 rechtswidrig gewesen, so hätte der Dienstherr eine neue [X.] erstellen müssen, die in die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. April 2019 hätte einfließen müssen.

Ob die [X.], die dem Mitbewerber der Klägerin in dem Verfahren zur Vergabe des förderlichen Dienstpostens erteilt worden ist, rechtmäßig ist, ist nicht Streitgegenstand des Verfahrens und auch nicht entscheidungserheblich. Jedenfalls bestand nach den Grundsätzen des Urteils des Senats vom 9. Mai 2019 - 2 [X.] 1.18 - ([X.] 2020, 35 Rn. 57 bis 63) keine Veranlassung, für die Klägerin allein aus Anlass dieser zusätzlichen Beurteilung eines Mitbewerbers ebenfalls eine [X.] zu erstellen. Ein Aktualisierungsbedarf bei einem Bewerber führt nicht allein schon deshalb zwangsläufig zu einem "Nachziehen" und einer Aktualisierungspflicht auch bei allen anderen Mitbewerbern ohne originären eigenen Aktualisierungsbedarf.

Die Ausgestaltung des Systems zur Beurteilung der Beamten eines Dienstherrn hat sich an den jeweiligen normativen Vorgaben zu orientieren. Das Bundesbeamtengesetz gibt in §§ 21 und 22 das System von regelmäßigen Beurteilungen als Regel vor, von der Ausnahmen zugelassen werden können (vgl. zu denkbaren Ausnahmekonstellationen, BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 [X.] 1.18 - [X.] 2020, 35 Rn. 42 m.w.N.). Dieses Regel-Ausnahme-Prinzip kommt auch in § 48 [X.] zum Ausdruck (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 - 2 [X.].17 - [X.] 232.1 § 28 [X.] Nr. 2 Rn. 67 ff.).

[X.] beziehen sich auf einen grundsätzlich identischen Beurteilungszeitraum, haben einen gemeinsamen Stichtag und sind nicht durch ein besonderes Ereignis - insbesondere die Ausschreibung eines höherwertigen [X.]es oder eines förderlich zu besetzenden Dienstpostens - veranlasst. Diese Einheitlichkeit gewährleistet, dass die dienstliche Beurteilung für sämtliche Beamte die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern gleichmäßig erfasst und sie auch in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Auswahlentscheidung bewertet (BVerwG, Urteile vom 7. Juni 1984 - 2 [X.] 54.82 - [X.] 238.5 § 26 DRiG Nr. 2 S. 13, vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 - NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 10 und vom 9. Mai 2019 - 2 [X.] 1.18 - [X.] 2020, 35 Rn. 41). Demgegenüber begegnen [X.] grundsätzlich Bedenken, weil sie gerade im Hinblick auf eine anstehende Auswahlentscheidung erstellt werden und damit der Verdacht entstehen kann, sie dienten - zielgerichtet - lediglich der Durchsetzung von vorgefassten, Art. 33 Abs. 2 GG nicht genügenden Personalentscheidungen. Ohnehin ist die Aussagekraft einer ausnahmsweise zulässigen [X.] begrenzt. Da sie einen deutlich kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilung abbildet, muss die [X.] aus der Regelbeurteilung entwickelt werden und darf diese lediglich fortentwickeln. Je kürzer der betrachtete Zeitraum seit der letzten Regelbeurteilung und je größer der einem Bewerber nunmehr attestierte [X.] ausfällt, desto mehr trifft den Beurteiler die Pflicht, einen solchen Leistungssprung oder -abfall zu begründen und ggf. zu plausibilisieren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 - BVerwGE 145, 112 Rn. 30 und Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 [X.] 1.18 - [X.] 2020, 35 Rn. 41).

Die Entscheidung des Bundesgesetzgebers für das System von [X.] darf von der Verwaltung nicht dadurch unterlaufen werden, dass sie im Rahmen eines Auswahlverfahrens trotz des Vorliegens einer hinreichend aktuellen Regelbeurteilung ohne ausreichenden Grund [X.] erstellt. Eine solche [X.] kommt für den betroffenen Beamten dann in Betracht, wenn dieser nach dem Stichtag der letzten Regelbeurteilung während eines erheblichen Zeitraums wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat. Beurteilt der Verwaltungsbereich, wie hier, die Beamten entsprechend § 22 Abs. 1 Satz 2 [X.] alle drei Jahre, so führt eine anderweitige Tätigkeit nur dann zu einer zusätzlichen Beurteilung, wenn sie während einer Dauer von mindestens zwei Jahren ausgeübt worden ist. Die anderweitige Tätigkeit ist nur von Bedeutung, wenn der Beamte Aufgaben wahrnimmt, die einem anderen - höherwertigen oder einer anderen Laufbahn zugehörigen - [X.] zuzuordnen sind. Muss für einen Bewerber eines Auswahlverfahrens nach diesen Grundsätzen wegen einer veränderten Tätigkeit während eines erheblichen Zeitraums eine [X.] erstellt werden, so hat dies nicht zur Folge, dass für Mitbewerber, bei denen keine relevante Veränderung eingetreten ist, ebenfalls [X.] zu erstellen sind (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 [X.] 1.18 - [X.] 2020, 35 Rn. 57 ff.).

An diesen Grundsätzen haben sich auch die hier noch geltenden Beurteilungsbestimmungen-[X.] vom 1. Juli 2009 i.d.F. vom 27. Dezember 2011 zu orientieren. Die Beurteilungsbestimmungen schreiben für Beamte und Beschäftigte im [X.] entsprechend der gesetzlichen Vorgabe die Erstellung von [X.] alle drei Jahre zum 1. April vor. Mit den normativen Vorgaben nicht zu vereinbaren ist allerdings Nr. 3.5 der Beurteilungsbestimmungen-[X.], auf die der [X.] die angegriffene [X.] der Klägerin gestützt hat. Denn danach setzt die Erstellung einer [X.] lediglich die Anordnung des [X.] voraus, dass für eine anstehende Personalentscheidung oder aus Gründen der Personalplanung und -führung eine zusätzliche Beurteilung erforderlich ist.

Gemessen an den vorstehend dargestellten Grundsätzen bestand für die streitgegenständliche Beurteilung kein Anlass. Die letzte Regelbeurteilung der Klägerin war noch hinreichend aktuell. Zudem ist der Klägerin der ihrem [X.] entsprechende Dienstposten einer Sachgebietsleiterin Anfang Mai 2015 übertragen worden. Dementsprechend hätte die Klägerin lediglich - aus anderen Gründen - die Aufhebung der [X.] erreichen können, nicht aber ihre inhaltliche Verbesserung.

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.