Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2012, Az. II ZR 76/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 76/11
Verkündet am:
6. März 2012
Vondrasek,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 615, § 628 Abs. 2; GmbHG § 46 Nr. 8
Ein Schadensersatzanspruch nach §
628 Abs.
2 [X.] scheidet jedenfalls dann aus, wenn der Aufgabenbereich eines GmbH-Geschäftsführers ohne Verletzung seines [X.] eingeschränkt wird und er daraufhin die außerordentliche Kündigung des [X.] erklärt.
[X.], Urteil vom 6. März 2012 -
II ZR 76/11 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6.
März
2012 durch [X.]
Dr.
Bergmann,
[X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart und
die Richter Dr.
Drescher und Born

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 23.
März
2011 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger und seine Ehefrau waren alleinige [X.]er und [X.] der beklagten GmbH. Diese gibt in M.

die [X.] "m.

" heraus und führt Veranstaltungen wie die "[X.]" durch. Mit [X.] erwarb die [X.]

GmbH & Co. KG (im Folgenden: [X.]

) sämtliche Anteile an der [X.]. Der Kläger und seine Ehefrau schlossen am selben Tag mit der [X.]
einen Geschäftsführeranstellungsvertrag, wonach sie die Geschäfte der [X.] weiter "selbständig" und "verantwortlich" führen sollten. Zu den "Hauptaufgaben" der Geschäftsführer gehörten
nach dem [X.] "die Führung und effiziente Organisation der hierfür notwendigen personellen und sonstigen betrieblichen Strukturen" und "die Installation eines aussagekräftigen und 1
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transparenten Rechnungs-
und Berichtswesens in einer von der [X.]er-versammlung vorgegebenen Form". Der [X.] sollte erstmals zum 30.
Juni 2011 ordentlich gekündigt werden können. Entsprechend einer Bestimmung in der -
mittlerweile geänderten
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Satzung der [X.] waren der Kläger und seine Ehefrau als jeweils alleinvertretungsberechtigte und von den [X.] des §
181 [X.] befreite Geschäftsführer im [X.].
In der Folgezeit kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Geschäftsführern und der [X.]

Diese beruhten unter anderem darauf, dass die [X.]

von den bislang sieben Abteilungen der [X.] vier in andere Konzernunternehmen verlagert hatte, unter anderem den Vertrieb und das Rechnungswesen. Der Kläger beanstandete diese Maßnahmen mit [X.] vom 18.
März
2009 als eine nachhaltige Verletzung des [X.] und forderte die [X.]

auf zu erklären, dass sie dem Kläger durch geeignete Maßnahmen die Gelegenheit geben [X.], die Geschäfte der [X.] wieder selbständig und verantwortlich zu führen.
Mit gleichem Datum bestellte die [X.]

den Geschäftsführer ihrer Komplementärin,

B.

, als weiteren Geschäftsführer der [X.] und erließ eine Geschäftsordnung. Die Gesamtverantwortung für die Geschäftsfüh-rung lag danach bei B.

Der Kläger und seine Ehefrau waren ihm berichts-pflichtig und an seine Weisungen gebunden. Zum Verantwortungsbereich des [X.] gehörten nur noch Veranstaltungen, die die [X.] für Dritte or-ganisierte, und die Weiterentwicklung des Geschäftsfeldes "Veranstaltungen". Im Handelsregister wurde die Eintragung der Einzelvertretungsbefugnis und der Befreiung von den Beschränkungen des §
181 [X.] hinsichtlich des [X.] und seiner Ehefrau gelöscht.
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Der Kläger erklärte daraufhin mit Schreiben vom 23.
März
2009 die frist-lose Kündigung seines Anstellungsvertrages. Nachdem er trotz Aufforderung der [X.]

an einer Geschäftsführersitzung nicht teilgenommen hatte, er-klärte auch die [X.]

die fristlose Kündigung und berief den Kläger als [X.] ab.
Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass seine Kündigung wirksam sei. Ferner macht er seine vertraglichen Vergütungsansprüche bis ein-schließlich August 2010
-
zum Teil erst im zweiten Rechtszug
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in Höhe von 111.595,92

klagte zum Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens verpflichtet sei. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat dieses Ur-teil hinsichtlich der Feststellung, dass die Kündigung wirksam ist, bestätigt, im Übrigen aber die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungs-gericht zugelassene Revision des [X.], der sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt
([X.], GmbHR 2011, 535):
Die Klage sei zulässig. Die Beklagte werde durch ihren neuen [X.] wirksam
vertreten. Dem stehe §
46 Nr.
8 Alt.
2 GmbHG nicht entgegen, weil diese Vorschrift in einem Prozess gegen
einen ausgeschiedenen [X.] grundsätzlich nicht anwendbar sei.
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Die Klage sei aber -
bis auf den Antrag, die Wirksamkeit der Kündigung des [X.] festzustellen
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unbegründet. In der Beschneidung des Aufgabenbe-reichs des [X.] liege zwar ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kün-digung des Anstellungsvertrages. Die Beklagte sei dazu jedoch aufgrund ihrer umfassenden organisationsrechtlichen Weisungsbefugnis berechtigt gewesen. Daher fehle das für eine Anwendung des §
628 Abs.
2 [X.] erforderliche Auflö-sungsverschulden. Das habe der [X.] bereits für den Fall einer Abberufung des Geschäftsführers entschieden. Es gelte erst recht für den hier vorliegenden Fall einer gegen den Anstellungsvertrag verstoßenden Beschnei-dung der Kompetenzen des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer könne in einem solchen Fall sein Amt niederlegen und behalte dennoch seinen vertragli-chen Vergütungsanspruch. Kündige er aber seinen Anstellungsvertrag, so ver-liere er diese Ansprüche und könne auch nicht nach §
628 Abs.
2 [X.] verlangen.
I[X.] Diese Ausführungen sind jedenfalls im Ergebnis frei von Rechtsfeh-lern.
1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere wird die Beklagte durch ihren ge-genwärtigen Geschäftsführer wirksam vertreten. Die [X.]erversamm-lung der [X.] muss nicht gemäß
§
46
Nr.
8 Fall
2 GmbHG einen besonde-ren Vertreter bestellen.
Nach §
46
Nr.
8
Fall
2 GmbHG obliegt es der [X.]erversamm-lung, einen Vertreter der [X.] in [X.] zu bestimmen, die sie ge-gen einen Geschäftsführer führt. Diese Vorschrift, die sowohl für Aktiv-
wie auch für Passivprozesse gilt
([X.],
Urteil vom 16.
Dezember
1991 -
II
ZR
31/91, [X.]Z 116, 353, 355), soll die unvoreingenommene
Prozessführung in [X.] sicherstellen, in denen regelmäßig die Gefahr besteht, dass die nach §
35 GmbHG an sich zur Vertretung der [X.] berufenen Ge-9
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schäftsführer befangen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats sind davon auch Prozesse gegen ausgeschiedene Geschäftsführer umfasst ([X.], Urteil vom 20.
November
1958 -
II
ZR
17/57, [X.]Z 28, 355, 357;
s. auch
Urteil vom 16.
Dezember
1991 -
II
ZR
31/91, [X.]Z 116, 353, 355;
ebenso
MünchKomm-GmbHG/Liebscher, §
46 Rn.
269
f.; einschränkend [X.] in [X.]/[X.]/
Winter, GmbHG, §
46 Rn.
105; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19.
Aufl., §
46 Rn.
67). Dennoch kann die [X.] durch den neuen Geschäftsführer so lange vertreten werden, wie die [X.]erversammlung nicht von ihrer Befugnis Gebrauch macht, einen -
anderen
-
besonderen Vertreter zu bestellen ([X.], Urteil vom 24.
Februar
1992 -
II
ZR
79/91, [X.], 760, 761; Urteil vom 4.
November
2002 -
II
ZR 224/00, [X.]Z 152, 280, 282; ebenso Koppen-steiner in [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4.
Aufl., §
38 Rn.
28; [X.]/[X.], GmbHG, 10.
Aufl., §
46 Rn.
167).
Dass die Beklagte im vorliegenden Fall einen besonderen Vertreter bestellt hätte, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich.
2. Die Klage ist -
soweit darüber in der Revisionsinstanz noch zu ent-scheiden ist
-
unbegründet. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch gemäß
§
628 Abs.
2 [X.] zu.
Nach dieser Vorschrift
ist ein [X.]spartner, der den anderen durch ei-ne schuldhafte [X.]sverletzung
zur außerordentlichen Kündigung eines Dienstverhältnisses veranlasst,
dem Kündigenden zum Ersatz des durch die Auflösung des [X.]sverhältnisses entstandenen Schadens verpflichtet. Die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages durch den Kläger ist wirksam.
Das steht aufgrund des rechtskräftig gewordenen Teils des Berufungsurteils fest. Es fehlt aber an einer für die Kündigung ursächlichen Pflichtverletzung der [X.]. Die Einschränkung des Kompetenzbereichs des
[X.] genügt [X.] nicht. Denn die Beklagte war sowohl nach dem Geschäftsführeranstellungs-vertrag als auch nach dem Organisationsrecht der GmbH berechtigt, die Kom-13
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-

petenzen ihres Geschäftsführers anders zu ordnen und ihm auch große Teile seiner Zuständigkeiten zu entziehen.
a) Für den Fall einer Abberufung des Geschäftsführers hat der Senat be-reits entschieden, dass darin -
unabhängig von dem Inhalt des Anstellungsver-trages
-
kein vertragswidriges Verhalten im Sinne des
§
628 Abs.
2
[X.] liegt ([X.], Urteil vom 28.
Oktober
2002 -
II
ZR
146/02, [X.], 28, 29). Die Mög-lichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Geschäftsführerbestellung gewährleistet
der [X.] im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organisa-tionsfreiheit. Dieses Recht schränkt
den [X.]en [X.] ein. Das ergibt
sich aus §
38 Abs.
1 GmbHG. Danach kann die Bestel-lung der Geschäftsführer "unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus be-stehenden Verträgen" jederzeit widerrufen werden. Diese Regelung schließt
ein [X.] begründetes Recht des Geschäftsführers auf Verbleib im Amt aus. Seinen Interessen wird
dadurch Rechnung getragen, dass seine [X.] mit der Einschränkung aus §
615 Satz
2 [X.] bestehen blei-ben. Kündigt
der Geschäftsführer seinen Anstellungsvertrag dagegen fristlos, verliert
er den vertraglichen Vergütungsanspruch. Es kommt
dann nur ein Schadensersatzanspruch nach §
628 Abs.
2 [X.] in Betracht. Da die Gesell-schaft jedoch mit der Abberufung von einem ihr gesetzlich eingeräumten Recht Gebrauch macht, das den Weiterbeschäftigungsanspruch des
Geschäftsführers entfallen lässt, kann
ihr Verhalten nicht als vertragswidrig angesehen werden (zum Nachrang des Anstellungsverhältnisses s. auch [X.], Urteil vom 10.
Mai 2010 -
II
ZR
70/09, [X.], 1288 Rn.
7; Urteil vom 11.
Oktober
2010 -
II
ZR
266/08, [X.], 122 Rn.
7; Bauer/Diller/[X.], [X.] 2003, 2687
ff.;
[X.], GmbHR 2003, 102
ff.; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, §
38 Rn.
68; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19.
Aufl., §
35 Rn.
239; [X.]/Preis, [X.], Neubearbeitung 2012, §
628 Rn.
38a; [X.]
-
8
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Komm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
628 Rn.
57
f.; a.A. für den Fall der unterbliebe-nen Bestellung zum Geschäftsführer [X.], [X.] 2002, 1177, 1179
f.).
b) Gegen eine Anwendung dieser Grundsätze auf
eine
-
wie hier
-
weit-gehende
Beschränkung
des Aufgabenbereichs des Geschäftsführers werden allerdings in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum
Bedenken geltend gemacht (OLG
Frankfurt, GmbHR 1993, 288; [X.]/Tebben, GmbHG, 2.
Aufl., §
6 Rn.
115; MünchHdBGesR
III/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
43 Rn.
7; [X.]
in [X.]/[X.], GmbHG, 17.
Aufl., [X.]. zu §
6 Rn.
16; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 7.
Aufl.,
§
6 Rn.
149; im Grundsatz
auch Fleck, [X.] 1988, 104, 125
f.). Danach sollen Vereinbarungen im Anstellungsvertrag, die körperschaftsrechtlichen Regelungen -
wie dem [X.] der [X.]erversammlung
-
widersprechen und deshalb kei-nen Unterlassungs-
oder Erfüllungsanspruch des Geschäftsführers begründen können, schuldrechtlich wirksam bleiben und damit
nicht nur
ein Recht zur [X.] Kündigung, sondern auch
einen Schadensersatzanspruch nach §
628 Abs.
2 [X.] rechtfertigen können. Das
wird unter anderem
mit dem Grundsatz der [X.]sfreiheit begründet.
Ob dem zu folgen ist oder ob die Rechtsprechung des Senats
zur Abbe-rufung
gegebenenfalls
-
wie es das Berufungsgericht getan
hat
-
auf den Fall einer Beschränkung der Zuständigkeiten des Geschäftsführers übertragen [X.]n
kann, bedarf
im
vorliegenden Fall
aber keiner Entscheidung.
Denn die Be-schneidung der Kompetenzen
des [X.] war nicht nur auf der gesellschafts-rechtlichen, sondern auch
auf [X.] des Anstellungsvertrages nicht pflichtwidrig.
Jedenfalls deshalb konnte dieses Verhalten keinen Schadenser-satzanspruch nach §
628 Abs.
2 [X.] auslösen.
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Weder dem Anstellungsvertrag des [X.] noch der
Satzung der [X.] lässt sich entnehmen, dass die Beschränkung der Kompetenzen des [X.] in der von der [X.] vorgenommenen Art unzulässig war.

aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, ein unzulässiger Ausschluss des [X.] von jeder Geschäftsführungsbefugnis liege nicht vor.
Soweit an anderer Stelle des Urteils gesagt wird, die Geschäftsführerfunktion des [X.] sei "entgegen dem Anstellungsvertrag"
abgeschwächt worden, ist der Senat an
diese Wertung
nicht gebunden.
In dem Anstellungsvertrag ist we-der eine Einzelvertretungsbefugnis vorgesehen noch eine Befreiung vom [X.]. Ausdrücklich geregelt ist, dass die [X.]er-versammlung -
im Rahmen ihrer gesetzlichen Weisungsbefugnis
-
die Zustän-digkeit mehrerer Geschäftsführer abweichend von dem [X.] regeln kann und dass sie eine Geschäftsordnung erlassen kann. Für alle über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Handlungen -
mit umfangreicher Beispielslis-te
-
bedarf es nach dem [X.] der Zustimmung der [X.]erversamm-lung. Die Beispielsliste
kann zudem verlängert werden. Damit waren auch ein-schneidende Eingriffe in den Zuständigkeitsbereich des [X.] nicht vertrags-widrig.
Etwas anderes folgt auch nicht aus der
Regelung in §
1 Abs. 2 des [X.].
Danach kann die [X.]erversammlung dem [X.] -
mit seinem Einverständnis
-
andere Aufgaben innerhalb des Konzerns zuweisen, wenn diese Tätigkeiten nicht wesentlich von dem bisheri-gen Tätigkeitsfeld abweichen und die Übernahme zumutbar
ist.
Diese Regelung
bezieht sich allein
auf den möglichen Einsatz des Geschäftsführers bei anderen Konzerngesellschaften. Im Übrigen ist sie dadurch gekennzeichnet, dass ein Einverständnis des Geschäftsführers vorausgesetzt wird, das bei den übrigen Bestimmungen gerade nicht verlangt wird.
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bb) Der Kläger hatte auch kein satzungsmäßiges Sonderrecht auf eine den bisherigen Verhältnissen entsprechende Geschäftsführertätigkeit. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, dass ein derartiges Sonderrecht in der [X.] vom 17.
September
1997 eingeräumt worden sei. Dieses
Sonderrecht
ist
aber durch die Übertragung der Geschäftsanteile auf die [X.]

weggefal-len. Zum
einen können Sonderrechte zur Geschäftsführung nur zugunsten von [X.]ern begründet werden (vgl. [X.]/Tebben, GmbHG, 2.
Aufl., §
6 Rn.
113; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 17.
Aufl., §
38 Rn.
10; [X.]/[X.] in [X.]/[X.],
GmbHG, 19.
Aufl., §
3 Rn.
26, 45), und der Kläger ist seit der Übertragung seiner Geschäftsanteile auf die [X.]

nicht mehr [X.]er der [X.]. Zum
anderen ist jedenfalls durch §
9 Abs.
1 des Geschäftsanteilskauf-
und -abtretungsvertrages vom 27.
Juni 2006 zwischen der [X.]

und dem Kläger und seiner Ehefrau klargestellt, dass das Sonderrecht nicht fortbestehen sollte. Denn darin heißt es, die Verkäufer verpflichteten sich, der [X.] für mindestens fünf Jahre als Geschäftsfüh-rer zu den Bedingungen des am selben Tag geschlossenen Geschäftsführeran-stellungsvertrages zur Verfügung zu stehen. Von einem Recht oder gar Sonder-recht ist weder dort noch in dem Anstellungsvertrag die Rede.
cc) Nicht zum Erfolg führt auch der Einwand der Revision, die neue Ge-schäftsordnung der [X.] verstoße gegen ein "Geschäftsverteilungsver-bot", weil darin der Kläger von grundlegenden, einer Ressortzuweisung nicht zugänglichen Geschäftsführungsaufgaben enthoben worden sei.
Dabei kann offen bleiben, ob
es derartige Kernaufgaben der [X.] gibt, die sich einer Ressortverteilung entziehen (so [X.]/Dornhegge, [X.] 2010, 13, 15). Von solchen Kernaufgaben war
der Kläger nämlich
nicht ausgeschlossen. Vielmehr ist in der Geschäftsordnung nur von "federführender" Behandlung grundsätzlicher Fragen durch den neuen Geschäftsführer B.

die 21
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Rede. Das heißt nicht, dass der Kläger insoweit keinerlei Kompetenzen mehr gehabt hätte.
Allerdings ist auch angeordnet worden, dass B.

gegenüber dem Kläger weisungsbefugt sei. Eine solche Anordnung
mag im Normalfall bedenklich sein, weil die davon betroffenen Geschäftsführer dadurch zu bloßen Befehlsempfän-gern des weisungsbefugten Geschäftsführers werden. Hier besteht aber die Besonderheit, dass B.

in der fraglichen Zeit zugleich Alleingeschäftsführer der Komplementärin der Alleingesellschafterin [X.]

war und daher schon deshalb das Recht hatte, dem Kläger -

auch ins Einzelne gehende
-
Weisun-gen zu erteilen
(vgl. [X.]/[X.], GmbHG, 10.
Aufl., §
37
Rn.
38). Soweit gesellschaftsrechtlich kein Weisungsrecht der [X.]erversamm-lung besteht -
etwa im Hinblick auf die Pflichten der Geschäftsführer im Insol-venzfall
-, gilt
das auch für das
Weisungsrecht auf der Geschäftsführerebene.
c) Nicht zu folgen ist schließlich der
Auffassung der Revision, die [X.] der [X.] seien eine Schikane im Sinne des
§
226 [X.] und

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jedenfalls deshalb nach §
628 Abs.
2 [X.]
vertragswidrig. Angesichts der vom Berufungsgericht festgestellten Umsatzrückgänge und der bereits erfolgten Abmahnung kann von Schikane keine Rede sein.

Bergmann
Strohn
Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.03.2010 -
23 O 104/09 -

[X.], Entscheidung vom 23.03.2011 -
7 [X.] -