Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.02.2016, Az. II ZB 2/15

ECLI:DE:BGH:2016:020216BIIZB2.15.0

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 2/15

vom

2.
Februar 2016

in dem Rechtsstreit

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Der II.
Zivilsenat des [X.]hat am 2.
Februar 2016
durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Bergmann
und den Richter Prof.
Dr.
Strohn, die Richterinnen
Caliebe
und
Dr. [X.]sowie den Richter
Sunder
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der [X.]gegen den Beschluss des 11.
Zivilsenats des [X.]in [X.]vom 2.
März 2015 wird auf ihre Kosten als unzuläs-sig verworfen.
Wert des Beschwerdeverfahrens: 221.580,36

Gründe:
[X.]Die Parteien streiten im [X.]über Ansprüche des [X.]auf Geschäftsführervergütung.
Der Kläger, der mit Wirkung ab 1.
Juli 2012 zum Geschäftsführer der [X.]bestellt war, wurde mit Beschluss des [X.]vom 27.
November 2013 mit sofortiger Wirkung abberufen und sein Anstellungsver-hältnis wurde
fristlos gekündigt.
Der Beschluss des [X.]lautet in Nummer 4 wie folgt:

U.

[Vorsitzender des Beirats] wird beauftragt, Herrn
H.

[Kläger] die Beschlüsse bekanntzugeben. Herr Dr.
U.

wird 1
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von den Beiräten bevollmächtigt,
sämtliche Rechtsgeschäfte und Erklä-rungen im Zusammenhang mit der Abberufung von [X.]H.

und der Kündigung des Anstellungsverhältnisses von [X.]H.

im Na-

Mit Beiratsbeschluss vom 29. November 2013 wurde M.

T.

mit Wirkung vom 1. Dezember 2013 zum neuen Geschäftsführer bestellt.
Nach § 8b (2) des Gesellschaftsvertrages der [X.]entscheidet der dreiköpfige Beirat mit der die Kompetenz der Gesellschafterversammlung ver-drängenden Zuständigkeit in sämtlichen Angelegenheiten, die nach der gesetz-lichen Vorschrift des § 46 GmbHG zum Aufgabenkreis der Gesellschafter gehö-ren und deren Übertragung auf einen Beirat zulässig ist. Nach § 8b (5) ist der

Der Kläger trat der Kündigung seines [X.]entgegen und erhob am 5.
Februar 2014 im [X.]Klage auf Zahlung seiner Ge-schäftsführervergütung gegen die Beklagte, vertreten durch den Beirat, dieser vertreten durch die Beiratsmitglieder. Die Beklagte, vertreten durch den Beirat bzw. dessen Mitglieder, beauftragte einen Prozessbevollmächtigten und erwi-derte auf die Klage. In der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]er-kannte die [X.]die Ansprüche des [X.]auf Zahlung der Geschäftsfüh-rervergütung für die Monate Dezember 2013 bis Juli 2014 mit der Maßgabe an, dass ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten werde. Das [X.]verurteilte die [X.]durch [X.]vom 1.
Oktober 2014 unter Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren zur Zahlung von 221.580,36

Beklagte, vertreten durch ihren Beirat, mit [X.]vom 14. Oktober 2014 eingeleitet.
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Die [X.]hat, vertreten durch ihren (neuen) Geschäftsführer
T.

und einen anderen Prozessbevollmächtigten, (bereits) mit Schrift-satz vom 3.
November 2014 gegen das [X.]Berufung eingelegt. Sie hat die Ansicht vertreten, die gegen die Beklagte, vertreten durch den Beirat, gerichtete Klage sei gegen eine nach dem Gesetz nicht ordnungs-gemäß vertretene [X.]erhoben worden. Zuständiges Vertretungsorgan der [X.]sei gemäß §
35 Abs.
1 Satz
1 GmbHG die Geschäftsführung. Der Geschäftsführer genehmige die Prozessführung nicht. Zur Begründung der [X.]des [X.]für die Prozessvertretung hat die [X.]unter [X.]einer eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers T.

zu-sammengefasst Folgendes vorgetragen:
Der Beirat der [X.]sei aufgrund seiner die [X.]Kompetenz der Ansicht des [X.]gefolgt, dass die [X.]durch den Beirat vertreten werde. Der Beirat habe seine Zuständigkeit und die sich daraus ergebende Unzuständigkeit der Geschäftsführung dem [X.]schon zu Beginn und auch während des Urkundenprozesses mit-geteilt. Den Entwurf der Klageerwiderung im Urkundenverfahren habe der Pro-zessbevollmächtigte dem nunmehrigen Vertreter der [X.]Rechtsanwalt H.

in dessen Eigenschaft als Vertreter der Gesellschafter zugeleitet. Dieser habe in seiner Antwortmail unter anderem darauf hingewiesen, dass die [X.]im Prozess doch durch ihre Geschäftsführung vertreten werde. Darauf habe der vom Beirat beauftragte Prozessvertreter, Rechtsanwalt R.

, erwi-dert, dass der Beirat im Streit mit [X.]H.

das zuständige Organ sei. Diese beiden E-Mails sowie vor Einreichung bei Gericht auch die Klageerwiderung seien dem Geschäftsführer der [X.]bekannt
gewesen. Der [X.]sei auch über den weiteren Gang des Urkundenverfahrens informiert gewe-7
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sen, habe aber aufgrund der ihm mitgeteilten Zuständigkeit des [X.]zu kei-nem weiteren [X.]im [X.]Stellung genommen.
Das Berufungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Beru-fung der [X.]als unzulässig verworfen, da die [X.]im Rahmen der Einlegung der Berufung durch den allein durch ihren Geschäftsführer beauftrag-ten Prozessbevollmächtigten nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.
II.
Die Rechtsbeschwerde der [X.]ist statthaft (§
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1, §
522 Abs.
1 Satz
4 ZPO). Sie ist jedoch nicht zulässig, weil die Voraus-setzungen des §
574 Abs.
2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache wirft weder entscheidungserhebliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf noch [X.]sie eine Entscheidung des [X.]zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Der ange-fochtene Beschluss verletzt auch nicht den verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch der [X.]auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art.
2 Abs.
1 GG i.V.m.
dem Rechtsstaatsprinzip).
1.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Nach Maßgabe von § 8b (2) Satz 1 des Gesellschaftsvertrages der [X.]entscheide der Beirat der [X.]mit der die Kompetenz der Gesellschafterversammlung verdrängenden Zuständigkeit in sämtlichen Ange-legenheiten, die nach der gesetzlichen Vorschrift des § 46 GmbHG zum Aufga-benkreis der Gesellschafter gehörten und deren Übertragung auf den Beirat zulässig sei. Hiernach stehe anstelle der in Streitigkeiten über den Bestand des Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsführers zur Vertretung der Gesell-schaft bzw. zu einer insoweit abweichenden Beschlussfassung berufenen Ge-9
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sellschafterversammlung dem Beirat der [X.]gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG unter anderem auch die Vertretung der [X.]in dem vorliegenden Passivprozess gegen den Kläger
zu. Auf der Grundlage des Beiratsbeschlus-ses vom 27. November 2013, durch den das Beiratsmitglied Dr. U.

unter anderem zu sämtlichen Rechtsgeschäften im Zusammenhang mit der [X.]des Klägers
bevollmächtigt worden sei, [X.]dem Geschäftsführer der [X.]deren gesetzliche Vertretung im [X.]Rechtsstreit nicht zu, so dass er den im Berufungsverfahren tätigen Rechtsanwalt nicht wirksam mit der Prozessführung für die [X.]habe be-auftragen können.
2. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.]zu Recht als unzulässig verworfen, da ihr Prozessbevollmächtigter im Berufungs-verfahren nicht wirksam bevollmächtigt war. [X.]der [X.]gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG im vorliegenden Rechtsstreit mit dem früheren Geschäftsführer ist der Beirat der [X.]mit der Folge, dass nur dieser ei-nen Rechtsanwalt mit der Vertretung der [X.]im Prozess beauftragen und ihm wirksam Prozessvollmacht erteilen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 26.
Oktober 1981

II
ZR
72/81, WM
1981, 1353, 1354; MünchKommGmbHG/
Liebscher, 2. Aufl., § 46 Rn. 278 mwN).
a) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass es nach §
46 Nr.
8 Alt.
2 GmbHG der Gesellschafterversammlung (hier also dem Beirat, dem diese Kompetenz übertragen war) obliegt, einen Vertreter der [X.]in Prozessen zu bestimmen, die sie gegen einen Geschäftsführer führt. Diese Vorschrift, die sowohl für Aktiv-
wie auch für (hier) Passivprozesse gilt (BGH, Urteil vom 16.
Dezember 1991
II
ZR
31/91, BGHZ 116, 353, 355), 12
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soll die unvoreingenommene Prozessführung in Rechtsstreitigkeiten sicherstel-len, in denen regelmäßig die Gefahr besteht, dass die nach §
35 GmbHG an sich zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Geschäftsführer befangen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats sind davon auch Prozesse gegen aus-geschiedene Geschäftsführer umfasst (BGH, Urteil vom 20.
November 1958

II
ZR
17/57, BGHZ 28, 355, 357; Urteil vom 16.
Dezember 1991
II
ZR
31/91, BGHZ 116, 353, 355), sodass der hier vorliegende Rechtsstreit, in dem ein [X.]seine Abberufung und fristlose Kündigung anzweifelt und [X.]im [X.]sein Gehalt einklagt, davon fraglos umfasst ist. Gleichwohl kann nach der Rechtsprechung des Senats die Gesellschaft durch einen neuen Geschäftsführer so lange vertreten werden, wie die Gesellschaf-terversammlung (hier: der Beirat) nicht von ihrer Befugnis Gebrauch macht, ei-nen
anderen
besonderen Vertreter zu bestellen (BGH, Urteil vom 24.
Februar 1992
II
ZR
79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 4.
November 2002
II
ZR
224/00, BGHZ 152, 280, 282; Urteil vom 6.
März 2012

II
ZR
76/11, ZIP 2012, 824 Rn.
12).
b) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon ausge-gangen, dass der Beirat im Rechtsstreit mit dem Kläger [X.]der [X.]nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG ist, so dass die [X.]durch den Beirat und nicht durch den (neuen) Geschäftsführer vertreten wird und nur der Beirat eine wirksame Prozessvollmacht erteilen konnte.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob, wie das Berufungsgericht möglich-erweise gemeint hat, in der Übertragung der Befugnisse aus § 46 Nr. 5 und Nr.
8 GmbHG auf den Beirat zugleich die (konkludente) Übertragung der Pro-zessvertretung in den aus dem Widerruf der Bestellung zum Geschäftsführer und der Kündigung des Anstellungsvertrages resultierenden Prozessen zu se-14
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hen ist, ohne dass es noch einer Beschlussfassung des [X.]nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG bedurft hätte, oder ob, falls man auch in derartigen Konstellatio-nen (weiterhin) einen Beschluss des [X.]zur
Bestellung des [X.]nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG für erforderlich hält, dieser bereits in [X.]4 des Beschlusses des [X.]vom 27. November 2013 zu sehen ist. [X.]haben die Beiratsmitglieder dadurch, dass sie sich nach den eigenen Angaben ihres neuen Geschäftsführers mit der Frage der Prozessvertretung durch den Beirat nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG befasst und ihm das Ergebnis, sie seien der Prozessvertreter, mitgeteilt haben, sowie dadurch, dass sie einen Prozessbevollmächtigten mit der Verteidigung der [X.]gegen die Klage beauftragt haben, ihren für eine Beschlussfassung
über ihre Bestellung nach §
46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG erforderlichen Willen ausreichend klar zum Ausdruck gebracht (vgl. BGH, Urteil vom 21.
Juni 1999

II
ZR
47/98, ZIP 1999, 1352
f.; insoweit in BGHZ 142, 92 nicht abgedruckt). Einem Stimmverbot unterlagen die Beiratsmitglieder bei einer Beschlussfassung hinsichtlich ihrer eigenen Bestel-lung als [X.]nicht (BGH, Urteil vom 20.
Januar 1986
II
ZR
73/85,
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BGHZ
97, 28, 34
f.; [X.]in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20.
Aufl., §
46 Rn.
70; MünchKommGmbHG/Liebscher, 2.
Aufl., §
46 Rn.
274, jew. mwN).

Bergmann
Strohn
Caliebe

Reichart
Sunder

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 01.10.2014 -
419 [X.]11/14 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.03.2015 -
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