Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.11.2010, Az. VIII ZR 330/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.]/09 Verkündet am: 3. November 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 320 Abs. 1 Wegen eines Mangels der Wohnung, von dem der Vermieter keine Kenntnis hat, kann der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht erst an den Mieten geltend machen, die fällig werden, nachdem der Mieter dem Vermieter den Mangel angezeigt hat. [X.], Versäumnisurteil vom 3. November 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. November 2010 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Richterin [X.] sowie [X.] Achilles und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil der [X.] des [X.] vom 6. November 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] entschie-den worden ist. Die Berufung der [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 5. Dezember 2007 wird zurückgewiesen. Die [X.] haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra-gen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den [X.] wird eine Räumungsfrist bis zum 28. Februar 2011 bewilligt. Von Rechts wegen
- 3 - Tatbestand: 1 Die [X.] sind Mieter einer Wohnung des [X.] in B.

; die Miete beläuft sich seit April 2006 auf monatlich 330 •. Die [X.] entrichteten die Miete für die Monate April, Juni und Juli 2007 nicht; für den Monat Mai 2007 zahlten sie am 11. Mai 2007 einen Betrag in Höhe von 165 •. Mit Schreiben vom 5. Juni 2007 kündigte der Kläger das Mietverhältnis [X.] Zahlungsverzugs fristlos, hilfsweise fristgemäß. Am 8. August 2007 zahlten die [X.] 495 • mit der Bestimmung "für Mai bis August", am 5. September 2007 weitere 330 • mit der Bestimmung "Sept. restl. Miete" sowie am 8. Okto-ber 2007 165 • mit der Bestimmung "Miete". Der Kläger hat die [X.] auf Räumung und Herausgabe der [X.] sowie auf Zahlung von 1.155 • nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die [X.] unter Abweisung der weitergehenden Zahlungs-klage zur Zahlung von 495 • nebst Zinsen sowie zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] das Urteil des Amtsgerichts teilweise abgeändert und die Räumungsklage [X.]. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die [X.] in der mündlichen Revisi-onsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten waren. [X.] beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der [X.], sondern 3 - 4 - auf einer Sachprüfung (vgl. [X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.] 37, 79, 81 ff.). [X.] 4 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Zahlungsanspruch des [X.] sei in Höhe von 495 • nebst Zinsen begründet. Auf diesen Betrag habe sich der vom Kläger geltend gemachte [X.] durch die Zahlungen der [X.] reduziert. Zu einer Minde-rung der Miete seien die [X.] nicht berechtigt gewesen. Das Tropfen des [X.] überschreite bereits die [X.] nicht. Hinsichtlich des [X.] sei eine Minderung nach § 536c [X.] ausgeschlossen, weil die [X.] es versäumt hätten, dem Kläger den Mangel anzuzeigen. Die Aussage der Zeugin [X.], die eine Anzeige anlässlich eines Gesprächs der Parteien in der Wohnung der [X.] im März 2007 bestätigt habe, sei nicht glaubhaft, weil sie zum eigentlichen Beweisthema nur ungenaue und teil-weise widersprüchliche Angaben gemacht habe. 5 Ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung stehe dem Kläger hingegen nicht zu. Das Mietverhältnis sei durch die Kündigung des [X.] vom 5. Juni 2007 nicht beendet worden, weil den [X.] wegen des [X.] ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen [X.] zugestanden habe und sie deshalb nicht in Zahlungsverzug ge-raten seien. 6 Dem Mieter stehe ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 [X.] auch dann zu, wenn er sich zuvor nicht auf sein Leistungsverweigerungsrecht 7 - 5 - berufen habe und sein Recht zur Mietminderung wegen unterlassener Mängel-anzeige ausgeschlossen sei. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der §§ 536b und 536c [X.] habe die Kenntnis des Mieters von einem Mangel lediglich zur Folge, dass er mit den [X.] ausgeschlossen sei. § 320 [X.] betreffe jedoch die primäre Leistungspflicht, für die die Mängelanzeige nicht erheblich sei. Dies werde vor allem daran deutlich, dass der Mieter trotz Verlust der [X.] nicht den [X.] aus § 535 [X.] auf Gebrauchsüberlassung einer mangelfreien Mietsache verliere. Das Zurückbe-haltungsrecht habe den Sinn, auf den Vermieter Druck hinsichtlich der Mangel-beseitigung auszuüben; dieser Anspruch bleibe dem Mieter nach allgemeiner Auffassung aber trotz Verlust des [X.] erhalten. I[X.] Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Dem Kläger steht der geltend gemachte Räumungsanspruch aus § 546 [X.] zu, weil die von ihm am 5. Juni 2007 ausgesprochene und ge-mäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 [X.] begründete fristlose Kündigung das Mietverhältnis mit den [X.] beendet hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts war der als Kündigungsgrund geltend gemachte Verzug der [X.] mit den Mietzahlungen nicht wegen eines Zurückbehaltungsrechts im Hinblick auf den in der Wohnung aufgetretenen Schimmelpilzbefall ausgeschlossen. Ein auf den Anspruch auf Beseitigung eines Mietmangels gestütztes Leistungsverwei-gerungsrecht des Mieters nach § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] erstreckt sich nicht auf Mietzahlungen, die der Mieter für einen vor der Anzeige des - dem Vermieter unbekannten - Mangels liegenden Zeitraum schuldet. 8 - 6 - 1. Bei Ausspruch der Kündigung des [X.] am 5. Juni 2007 bestand ein Rückstand gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 [X.], weil die [X.] die jeweils bis zum dritten Werktag fällige Miete für April 2007 nicht und für Mai 2007 nur zur Hälfte bezahlt hatten und sich somit für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug befan-den. 9 2. Der Verzug der [X.] mit der Mietzahlung für diesen Zeitraum war nicht durch ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen. 10 a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass in der Wohnung der [X.] während der Mietzeit ein Mangel in Form eines [X.] aufgetreten ist. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch kei-nen Rechtsfehler erkennen. Zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass der Ausschluss der [X.] des Mieters nach §§ 536b und 536c [X.] dessen Erfüllungsanspruch aus § 535 Satz 2 [X.] grundsätzlich unberührt lässt ([X.], Urteil vom 18. April 2007 - [X.], [X.], 484 Rn. 28). Es kommt deshalb, wie das Berufungsgericht im [X.] richtig gesehen hat, entscheidend darauf an, ob ein Verzug der [X.] mit der Zahlung der Miete gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 [X.] deshalb ausgeschlossen war, weil ihnen wegen eines auf Beseitigung des Schimmel-pilzbefalls gerichteten Erfüllungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht zustand. 11 b) Das Zurückbehaltungsrecht des § 320 [X.] dient dazu, auf den Schuldner Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zur geltend gemachten Forderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben. Hiervon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus. Solange dem Vermieter ein Mangel nicht bekannt ist, kann ein Zurückbehaltungsrecht jedoch die ihm zu-kommende Funktion, auf den Schuldner Druck auszuüben, nicht erfüllen. Aus 12 - 7 - diesem Grund kommt ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters für einen Zeit-raum, in dem er dem Vermieter den Mangel nicht angezeigt hatte und der Man-gel dem Vermieter auch sonst nicht bekannt war, nach [X.] und Glauben von vornherein nicht in Betracht ([X.], [X.], 475 f.; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., [X.] Rn. 127; Schenkel, [X.], 502, 504). Die Zubilligung eines Zurückbehaltungsrechts auch für diesen Zeitraum würde dazu führen, dass eine Vertragsverletzung des Mieters - nämlich die unterlassene Anzeige des Mangels gemäß § 536c Abs. 1 [X.] - eine Kündigung des Vermieters [X.] ausbleibender Mietzahlungen verhindern oder zumindest hinauszögern könnte, weil der Vermieter einerseits wegen fehlender Kenntnis von dem Man-gel an der alsbaldigen Wiederherstellung eines vertragsgemäßen Zustandes gehindert wäre und andererseits ein zur Kündigung des [X.] erst eintreten könnte, wenn es nach "Ausschöp-fung" des Zurückbehaltungsrechts zu weiteren Zahlungsrückständen käme. Eine unbillige Benachteiligung des Mieters ist mit dem Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts für vor der Mängelanzeige fällig gewordene [X.] nicht verbunden. Denn bei Fortbestand des Mietverhältnisses steht dem Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gegenüber den ab der Mängel-anzeige fällig werdenden Mietforderungen zu. Im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses hingegen kommt ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Mangelbeseitigungsanspruchs ohnehin nicht mehr in Betracht, denn es handelt sich dabei um einen in die Zukunft gerichteten Erfüllungsanspruch, der nur wäh-rend der Dauer des Mietverhältnisses besteht (vgl. Senatsurteil vom 19. Juni 2006 - [X.] ZR 284/05, [X.], 696 Rn. 12 f.). 13 3. Da den [X.] mithin gegenüber der Mietforderung des [X.] für die Monate April und Mai 2007 die Einrede aus § 320 Abs. 1 [X.] nicht zu-stand, kommt es nicht mehr auf die weitere von der Revision aufgeworfene [X.] - 8 - ge an, ob bereits das Bestehen der Einrede den Verzug ausschließt oder es zumindest einer Geltendmachung im Prozess bedarf (vgl. dazu [X.], Urteil vom 18. Januar 1991 - [X.], [X.] 113, 232, 236; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2006, § 543 Rn. 57; [X.], Mietrecht, 9. Aufl., § 543 [X.] Rn. 97). II[X.] Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts, soweit zum Nach-teil des [X.] erkannt worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der [X.] und somit zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 15 Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.12.2007 - 12 C 368/07 - [X.], Entscheidung vom [X.]/08 -