Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.04.2020, Az. EnZR 75/18

Die Klägerin schloss mit der Stadt [X.]     am 23. Oktober 2014 einen Gas- und Stromkonzessionsvertrag. Zuvor bestand ein solcher Vertrag zwischen der Beklagten und der Stadt [X.]     . Dieser Vertrag endete am 31. Dezember 2013. Die Stadt [X.]      führte zwei Verfahren für die Neuvergabe der Konzessionen durch.

Für die [X.] verweigerte die Beklagte Auskünfte zu den [X.] und [X.]. Die Teilnehmer an den [X.] erhielten Informationen über das Leitungsnetz der Nieder- und Mittelspannung bzw. des Nieder- und Mitteldrucks sowie in Planskizzen Informationen über die Gasdruckregelanlagen von Hoch- auf Mitteldruck und über die Umspannwerke von Hoch- auf Mittelspannung. Sie erhielten keine Informationen über die [X.] bzw. Hochdruckebene. In beiden [X.] erhielt die Beklagte den Zuschlag mit einem Kooperationsangebot. Dies sah die Gründung einer [X.] und einer Netzeigentumsgesellschaft vor.

Die Klägerin, an der die Landeshauptstadt [X.]     über eine Eigengesellschaft mit 74,9% und die Beklagte mit 25,1% beteiligt ist, ist die Netzeigentumsgesellschaft; zum 1. Januar 2019 sollten die [X.] und die [X.] zu einer ebenfalls von der Stadt [X.]      beherrschten großen Netzgesellschaft verschmelzen. Die Beklagte übereignete der Klägerin mit Wirkung zum 1. Januar 2014 sämtliche Anlagen und Einrichtungen der Netzebenen Niederspannung und Mittelspannung sowie der [X.] Mittelspannung/Niederspannung im Strombereich und sämtliche Anlagen und Einrichtungen der Niederdruckebene und Mitteldruckebene im [X.].

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte sei auch verpflichtet, ihr sämtliche Stromverteilungsanlagen der Netzebene Hochspannung einschließlich der [X.] Hochspannung/Mittelspannung auf dem Gebiet der Stadt [X.]      sowie im [X.] sämtliche Gasverteilungsanlagen [X.] Hochdruck auf dem Gebiet der Stadt [X.]      zu übereignen. Die Klägerin begehrt im Klageweg eine entsprechende Feststellung und die Verurteilung der Beklagten zu bestimmten Auskünften über die in ihrem Eigentum stehenden Strom- und Gasverteilungsanlagen im Stadtgebiet von [X.]     .

Das [X.] hat der Feststellungsklage und der [X.] stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte zur Übereignung bestimmter Anlagen verpflichtet sei, die Verurteilung zur Auskunft auf diese Anlagen beschränkt und die Klage hinsichtlich der weiteren Anlagen abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter; die Klägerin erstrebt mit ihrer Anschlussrevision für eine weitere Anlage die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Revision und [X.] haben keinen Erfolg.

A. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.] 2018, 435 ff. veröffentlicht ist, hat angenommen, die Klage sei zulässig. Die Feststellungsanträge seien hinreichend bestimmt, weil feststehe, dass die Klägerin die Übereignung aller ortsfesten Strom- und Gasverteilungsanlagen der [X.] im Stadtgebiet [X.]      begehre. Angesichts der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen führe die Feststellungsklage dazu, den Streit um die [X.] sinnvoll und sachgemäß zu erledigen, so dass sie nicht wegen einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit unzulässig sei.

Die Feststellungsklagen seien überwiegend begründet. Der Klägerin stehe ein Übereignungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu. Die Vorschrift sei nicht verfassungswidrig. Der zwischen der Klägerin und der Stadt [X.]     geschlossene Konzessionsvertrag sei wirksam. Ein etwaiger Verstoß gegen das Transparenzgebot im Hinblick auf die Frage, ob sich die Vergabeentscheidung auch auf die Netzebenen Hochspannung und Hochdruck erstrecke, sei ebenso unerheblich wie ein möglicher Verstoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 4 [X.]. Die Stadt [X.]     habe die Konzessionsbewerber rechtzeitig vor Abschluss der [X.] über ihre Auswahlentscheidung unterrichtet, so dass alle Bewerber ausreichend Gelegenheit gehabt hätten, ihre Rechte zu wahren. Diese Möglichkeit hätten die anderen Bewerber nicht genutzt. Im Übrigen liege auch deshalb kein Verstoß gegen § 19 GWB vor, weil die Stadt [X.]     nicht unbillig gehandelt habe, sondern alle Maßnahmen ergriffen habe, um die ihr nicht verfügbaren Informationen zeitnah zu erhalten.

Der Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] umfasse auch die Hochdruck- und Hochspannungsnetze der [X.], die auf dem [X.]gebiet [X.], soweit diese für die Versorgung im [X.]gebiet notwendig seien. Dies ergebe sich aus der Entscheidung des [X.] vom 3. Juli 2014 zum Stromnetz [X.] ([X.] 10/13). § 3 Nr. 37 [X.] zeige, dass auch Hochspannungsleitungen zur Verteilung gehörten, und unterscheide für den [X.] überhaupt nicht nach [X.]. Der Übereignungsanspruch sei nicht auf Anlagen beschränkt, an denen Kunden unmittelbar angeschlossen seien. Es könne dahinstehen, ob ein vorgelagertes überörtliches Verteilnetz anzuerkennen sei. § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] beziehe auch solche Netzteile mit ein, sofern diese auch für die allgemeine Versorgung im [X.]gebiet notwendig seien.

Hinsichtlich der allermeisten der von der Klägerin genannten Anlagen seien diese Anforderungen erfüllt, weil die Klägerin ohne diese Anlagen die allgemeine Versorgung im Konzessionsgebiet nicht mehr in gleicher Weise ausüben könne wie die Beklagte. Soweit die Anlagen keinerlei Bedeutung für die Versorgung des [X.]gebiets oder eine ganz überwiegende überörtliche Funktion hätten, bestehe hingegen kein Anspruch der Klägerin.

B. Dies hält rechtlicher Überprüfung stand.

I. Die Revision der [X.] ist unbegründet.

1. Das Berufungsgericht hat entgegen der Rüge der Revision mit der von ihm ausgeurteilten Feststellung nicht gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen. § 308 Abs. 1 ZPO verbietet dem Gericht, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Der Tenor des Berufungsurteils bleibt jedoch hinter dem umfassenden Feststellungsantrag der Klägerin zurück. Das [X.] hat in seinem Urteil übereinstimmend mit den von der Klägerin in erster Instanz gestellten Klageanträgen zu 1 und 2 festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin die im Stadtgebiet von [X.]     in ihrem Eigentum stehenden Strom- und Gasverteilungsanlagen zu übereignen. Dieses Urteil, welches sich auf alle im Eigentum der [X.] stehenden Anlagen erstreckte, hat die Klägerin in der Berufungsinstanz verteidigt; das Berufungsgericht hat den Feststellungsausspruch nur hinsichtlich bestimmter Anlagen aufrechterhalten und ihn im Übrigen abgewiesen.

Dies stellt keinen Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO dar. Da nach dem Vorbringen der Klägerin sämtliche Anlagen der [X.] umfasst sein sollten, bleibt eine Verurteilung, die nur einen Teil dieser Anlagen erfasst, hinter dem Antrag zurück. Dies gilt auch, soweit das Berufungsgericht - insoweit abweichend von der wörtlichen Fassung des [X.] - im [X.] die von der [X.] erfassten Anlagen im Einzelnen bezeichnet hat. Entscheidend ist nicht die wörtliche Fassung des Antrags, sondern der gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnde Inhalt.

2. Die Klage ist weiter entgegen der Rüge der Revision in der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung zulässig.

a) Der vom Berufungsgericht getroffene Feststellungsausspruch ist hinreichend bestimmt, weil er alle von der [X.] erfassten Anlagen in einer bestimmten Form näher bezeichnet. Diese Auslegung und Fassung des [X.]s ist vom Begehren der Klägerin umfasst. Die Klägerin hat - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - die von ihr zu übereignenden Anlagen im Einzelnen im [X.] näher bezeichnet. Daher ist es unerheblich, ob der ursprüngliche Feststellungsantrag der Klägerin, der lediglich darauf zielte, eine [X.] der [X.] abstrakt ohne nähere Bezeichnung der erfassten Anlagen festzustellen, mangels Bestimmtheit unzulässig war.

Für die Verurteilung zur Auskunft gilt entsprechendes. Das Berufungsgericht hat die Auskunft auf die von ihm im Feststellungsausspruch bestimmt bezeichneten Anlagen beschränkt.

b) [X.] hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Feststellungsinteresse der Klägerin besteht und die Klage nicht wegen einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit unzulässig ist. Insbesondere konnte das Berufungsgericht aufgrund der besonderen Umstände des Falles und der im Streitfall getroffenen Vereinbarungen zum Schluss kommen, dass der Streit über den Umfang des Übereignungsanspruchs aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] zwischen den Parteien bereits durch ein Feststellungsurteil abschließend und endgültig geklärt wird. Unerheblich ist im Streitfall der von der Revision erhobene Einwand, der Übereignungsanspruch sei nur Zug um Zug gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung zu erfüllen. Dies berührt nicht die derzeit allein streitige Frage, auf welche Anlagen sich der Übereignungsanspruch erstreckt. Zudem ist weder ersichtlich, ob überhaupt für die vom Feststellungsausspruch erfassten Anlagen Streit über die Höhe der Vergütung entstehen wird noch ob sich ein solcher Streit auf sämtliche zu übereignenden Anlagen erstrecken wird.

3. Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen Übereignungsanspruch der Klägerin aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] hinsichtlich der Anlagen der Hochdruck- und Hochspannungsebene bejaht.

a) § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist verfassungsgemäß. Die Revision greift die entsprechende Beurteilung des Berufungsgerichts nicht an. Sie ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Juni 2014 - [X.] 10/13, [X.], 29 Rn. 29, 41 - Stromnetz [X.]).

b) Die Angriffe der [X.] auf die Wirksamkeit der [X.] haben keinen Erfolg. Dabei kann dahinstehen, ob die unterbliebene Information der Mitbewerber über die Daten zu [X.] Hochdruckleitungen im Streitfall einen zur Nichtigkeit führenden Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB begründen könnte. Selbst wenn dies der Fall wäre, könnte die Beklagte dies nicht mehr geltend machen.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Stadt [X.]     mit Schreiben vom 26. März 2014 alle Bewerber über die beabsichtigte Auswahlentscheidung in Textform unterrichtet hat. Den Konzessionsvertrag mit der Klägerin hat die Stadt [X.]      am 23. Oktober 2014 und damit mehr als 15 Kalendertage nach Absendung der Information abgeschlossen. Dies erfolgte nach Bekanntwerden des Urteils des [X.] vom 17. Dezember 2013 ([X.], [X.]Z 199, 289 ff. - Stromnetz [X.]), so dass die unterlegenen Bewerber auch Kenntnis hatten, welche Funktion die Unterrichtung über die beabsichtigte Auswahlentscheidung hatte (vgl. [X.], [X.], 29 Rn. 59 - Stromnetz [X.]). Die Folgerung des Berufungsgerichts, dass deshalb im Streitfall die - unterstellte - fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden muss, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

c) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der Übereignungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] sich auch auf Anlagen der Hochdruck- und Hochspannungsebene erstrecken kann. Hierzu ist erforderlich, dass die Anlage der Hochdruck- und Hochspannungsebene im [X.]gebiet nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der neue [X.] seine [X.] nicht mehr wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte, und die [X.] eine mehr als nur unwesentliche Funktion für die örtliche Versorgung hat.

aa) Der [X.] hat bereits entschieden, dass der Übereignungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] in der bis 3. August 2011 geltenden Fassung auch sogenannte gemischt genutzte Leitungen erfasst ([X.], [X.], 29 Rn. 30 ff. - Stromnetz [X.]). Die Abgrenzung zwischen dem örtlichen Verteilernetz und Durchgangsleitungen erfolgt funktional, also nach der Funktion der konkreten Anlage, nicht pauschal nach Spannungsebenen. Notwendig sind alle Anlagen, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass der neue [X.] seine Versorgungsaufgabe nicht mehr wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte. Es ist nicht erforderlich, dass die Anlage ausschließlich der Stromversorgung im Konzessionsgebiet dient ([X.], aaO Rn. 31), wobei der Anspruch jedoch auf Anlagen innerhalb des [X.] beschränkt ist ([X.], aaO Rn. 32). Der Begriff des (örtlichen) Energieversorgungsnetzes ist weit zu fassen und vor dem Hintergrund der [X.] zu sehen ([X.], aaO Rn. 35). Daher gehören alle Anlagen dazu, die für die Versorgung aller vorhandenen Netznutzer im Konzessionsgebiet notwendig sind ([X.], aaO Rn. 36). Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass das Netzeigentum des bisherigen Versorgers einen Wechsel praktisch unmöglich macht und es zu wirtschaftlich unsinnigen Doppelinvestitionen kommt ([X.], aaO Rn. 37). Dieses Ziel ist nur durch Einbeziehung der multifunktional genutzten Leitungen zu erreichen ([X.], aaO Rn. 37). Um das Ziel zu erreichen, ist der Begriff der notwendigen Verteilungsanlagen eher weit auszulegen. Eine generelle Ausnahme für gemischt genutzte Anlagen würde zu einer Zersplitterung der Netze der allgemeinen Versorgung und zu einer Entwicklung von Parallelstrukturen führen ([X.], aaO Rn. 39).

bb) Diese Grundsätze, die auch für die späteren Fassungen des § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] gelten, sind in gleicher Weise auf [X.]n der [X.] anzuwenden. Solche [X.]n im [X.]gebiet sind ebenfalls zu übereignen, wenn die konkrete Anlage nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der neue [X.] seine Versorgungsaufgabe nicht mehr wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte, und die [X.] eine mehr als nur unwesentliche Funktion für die örtliche Versorgung hat.

(1) Allerdings sind die [X.]n - unbeschadet der Auskunftspflichten des bisherigen Betreibers nach § 46 Abs. 2 Satz 4 [X.] in der seit 4. August 2011 geltenden Fassung - nicht Gegenstand eines Konzessionsverfahrens. Das Konzessionsverfahren der [X.]n nach § 46 Abs. 2 Satz 1 [X.] betrifft Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit [X.]n über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im [X.]gebiet gehören. Gegenstand dieser [X.] ist lediglich die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Strom- und Gasleitungen ([X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 46 Rn. 2, 8; [X.]/[X.]/[X.], Energierecht, 2013, [X.] § 46 Rn. 31). Diese Wegenutzung ist nicht leitungs-, sondern gebietsbezogen ([X.]/[X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO Rn. 27).

Der Umfang des Konzessionsverfahrens ergibt sich mithin aus dem Gesetz und kann von der [X.] nicht auf bestimmte Spannungs- oder [X.] erstreckt oder beschränkt werden. Der Übereignungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist Folge eines [X.] und soll ausschließen, dass wegen des [X.] des bisherigen Versorgers ein Wechsel praktisch verhindert wird (vgl. BT-Drucks. 13/7274, [X.] 21), bestimmt hingegen weder Umfang noch Gegenstand der [X.].

(2) Der Übereignungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] besteht für alle Verteilungsanlagen, die für Netze der allgemeinen Versorgung im [X.]gebiet notwendig sind. Auf die Spannungs- oder Druckebene kommt es nicht an.

(a) Gemäß § 3 Nr. 17 [X.] sind Energieversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung solche, die der Verteilung von Energie an Dritte dienen und von ihrer Dimensionierung nicht von vornherein nur auf die Versorgung bestimmter, schon bei der Netzerrichtung feststehender oder bestimmbarer Letztverbraucher angelegt sind, sondern grundsätzlich für die Versorgung jedes [X.] offenstehen.

Diese Bestimmung stellt darauf ab, dass das Netz für eine offene, in jeder Richtung veränderbare Zahl von Letztverbrauchern zur Verfügung gestellt und in diesem Sinne jedermann zugänglich ist. Sie unterscheidet nicht nach Druck- und Spannungsstufen. Maßgeblich ist die vom Netzbetreiber übernommene Aufgabe. Demgemäß geht es beim Netz der allgemeinen Versorgung grundsätzlich um eine jedermann zugängliche Versorgung, die auf Flächendeckung angelegt ist und gebietsbezogen abgewickelt wird (vgl. [X.]/[X.]/[X.], Energierecht, 2015, § 3 [X.] Rn. 136).

Mit dem Begriff der Verteilung von Energie knüpft § 3 Nr. 17 [X.] an § 3 Nr. 37 [X.] an. Bei der Verteilung steht in der Regel der Zweck der flächendeckenden Belieferung von Verbrauchern in einem räumlich begrenzten Bereich im Vordergrund (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Juli 2019 - [X.] 76/18, [X.], 446 Rn. 30 - Effizienzvergleich). Gegenstand der Verteilung im Sinne des § 3 Nr. 37 [X.] ist der physikalische Transport von Energie über ein Netz (vgl. [X.]/[X.]/[X.], Energierecht, 2015, § 3 [X.] Rn. 286), mithin der Betrieb eines Energieversorgungsnetzes im Sinne des § 3 Nr. 36 Fall 3 [X.]. Dies ergibt sich aus der vom Gesetzgeber mit § 3 Nr. 37 [X.] angestrebten Umsetzung von [X.] (vgl. BT-Drucks. 15/3917, [X.] 49), wonach Verteilung den Transport von Energie über Netze zum Zwecke der Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung, meint (vgl. Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/72/[X.] und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, fortan: [X.], und Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/73/[X.] und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, fortan: [X.]). Unter Versorgung versteht der Richtliniengeber den Verkauf von Energie an Kunden (vgl. Art. 2 Nr. 19 [X.]; Art. 2 Nr. 7 [X.]). Demgemäß zielt auch § 3 Nr. 17 [X.] mit dem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung allein auf den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes im Sinne des § 3 Nr. 36 Fall 3 [X.].

(b) Notwendig für den Betrieb eines solchen Netzes der allgemeinen Versorgung sind alle Verteilungsanlagen, deren Funktion nach der Ausgestaltung des auf dem jeweiligen [X.]gebiet befindlichen Netzes darin liegt, die Verteilung der Energie an jeden beliebigen Letztverbraucher zu ermöglichen. Welche [X.]n für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung notwendig sind, ist allein unter dem Gesichtspunkt des Betriebs des Energieversorgungsnetzes (§ 3 Nr. 36 Fall 3 [X.]) zu entscheiden.

Dies trifft auf die im jeweiligen [X.]gebiet belegenen [X.]n der [X.] entgegen der Ansicht der Revision nicht erst dann zu, wenn diese überwiegend oder ausschließlich der Verteilung der Energie zur allgemeinen, örtlichen Versorgung im [X.]gebiet dienen. Es genügt vielmehr, wenn bei gemischt genutzten Leitungen der [X.] ein mehr als nur unwesentlicher örtlicher Bezug gegeben ist. Hingegen fehlt es an einer ausreichenden Zuordnung von [X.]n der [X.] zum örtlichen Netz der allgemeinen Versorgung im [X.]gebiet, wenn es sich um reine Durchleitungsanlagen ohne Bezug zur örtlichen Versorgung im [X.]gebiet handelt oder ihre Funktion für die örtliche Versorgung völlig unbedeutend ist. Dies ist der Fall, wenn die jeweilige [X.] hinweggedacht werden kann, ohne dass sich die Funktion der übrigen Leitungen für den Betrieb eines Netzes der allgemeinen Versorgung veränderte.

Vor diesem Hintergrund ist für die Frage, ob eine [X.] eine mehr als nur unwesentliche Bedeutung für die örtliche Versorgung hat, nicht ausschlaggebend, ob Letztverbraucher unmittelbar an die [X.] angeschlossen sind. Ist dies der Fall, ist dies ein Indiz für eine mehr als nur unwesentliche Bedeutung für die örtliche Versorgung; fehlt es daran, schließt dies eine mehr als nur unwesentliche Bedeutung der [X.] für die örtliche Versorgung jedoch nicht aus. Ausschlaggebend bei gemischt genutzten Leitungen höherer Druck- und Spannungsebenen ist, ob diese dazu dienen, auf dem [X.]gebiet belegene Niederdruck- und Niederspannungsanlagen so miteinander zu verbinden, dass diese als einheitliches örtliches Verteilernetz betrieben werden können. Demgemäß werden [X.]n höherer Druck- und Spannungsebenen grundsätzlich erfasst, wenn ohne eine Übereignung dieser [X.]n auf dem [X.]gebiet nicht miteinander verbundene einzelne Inseln vorhanden wären. Ziel des Gesetzes ist es, einen Betrieb des örtlichen [X.] aus einer Hand zu ermöglichen. Entgegen der Auffassung der Revision steht es einem Übereignungsanspruch nicht entgegen, dass der überörtliche Versorgungscharakter denjenigen der örtlichen Verteilung überwiegt.

(c) Einer Erstreckung des Übereignungsanspruchs auf [X.]n der Hochdruck- und Hochspannungsebene steht nicht entgegen, dass auch der Übereignungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] vor dem Hintergrund von § 1 Abs. 1 [X.] auszulegen ist. Danach ist Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas.

Allerdings sind diese Ziele des § 1 [X.], anders als das Berufungsgericht meint, bei der Auslegung des § 46 [X.] stets zu berücksichtigen. Wie sich aus § 46 Abs. 3 Satz 5 [X.] in der ab 4. August 2011 geltenden Fassung (entspricht § 46 Abs. 4 Satz 1 [X.] nF) ergibt, ist die [X.] bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 [X.] verpflichtet. Da die Entscheidung über das [X.] diesen Zielen zu folgen hat, gilt dies auch für den dem [X.] nur dienenden Übereignungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.].

Daraus folgt jedoch nicht, dass eine Übereignung gemischt genutzter Leitungen der Hochdruck- oder Hochspannungsebene ausgeschlossen ist. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass diesen Zielen nach den Regelungen über die Aufgaben der Netzbetreiber (§§ 11 ff. [X.]) und die den Netzbetreibern nach diesen Regelungen obliegenden Pflichten, insbesondere zur Zusammenarbeit und Kooperation, genügt werden kann. Insoweit unterscheiden sich die Folgen eines Übereignungsanspruchs nicht in grundsätzlicher Art und Weise von sonst bestehenden Pflichten zur Zusammenarbeit. Dass die Ziele des § 1 [X.] darüber hinaus im Streitfall in besonderer Art und Weise gefährdet sein könnten, zeigt die Beklagte nicht auf. Die Ausführungen der [X.] im Schriftsatz vom 15. Januar 2020 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Würdigung.

(3) Aus der Definition der Verteilung in § 3 Nr. 37 [X.] folgt nichts anderes. Diese bezieht die Hochspannungsebene mit ein und unterscheidet hinsichtlich Gas nicht nach Druckstufen. Soweit § 3 Nr. 37 [X.] für die Gasversorgung neben den örtlichen Leitungsnetzen auch regionale Leitungsnetze nennt, richtet sich die Abgrenzung für den Übereignungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] nach der Funktion der Leitungen.

(4) Entgegen der Auffassung der Revision wird der Übereignungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht dadurch eingeschränkt, dass der bisher Nutzungsberechtigte dem Netz der allgemeinen Versorgung dienende [X.]n im [X.]gebiet zugleich für ein überregionales Netz nutzt. Die im Gesetz vorgesehene Unterscheidung zwischen den Transportnetzbetreibern (Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen, § 3 Nr. 31c [X.]) und den Betreibern von Verteilernetzen ist grundsätzlich abschließend (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juni 2018 - [X.] 53/16, [X.], 424 Rn. 17 ff. - [X.]). Soweit sich die Revision auf die Unterscheidung zwischen örtlichen Verteilernetzen und regionalen Verteilernetzen beruft (vgl. [X.], [X.], 424 Rn. 26 f. - [X.]; [X.], 446 Rn. 26, 30 - Effizienzvergleich), richtet sich der Übereignungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] nach Sinn und Zweck auf alle für den Betrieb des örtlichen [X.] notwendigen [X.]n, auch soweit sie gemischt genutzt werden.

cc) Auf dieser Grundlage hat der Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts Bestand. Das Berufungsgericht legt die zutreffenden Maßstäbe zugrunde. Ob die Voraussetzungen für einen Übereignungsanspruch hinsichtlich einzelner Verteilungsanlagen gegeben sind, ist eine Frage der tatrichterlichen Würdigung, die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Die Angriffe der Revision auf die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts bleiben ohne Erfolg.

(1) Für die nach Auffassung des Berufungsgerichts zu übereignenden Hochdruckleitungen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass es sich um für den Betrieb des Netzes der allgemeinen Versorgung in [X.]      notwendige [X.]n handelt. Hinsichtlich des [X.] beanstandet die Revision zu Unrecht, dass das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen habe. Die Revision räumt selbst ein, dass der Ring die nachgelagerten Mittel- und Niederdrucknetze speist, und zwar auch der im [X.]gebiet [X.]      belegenen Netze. Dies genügt, weil hinsichtlich des [X.] nicht zwischen einem Netz der jeweiligen Druck- oder Spannungsebene zu unterscheiden ist, sondern danach, inwieweit die jeweiligen [X.]n der unterschiedlichen Druck- und Spannungsebenen in funktionaler Weise miteinander zu einem Netz der allgemeinen Versorgung im [X.]gebiet verknüpft sind. Ist dies auch hinsichtlich der Hochdruck- oder Hochspannungsebene in einer Art der Fall, dass die jeweilige [X.] für die Funktion des auf dem [X.]gebiet vorhandenen Systems der [X.]n zur örtlichen Versorgung in mehr als nur unwesentlichem Umfang erforderlich ist, erstreckt sich der Übereignungsanspruch auch auf solche [X.]n.

Entsprechendes gilt für die weiteren nach dem Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts von der [X.] umfassten [X.]. Der Senat hat die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

(2) Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist der Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts hinsichtlich der Hochspannungsanlagen.

Zu Unrecht meint die Revision, dass ein Übereignungsanspruch hinsichtlich des [X.] schon deshalb ausscheide, weil dieses in erster Linie auf der [X.]       Gemarkung liegende Umspannwerke versorge und somit nur mittelbar der Versorgung von Letztverbrauchern diene. Ausschlaggebend ist, ob die [X.]n der Hochspannungsebene im [X.]gebiet nicht hinweggedacht werden können, ohne dass der neue [X.] seine [X.] nicht mehr wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte, und die [X.] eine mehr als nur unwesentliche Funktion für die örtliche Versorgung hat. [X.]n der Hochspannungsebene sind in diesem Sinne für ein Netz der allgemeinen Versorgung notwendig, wenn sie die übrigen [X.]n angesichts der Größe des zu versorgenden Gebiets notwendig miteinander verknüpfen, um das Netz der allgemeinen Versorgung für das [X.]gebiet einheitlich betreiben zu können. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts beachtet diese Maßstäbe. Danach ist eine Versorgung des gesamten [X.]       [X.]gebiets allein mit Mittel- und Niederspannung nicht möglich.

Dabei ist für die Notwendigkeit einer bestimmten Verteilungsanlage auf das Netz der allgemeinen Versorgung im [X.]gebiet abzustellen. Daher steht es einer Einordnung einer bestimmten [X.] als notwendig nicht entgegen, wenn an diese nur ein Kunde angeschlossen ist. Maßgeblich ist der Blick auf die [X.] hinsichtlich des gesamten [X.]gebietes, nicht hinsichtlich des im Einzelfall an eine bestimmte Leitung angeschlossenen [X.]. Soweit innerhalb des [X.]gebiets die Versorgung bestimmter im [X.]gebiet ansässiger Letztverbraucher den Einsatz von Hochspannungsleitungen erfordert, sind solche [X.]n für das Netz der allgemeinen Versorgung notwendig.

Vor diesem Hintergrund ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die von ihm in den Feststellungsausspruch aufgenommenen Leitungen seien von der [X.] aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] erfasst, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zu Recht stellt das Berufungsgericht dabei darauf ab, wofür die jeweiligen Leitungen tatsächlich genutzt werden. Die weiter gegen die Feststellungen hinsichtlich bestimmter [X.]n erhobenen Angriffe der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

II. Die [X.] der Klägerin hat ebenfalls keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines Übereignungsanspruchs aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] das neue Energieversorgungsunternehmen trifft, mithin die Klägerin. Dies gilt auch für die Frage, ob [X.]n der Hochdruck- und Hochspannungsebene nach ihrer Funktion selbst mehr als nur unwesentlich der Verteilung der Energie zur allgemeinen Versorgung gerade im Konzessionsgebiet dienen. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass den bisher Nutzungsberechtigten eine sekundäre Darlegungslast trifft. [X.] hält das Berufungsgericht geplante, frühestens 2022 zu realisierende tatsächliche Veränderungen für unerheblich. Maßgeblich für den Übereignungsanspruch sind grundsätzlich die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ablaufs des bisherigen [X.] und des Beginns des neuen [X.]. Spätere Veränderungen berühren den Umfang des Übereignungsanspruchs grundsätzlich nicht.

Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Hochdruckleitung [X.] habe eine ganz überwiegende überörtliche Funktion und der zentrale Netzknotenpunkt im Gaswerk diene letztlich lediglich als "Eingangstor" zum örtlichen Leitungsnetz, liegt in erster Linie auf tatrichterlichem Gebiet. Die gegen diese Würdigung erhobenen [X.] der [X.] greifen nicht durch. Anhaltspunkte, dass diese Anlage nach ihrer Funktion selbst mehr als nur unwesentlich der Verteilung der Energie zur allgemeinen, örtlichen Versorgung gerade im Konzessionsgebiet dient, zeigt die Klägerin nicht auf. Die von der [X.] zudem erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entgegen der von der [X.] in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung folgt aus der Entscheidung des Senats vom 17. November 2009 ([X.] 56/08, [X.], 223 - Pumpspeicherkraftwerke) nichts für die Frage, ob die Hochdruckleitung [X.] deshalb eine für das Netz der allgemeinen Versorgung notwendige [X.] darstellt, weil sie einen für die überregionale Versorgung eingesetzten [X.] versorgt. Der Übereignungsanspruch richtet sich danach, welche [X.]n für das Netz der allgemeinen Versorgung notwendig sind. Der [X.] eines nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Versorgungssicherheit von ganz [X.] dienenden Gasspeichers unterfällt nicht dem Netz der allgemeinen Versorgung. Im Übrigen führt allein die Verflüssigung [X.] nicht dazu, dass ein [X.] als Letztverbraucher im Hinblick auf das Netz der allgemeinen Versorgung anzusehen wäre.