Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.07.2013, Az. III ZR 208/12

Die Klägerin ist eine [X.] Gemeinde. Der beklagte Verein betreibt Kindergärten und -tagesstätten. Mit [X.] übertrug die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Gemeinde [X.]     , dem Beklagten die Trägerschaft der Kindertagesstätte "Z.        ". Am 5. November 1996 schlossen die Parteien einen weiteren Vertrag, durch den dem Beklagten die Trägerschaft der Kindertagesstätte "K.        " überantwortet wurde. Aufgrund dieser Verträge erlangte der Beklagte auch den Besitz an den Baulichkeiten und Freispielflächen, in beziehungsweise auf denen die Einrichtungen betrieben wurden.

Mit Schreiben vom 28. September 2007 kündigte die Klägerin aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen die mit dem Beklagten geschlossenen Verträge.

Die Parteien haben über die Wirksamkeit der Kündigungen gestritten. Die Klägerin hat gegen den Beklagten Klage mit den Hauptanträgen erhoben, festzustellen, dass der [X.] durch die Kündigung zum 31. Dezember 2007 beendet und der [X.] wirksam zum 31. Dezember 2008 gekündigt worden sei. Hilfsweise hat sie beantragt, festzustellen, dass mit dem [X.] lediglich das Flurstück  x  c überlassen worden sei und die Flurstücke x/12 und x/14 nicht Vertragsgegenstand seien.

Das [X.] hat den Hauptanträgen entsprochen. Hiergegen hat der Beklagte Berufung eingelegt. Hinsichtlich der Einrichtung "Z.         " ([X.]) haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. In Bezug auf die Kindertagesstätte "K.        " ([X.]) hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Den Hilfsantrag hat es in der Sache nicht beschieden. Auf die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil hat der Senat das Rechtsmittel hinsichtlich des [X.] zugelassen, welchen die Klägerin weiterverfolgt.

Die Revision ist im Umfang ihrer Zulassung durch den Senat zulässig und begründet. Sie führt bezogen auf den Hilfsantrag zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Entscheidung über den erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag sei entbehrlich. Die Klägerin sei in keiner Phase des Berufungsverfahrens auf diesen zurückgekommen. Er habe auch in der mündlichen Verhandlung keine Rolle gespielt.

Dies hält, wie die Revision mit Recht rügt, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte den Hilfsantrag in der Sache bescheiden müssen.

1. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht des Prozessbevollmächtigten des Beklagten ist nicht davon auszugehen, dass der Hilfsantrag in erster Instanz nicht gestellt worden ist. Im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ist ausdrücklich angegeben, die Klägerin habe diesen Antrag gestellt. Da die Anträge in der mündlichen Verhandlung zu verlesen sind (§ 297 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und der Tatbestand gemäß § 314 Satz 1 ZPO den Beweis für das mündliche Parteivorbringen erbringt, steht damit für das Verfahren fest, dass der Hilfsantrag gestellt wurde. Richtig ist allerdings, dass der durch die tatbestandlichen Feststellungen geführte Beweis gemäß § 314 Satz 2 ZPO durch das Sitzungsprotokoll, das seinerseits Beweiswirkung entfaltet (§ 165 Satz 1 ZPO), entkräftet werden kann. Weiter trifft es zu, dass das Sitzungsprotokoll des [X.] vom 4. November 2008 lediglich die Feststellung enthält, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe den Antrag aus der Klageschrift vom 18. März 2008 gestellt. In der Nie[X.]chrift hingegen nicht ausgewiesen ist, dass der mit Schriftsatz vom 11. September 2008 angekündigte Hilfsantrag ebenfalls gestellt worden sei. Eine solche ausdrückliche Feststellung ist auch in den [X.] der weiteren mündlichen Verhandlungen vor dem [X.] vom 10. März, 6. Juli und 11. September 2009 nicht getroffen worden. Gleichwohl ist der durch den Tatbestand erbrachte Beweis nicht entkräftet. Dies setzt voraus, dass die Feststellungen in der Sitzungsnie[X.]chrift ausdrücklich oder doch unzweideutig dem Tatbestand wi[X.]prechen (Musielak, ZPO, 10. Aufl., § 314 Rn. 7; [X.]. in [X.], 4. Aufl., § 314 Rn. 6; [X.], ZPO 5. Aufl., § 314 Rn. 10; [X.]/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 314 Rn. 6). Lücken des Protokolls oder sein Schweigen über bestimmte Vorgänge reichen hierfür nicht (Musielak und [X.] jew aaO; siehe auch OLG Düsseldorf NJW 1991, 1492, 1493). Ein unzweideutiger Wi[X.]pruch zwischen dem Tatbestand und den [X.] ist sonach dem hier allein vorliegenden Umstand, dass diese nicht ausdrücklich ausweisen, der Hilfsantrag sei gestellt worden, nicht zu entnehmen. Aus der Nie[X.]chrift der mündlichen Verhandlung vom 10. März 2009 ergibt sich vielmehr ein Hinweis auf das Gegenteil. Darin ist festgehalten, "die Beteiligten" bezögen "sich auf ihre bisherigen Schriftsätze". Dies umfasst auch den Schriftsatz vom 11. September 2008 einschließlich des darin angekündigten Hilfsantrags.

2. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass über den Hilfsantrag sachlich nicht mehr zu entscheiden war, weil die Klägerin in der zweiten Instanz nicht mehr auf ihn "zurückgekommen" sei. In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass im Berufungsverfahren der Hilfsantrag, der, wie hier, im ersten Rechtszug nicht beschieden wurde, weil der Hauptantrag zuerkannt wurde, allein infolge der Einlegung des Rechtsmittels durch den Beklagten zur Entscheidung anfällt (z.B. [X.], Urteil vom 20. September 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 220 m.umfangr. N.; Musielak/Ball, aaO § 528 Rn. 7; [X.]/[X.] aaO § 528 Rn. 20). Hiervon abzuweichen, besteht auch unter Würdigung entgegen stehender Literaturstimmen (z.B. [X.]/[X.] aaO § 528 Rn. 46; Oberheim in [X.]/Gehrlein, ZPO, 4. Aufl., § 528 Rn. 19 jeweils mwN) kein Anlass ([X.] aaO). Denn zu den Grundbedingungen des Klageverfahrens, die auch im Rechtsmittelzug weiter gelten (§ 525 ZPO), gehört es, dass der Kläger durch seine Anträge bestimmt, mit welchen Ansprüchen sich das Gericht befassen muss. Diese von dem Kläger zur Überprüfung gestellten Streitgegenstände kann der Beklagte allein durch ein Anerkenntnis oder durch die Hinnahme einer Verurteilung, nie jedoch dadurch beschränken, dass er Rechtsmittel einlegt. Es besteht keine Veranlassung, von dem Kläger, der in erster Instanz voll obsiegt hat, die Einlegung eines Rechtsmittels, auch nicht im Wege einer Eventual-Anschließung, gegen ein zu seinen Gunsten ergangenes Urteil zu verlangen, um die volle Überprüfung seines unveränderten Klagebegehrens im Rechtsmittelzug sicherzustellen ([X.] aaO). Ebenso wenig muss von dem Kläger erwartet werden, neben seinem Antrag auf Zurückweisung der Berufung ausdrücklich seinen Hilfsantrag zu wiederholen ([X.]/[X.] aaO), denn dieser ist, wie ausgeführt, mit dem Rechtsmittel des Beklagten bereits im nächsten Rechtszug angefallen.

Die Annahme, die Klägerin habe den Hilfsantrag konkludent zurückgenommen, indem sie auf ihn nicht mehr "zurückgekommen" ist, scheitert an § 269 Abs. 2 Satz 2 ZPO, der eine Erklärung in der mündlichen Verhandlung oder die Einreichung eines Schriftsatzes verlangt. Beides ist nicht erfolgt.

3. Da eine abschließende Entscheidung über den Hilfsantrag von noch [X.] tatrichterlichen Feststellungen abhängt, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).