Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
151/11
Verkündet am:
11.
April 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10.
Januar 2013 durch [X.] Dr.
Bornkamm und [X.] Dr.
Büscher, Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Koch und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 14.
Zivilsenats des [X.] vom 12.
Juli 2011 (14
U
801/07) im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht [X.].
Auf die [X.] der Klägerin wird das Urteil des [X.] unter Zurückweisung der weitergehenden Anschluss-revision aufgehoben, soweit
hinsichtlich der geltend gemachten Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre [X.] auf Bild-
oder Tonträger aufzunehmen, zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das [X.] RTL

aus. Die Beklagte zu
1, deren gesetzlicher Vertreter der Beklagte zu
2 ist, bietet auf der [X.]seite www.save.tv

unter der Bezeichnung [X.]
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ve.TV

einen [X.]

([X.]) zur Aufzeichnung von [X.] an. Damit kann ein Kunde aus den über Antennen frei empfangba-ren Fernsehprogrammen -
auch dem der Klägerin -
Sendungen auswählen, ab-speichern lassen und über das [X.] jederzeit beliebig oft ansehen oder [X.]. Mindestens zehn Nutzer
des Angebots [X.].TV

haben Sendun-gen der Klägerin jeweils gleichzeitig und unabhängig voneinander aufgezeich-net. Die Klägerin hat mit der [X.] den [X.] Fernsehen

geschlossen, der mit Wirkung zum 31.
Dezember 2010 gekündigt worden ist.
Die Klägerin sieht in dem Angebot der [X.] zu
1 in mehrfacher Hin-sicht eine Verletzung des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheber-rechtlichen Leistungsschutzrechts aus §
87 Abs.
1 [X.]. Sie hat beantragt, den [X.] unter Androhung von [X.] zu verbieten,
das Fernsehprogramm RTL

der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen und/oder [X.] öffentlich zugänglich zu machen und/oder zu senden und/oder im Wege des sogenannten [X.] zu übermitteln, das heißt
über das [X.] zu übertragen und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie derzeit unter www.save.tv

angeboten.
Darüber hinaus hat sie die [X.] im Wege der Stufenklage -
zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs -
zunächst auf [X.] in Anspruch genommen.
Das [X.] hat die [X.] unter Androhung von [X.] verurteilt, es zu unterlassen,
das Fernsehprogramm RTL

der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen, insbesondere wie derzeit (das heißt
wie im [X.]punkt der Einreichung der Klage am 15.
Juni 2006 aus den Anlagen [X.] bis 33 ersichtlich) unter www.save.tv

angeboten.
Darüber hinaus hat es dem Auskunftsantrag teilweise stattgegeben.
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4
-
Gegen diese Entscheidung haben die [X.] Berufung und hat die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Die [X.] haben ihren Klageabwei-sungsantrag weiterverfolgt, während die Klägerin beantragt hat, den [X.] auch zu verbieten, das Fernsehprogramm RTL

der Klägerin oder Teile davon öffentlich zugänglich zu machen und/oder im Wege des sogenannten [X.] zu übermitteln. Berufung und Anschlussberufung sind ohne Erfolg geblieben.
Auf die Revision der [X.] hat der Senat das Berufungsurteil aufge-hoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen
([X.], Urteil vom 22.
April 2009 -
I
ZR
175/07, ZUM 2009, 765).
Im wiedereröffneten
Berufungsverfahren hat das
Berufungsgericht ([X.], [X.], 413 = ZUM 2011, 913) das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und
der Anschlussberufung der Klägerin abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst. Es hat die [X.] verurteilt,

es zu unterlassen, das Fernsehprogramm RTL

der Klägerin oder Teile davon weiterzusenden, insbesondere wie derzeit unter www.save.tv

angeboten (das heißt
wie bei Anhängigkeit [der Klage] am 15.
Juni
2006
aus den Anlagen [X.]
bis 33 ersichtlich).
Darüber hinaus hat es die [X.] zur Auskunftserteilung verurteilt.
Mit der vom Senat
zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die [X.] ihren Antrag auf vollständige Ab-weisung der Klage weiter. Mit der
[X.], deren Zurückweisung die [X.] beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils.
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Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat -
nach Einholung eines [X.] -
angenommen, das Angebot [X.].TV

der [X.] verletze nicht das Recht der Klägerin, ihre [X.] auf Bild-
oder Tonträger auf-zunehmen. Auch liege kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre [X.] öffentlich zugänglich zu machen. Eine Verurteilung nach dem auf die konkrete Verletzungsform begrenzten Unterlassungsantrag und dem hierauf bezogenen Auskunftsantrag habe jedoch wegen Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre [X.] weiterzusenden,
zu erfolgen.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete [X.] der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht eine [X.] des Rechts der Klägerin, ihre [X.] auf Bild-
oder Tonträger aufzunehmen, verneint hat
(dazu
I). Sie führt insoweit zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (dazu
III
1). Die Revision der [X.] gegen ihre Verurteilung wegen Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre [X.] weiterzusenden, hat Erfolg (dazu
II). Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (dazu
III 2).
I. Die [X.] wendet sich mit
Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das Angebot [X.].TV

der [X.] zu
1
verletze nicht das Recht der Klägerin, ihre [X.] auf Bild-
oder Tonträger aufzu-nehmen (dazu
1); dagegen hat die [X.] keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts richtet, es liege kein Verstoß gegen das Recht der Klägerin vor, ihre [X.] öffentlich zugänglich zu machen
(dazu
2).
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1. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot [X.].TV

der [X.] zu
1
verletze nicht das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre Funk-sendungen auf Bild-
oder Tonträger aufzunehmen und damit zu vervielfältigen (§
87 Abs.
1 Nr.
2 Fall
1, §
15 Abs.
1 Nr.
1, §
16 [X.]). Im Aufzeichnen von Sendungen der Klägerin mittels des [X.] liege zwar ein Ein-griff in ihr Vervielfältigungsrecht. Dieser Eingriff sei
aber von der Privatkopier-schranke des §
53 Abs.
1 Satz
1 [X.]
gedeckt. Hersteller der Aufzeichnung sei nicht die Beklagte zu
1, sondern der privilegierte Nutzer. Er löse durch seine Programmierung der Aufzeichnung einen rein technischen Vorgang aus, der -
wie die Beweisaufnahme ergeben habe -
vollständig automatisiert ohne mensch-lichen Eingriff von außen ablaufe.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen
der [X.] haben Erfolg.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts werden Sendun-gen der Klägerin
beim Vorliegen mehrerer Kundenaufträge zunächst auf einem [X.] und sodann auf einem Fileserver gespeichert (dazu
a). Die
Speicherungen auf dem [X.] sind entgegen der Ansicht des [X.] als unbefugte Vervielfältigungen durch die Beklagte
zu
1
anzuse-hen (dazu
b); dagegen handelt es sich bei den Speicherungen auf dem [X.], wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, um von §
53 Abs.
1 Satz
1 [X.] gedeckte Vervielfältigungen durch die Nutzer (dazu
c).
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wird zwar eine nur von einem einzigen Kunden programmierte Sendung auf einem von der [X.] zu
1 ausschließlich für diesen Kunden bereitgestellten Speicherplatz auf dem Fileserver gespeichert. Liegen jedoch mehrere Kundenaufträge zur Auf-nahme einer Sendung zu gleicher [X.] vor, wird
zunächst eine Aufnahme
in Form einer TS-Datei

auf dem [X.] gespeichert
und werden so-dann von dieser Datei entsprechend den Kundenaufträgen kundenspezifische 14
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-
Auslieferungsdateien erstellt und auf dem Fileserver in den jeweiligen Kunden-verzeichnissen
gespeichert.
b) Das
Speichern
von Sendungen der Klägerin auf dem [X.] stellt
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine unbefugte Vervielfälti-gung durch die Beklagte zu
1 dar.

Hersteller dieser Vervielfältigung ist zwar der
Nutzer, der diese
körperli-che Festlegung technisch bewerkstelligt. Die Vervielfältigung dient jedoch nicht dem privaten
Gebrauch dieses Nutzers. Vielmehr handelt es sich dabei um eine zentrale , die der Herstellung von
kundenindividu-ellen Vervielfältigungen
auf kundenindividuellen Speicherplätzen des [X.]s dient.
Da der Nutzer, der die Kopiervorlage auf dem [X.] her-gestellt
hat, zudem keine Kontrolle über diese
zentrale Kopiervorlage ausübt, ist diese Vervielfältigung der [X.] zu
1 zuzurechnen, die sich dieses Nutzers gleichsam als ei

bedient.

Diese Vervielfältigung ist nicht von der Schrankenbestimmung des §
53 Abs.
1 Satz
1 [X.] gedeckt, da es sich dabei nicht um eine Vervielfältigung durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch handelt und die Vervielfäl-tigung darüber hinaus Erwerbszwecken dient.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
ist diese Vervielfältigung auch nicht nach §
44a [X.] zulässig. Diese Bestimmung erlaubt vorüberge-hende Vervielfältigungshandlungen unter anderem nur dann, wenn sie keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben. Dies
setzt voraus, dass der sich aus der vorübergehenden Vervielfältigungshandlung ergebende wirtschaft-liche Vorteil nicht von dem wirtschaftlichen Vorteil aus der rechtmäßigen Nut-zung des betreffenden Werks zu unterscheiden oder zu trennen ist und keinen 17
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zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzeugt, der über denjenigen hinausgeht, der sich aus dieser Nutzung des geschützten Werks ergibt (vgl. zu Art.
5 Abs.
1 [X.] 2001/29/[X.], Urteil vom 4.
Oktober 2011 -
C-403/08 und [X.]/08, [X.], 156 Rn.
175 = [X.], 434 -
Football Association [X.] und [X.]; Beschluss
vom
17.
Januar 2012 -
C-302/10, [X.]. 2012, 336 Rn.
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Infopaq
II). Ein aus einer vorübergehenden Vervielfälti-gungshandlung gezogener Vorteil ist verschieden und abtrennbar, wenn der Ur-heber dieser Handlung aus der wirtschaftlichen Verwertung der vorübergehen-den Vervielfältigungen selbst Gewinne erzielen kann
(vgl. [X.], [X.]. 2012, 336 Rn.
52 -
Infopaq
II).
Da die Beklagte zu
1 aus der wirtschaftlichen Verwertung der -
unterstellt -
vorübergehenden Speicherung der Sendungen auf dem [X.] selbst Gewinne erzielt, hat diese Vervielfältigung ei-genständige wirtschaftliche Bedeutung.
c)
Bei den Speicherungen auf dem Fileserver handelt es sich dagegen, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, um von §
53 Abs.
1 Satz
1 [X.] gedeckte Vervielfältigungen durch die Nutzer.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der [X.] haben keinen Erfolg.
[X.]) Die [X.] rügt ohne Erfolg, die Feststellung des [X.], die Kunden der [X.] speicherten
die von ihnen ausgewähl-ten Sendungen in einem vollautomatischen Vorgang selbst in einer [X.] Videodatei auf dem Fileserver, entbehre einer hinreichenden Grundla-ge. Der Sachverständige Prof. Dr.
S.

habe bei dem Ortstermin keine IT-Infrastruktur und insbesondere keine Server-Hardware, Antennen oder Recei-ver in Augenschein nehmen können;
er habe nur laufende [X.] auf ihre Funktionalität überprüfen können und dabei lediglich eine Ferndiagnose von einem autorisierten Arbeitsplatzrechner
durchgeführt.
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-
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, diese -
be-reits von der Klägerin vorgebrachten
-
Umstände hätten die Beweiserhebung nicht beeinträchtigt. Der Sachverständige habe in seiner Stellungnahme vom 6.
September 2010 aufgezeigt, dass es für eine Überwachung von Servern nach dem Stand der Technik genüge und üblich sei, eine Ferndiagnose von einem autorisierten Arbeitsplatzrechner aus durchzuführen. Dementsprechend habe er die Existenz der Server und die darauf durchgeführten Aktionen vor Ort schlüssig nachvollziehen können.
Die [X.] macht vergeblich
geltend, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts werde auch durch folgende Umstände erschüttert: das Berufungsgericht habe nicht feststellen können, dass die Beklagte beim Orts-termin im Blick auf die behauptete Vollautomatisierung keine technischen Mani-pulationen vorgenommen habe; der Sachverständige habe nicht mit Sicherheit sagen können, ob er überhaupt das System [X.].TV

und nicht ein Dummy-System

begutachtet habe
und der [X.] durch [X.] beeinflusst worden sei; er
habe
ferner nicht ausschließen können, dass das von der [X.]seite zur Verfügung gestellte Notebook, das er statt seines eigenen Rechners benutzt habe, von außen manipuliert worden sei.

Das Berufungsgericht hat sich mit diesen -
bereits von der Klägerin vor-gebrachten -
Einwänden eingehend auseinandergesetzt und sie
ohne Rechts-fehler für unbegründet erachtet. Es hat angenommen, es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass beim Ortstermin die Vollautomatisierung durch ein Dummy-System

vorgespiegelt worden sei oder versteckte manuelle Eingriffe erfolgt seien;
insbesondere ergebe sich hierfür kein Anhaltspunkt daraus, dass der Sachverständige eine Beeinflussung des [X.]s durch Administratoren nicht mit hundertprozentiger Sicherheit habe ausschließen können.
Der Sachverständige habe zwar eine Manipulation des ihm zur Verfü-23
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-
gung gestellten Rechners, mit dem er auf den Webseiten der [X.] eine Sendung programmiert habe, nicht ausschließen können; da sich die Entschei-dung zur ergänzenden Verwendung dieses
Notebooks aber erst aus der [X.] vor Ort ergeben habe, gebe es keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Manipulation.
Im Übrigen habe der Sachverständige erklärt, Manipulationen nur dann mit hundertprozentiger Sicherheit ausschließen zu können, wenn der voll-ständige Dienst der [X.] auf einer von ihm zur Verfügung gestellten IT-Struktur vorgeführt würde, was einen übermäßigen Aufwand erfordern würde und praktisch kaum zu leisten wäre. Das Berufungsgericht hat eine solche Ge-wissheit über den Ausschluss einer Manipulation im Blick darauf, dass keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Manipulation bestehen, ohne Rechtsfehler nicht für erforderlich gehalten.
[X.]) Die [X.] macht weiter vergeblich geltend, das [X.] habe Verfahrensgrundrechte der Klägerin verletzt, weil es dieser
den entscheidenden Teil des Sachverständigengutachtens von Prof. Dr.
S.
nicht zugänglich gemacht habe, in dem es um die technischen Einzelheiten der Programmierung und der Funktionsweise des [X.] gehe.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Darstellung von [X.].TV

im nicht-öffentlichen Teil des gerichtlichen Sachverständigengutachtens und die Erläuterung der technischen Einzelheiten des Ablaufs und der Funktionsweise berührten
Geschäftsgeheimnisse der [X.] zu
1. Diese seien -
entspre-chend den Grundsätzen der Entscheidung Lichtbogenschnürung

(vgl. [X.], Beschluss vom 16.
November 2009 -
X
ZB
37/08, [X.]Z 183, 153) -
in der [X.] zu schützen, dass die Einsicht in das Gutachten auf rechtsanwaltliche Ver-treter der Klägerin beschränkt und diese insoweit umfassend zur [X.] verpflichtet würden. Die Interessen der Klägerin seien zusätzlich [X.] gewahrt, dass ihr der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. H.

beigeord-26
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11
-
net worden sei. Er habe das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen auch im nicht-öffentlichen Teil für die Klägerin überprüfen und eventuelle Zwei-fel und Einwendungen an der Richtigkeit der Ausführungen aufzeigen können. Dementsprechend habe er das Gutachten vom 18.
Februar 2011 erstellt und an der Erörterung im Termin vom 3.
Mai 2011 teilgenommen.
Die [X.] rügt ohne Erfolg, die Grundsätze der Entschei-dung Lichtbogenschnürung

seien nicht anwendbar, weil die [X.] nicht im Einzelnen dargelegt hätten, welche Geschäftsgeheimnisse das Gutachten of-fenbare und welche Nachteile den [X.] aus einer
Offenbarung drohten. Entgegen der Darstellung der [X.] haben die [X.] vorgetra-gen, dass das Gutachten, soweit es die technische
Ausgestaltung des Auf-zeichnungssystems [X.].TV

betreffe, wertvolle Geschäftsgeheimnisse der [X.] zu
1 enthalte, von denen die Mitbewerber der [X.] zu
1 nichts erfahren dürften. Damit haben die [X.] hinreichend dargelegt, dass die Begutachtung des [X.] schützenswerte Geschäftsgeheim-nisse berührt.
2. Das Berufungsgericht hat weiter
angenommen, das Angebot der [X.] zu
1
verstoße nicht gegen das Recht der Klägerin, ihre [X.] öffentlich zugänglich zu machen (§
87 Abs.
1 Nr.
1 Fall
2, §
15 Abs.
2 Nr.
2, §
19a [X.]).
Die Beklagte zu
1
leite Sendungen der Klägerin unmittelbar an die [X.] einzelner Kunden weiter und halte die Sendungen [X.] nicht in ihrer Zugriffssphäre zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit. Dies gelte auch für den Fall der Speicherung einer Masterkopie

auf dem Aufnah-meserver und einer Nutzerkopie

auf dem Fileserver; auch sie würden von der [X.] zu
1 nicht vorgehalten.
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-
Die [X.] rügt ohne Erfolg, die Sendungen der Klägerin würden nicht als kundenindividuelle Vervielfältigungen
gespeichert. Sie würden vielmehr zunächst als Masterkopie auf dem [X.] und sodann -
zum Zweck der Zugänglichmachung -
auf dem Fileserver abgespeichert. Die auf dem Fileserver gespeicherte Kopie werde für sämtliche Nutzer bereitgehalten und könne über die mitgespeicherten Nutzerinformationen von jedem einzelnen Nutzer von dem Fileserver heruntergeladen werden. Damit machten die [X.] die Sendungen der Klägerin im Sinne des §
19a [X.] öffentlich zugänglich, weil sie das gespeicherte Sendesignal für den Zugriff durch eine unbestimmte Vielzahl von Nutzern vorhielten.
Damit versucht die [X.], die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzulegen. Nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Sendungen der Klägerin zu dem [X.]punkt, zu dem sie auf dem [X.] zum Ansehen oder Herunterladen bereitstehen, bereits ins jeweilige Kundenverzeichnis kopiert und damit nur dem jeweiligen Kunden und nicht der Öffentlichkeit zum Abruf zugänglich.

[X.] Die Revision der [X.] hat Erfolg. Entgegen der Ansicht der Revi-sion hat allerdings nicht bereits das [X.] rechtskräftig entschieden, dass das Angebot [X.].TV

der [X.] das [X.] der Klägerin nicht verletzt (dazu
1). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu
1
habe das ausschließliche Recht
der Klägerin
als Sendeunternehmen, ihre Funksen-dungen weiterzusenden (§
87 Abs.
1 Nr.
1 Fall
1, §
15 Abs.
2 Nr.
3, §
20 [X.]), widerrechtlich verletzt, hält jedoch den Angriffen der Revision nicht
stand
(da-zu
2).
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1. Die Revision macht
ohne Erfolg
geltend, das [X.]
habe die Klage bezüglich des [X.]s bereits rechtskräftig abgewiesen; der Tatbestand des [X.] sei daher -
anders als die Tatbestände der [X.] und des öffentlichen Zugänglichmachens -
weder Streitgegenstand des Berufungsverfahrens noch des Revisionsverfahrens geworden.
a) Die Klägerin hat ihr Klagebegehren allerdings im Wege der kumulati-ven Klagehäufung auf mehrere Streitgegenstände gestützt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehr-te Rechtsfolge herleitet. Geht der Kläger aus
einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt
([X.], Urteil vom 17.
August 2011 -
I
ZR
108/09, [X.], 1043 Rn.
26 = WRP 2011, 1454 -
TÜV
II; zum [X.] [X.], Urteil vom 24.
Mai 2007 -
I
ZR
42/04, [X.], 691 Rn.
17 = [X.], 996 -
St[X.]tsgeschenk; Urteil vom 13.
Dezember 2012 -
I
ZR
182/11
Rn.
8
-
Metall auf Metall
II). Dabei kann der Kläger sein Rechtsschutzbegehren aufgrund der im Zivilprozess geltenden [X.] dahin fassen, dass aus einem bei natürlicher Betrachtungsweise einheitlichen Lebenssachverhalt nur bestimmte Teile zur Beurteilung herangezogen werden sollen (vgl. [X.],
Urteil vom 9.
Juli 2009 -
I
ZR
64/07, [X.], 158 Rn.
22 = [X.], 238 -
FIFA-WM-Gewinnspiel).
Danach sind im Streitfall drei Streitgegenstände zu unterscheiden. Der Unterlassungsantrag der Klägerin ist -
wie der Senat in seinem ersten [X.] ausgeführt hat ([X.], ZUM 2009, 765 Rn.
8 bis 10) -
dahin auszule-33
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-
gen, dass die Klägerin das von ihr erstrebte Verbot des konkreten Angebots jeweils ein bestimmter
Bestandteil dieses An-gebots ihr Leistungsschutzrecht an den [X.] jeweils in bestimmter Hinsicht verletzt, nämlich das Weiterleiten der Sendungen von den
Satelliten-Antennen
zu den [X.]n das [X.] (§
87 Abs.
1 Nr.
1 Fall
1, §
15 Abs.
2 Nr.
3, §
20 [X.]), das Bereitstellen der Sendungen zum Abruf das Recht zum öffentlichen
Zugänglichmachen (§
87 Abs.
1 Nr.
1 Fall
2, §
15 Abs.
2 Nr.
2, §
19a [X.]) und das Speichern der Sendungen auf den [X.]n
das Vervielfältigungsrecht (§
87 Abs.
1 Nr.
2 Fall
1, §
15 Abs.
1 Nr.
1, §
16 [X.]).
Aus dem Klagevorbringen geht ferner hervor, dass die Klägerin diese unterschiedlichen Streitgegenstände im Wege der ku-mulativen Klagehäufung verfolgt.

b) Das [X.] hat die Klage bezüglich des [X.]s je-doch
nicht abgewiesen. Es hat die [X.] zwar
nur
zur Unterlassung der Vervielfältigung des Fernsehprogramms der Klägerin verurteilt. Entgegen der Darstellung der Revision hat es
den auf eine
Verletzung des Leistungsschutz-rechts der Klägerin als Sendeunternehmen gestützten Unterlassungsantrag je-doch
nicht im Übrigen abgewiesen. Es
hat die Klage mit dem
Unterlassungsan-trag vielmehr nur insoweit im Übrigen abgewiesen, als dieser Antrag
auf einen -
hier nicht mehr in Rede stehenden -
Verstoß gegen §§
3, 4 Nr.
11 UWG in [X.] mit §
5 Abs.
1 und 3 Nr.
1 JMStV gestützt
war.

Das
[X.] ist ersichtlich
davon ausgegangen, dass es sich -
soweit der Unterlassungsantrag auf eine Verletzung des Leistungsschutzrechts der Klägerin als Sendeunternehmen aus §
87 Abs.
1 [X.] gestützt ist -
nur um ei-nen Streitgegenstand
handelt; es hat der Klage daher insoweit in vollem [X.] stattgegeben. Unter diesen Umständen musste die Klägerin -
anders als die Revision meint -
keine Anschlussberufung einlegen, um die Verletzung des 37
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-
[X.]s aus §
87 Abs.
1 Nr.
1 Fall
1 [X.] zum Gegenstand des Be-rufungsverfahrens zu machen. Die Beklagte hat gegen ihre Verurteilung wegen der Verletzung des Leistungsschutzrechts aus §
87 Abs.
1 [X.] Berufung [X.]. Damit war auch die Frage, ob das Angebot [X.].TV

der [X.] das [X.] der Klägerin aus §
87 Abs.
1 Nr.
1 Fall
1 [X.] verletzt,
Ge-genstand des Berufungsverfahrens.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu
1 habe das aus-schließliche Recht der Klägerin als Sendeunternehmen, ihre [X.] weiterzusenden, widerrechtlich verletzt, hält den Angriffen der Revision nicht stand.
a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin auch dann berechtigt ist, die erhobenen Ansprüche auf Unter-lassung und Auskunftserteilung wegen einer Verletzung ihres Weitersende-rechts geltend zu machen, wenn sie die zur Weitersendung ihrer [X.] an einen [X.]-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechte mit dem [X.] Fernsehen

der [X.] zur Wahrnehmung übertra-gen haben sollte. Es kommt daher nicht darauf an, ob es sich bei einer solchen Weitersendung um eine von diesem [X.] erfasste oder um eine neue Nutzungsart handelt. Die Klägerin ist in jedem Fall -
entgegen der Ansicht der Revision -
nicht nur für die [X.] nach Beendigung
dieses Wahrneh-mungsvertrages, sondern auch für die [X.] aktivlegitimiert.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin sei zur [X.] des Bestehens des zwischen der Klägerin und ihrer Streithelferin geschlossenen [X.] aktivlegitimiert gewesen. Der [X.] habe nicht zu einer vollständigen (translativen) Übertragung der Weitersende-39
40
41
-
16
-
rechte auf die Streithelferin und somit zu einem völligen Verlust dieser Rechte für die Klägerin geführt. Die Klägerin habe der Verwertungsgesellschaft durch den [X.] die ausschließlichen Nutzungsrechte vielmehr le-diglich (konstitutiv) zur Wahrnehmung eingeräumt. Dafür spreche auch der [X.]. Die Klägerin könne eine Verletzung des [X.] geltend machen, weil sie an der Rechtsverfolgung ein eigenes schutzwürdiges Interesse habe. Dieses ergebe sich daraus, dass die Klägerin an den Einnahmen zu beteiligen sei, die die Streithelferin aus der Wahrneh-mung der [X.]e erziele. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch.
[X.]) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Wortlaut von §
1 Ziff. 1 des [X.], wonach der [X.] das [X.] als Treuhänderin zur
ausschließlichen Wahrnehmung übertragen werde, und die damit inhaltlich übereinstimmende Bestimmung von §
2 Nr.
1 der Satzung der [X.], wonach Gegenstand der [X.] der ihr von den Berechtigten übertragenen Rechte
sei, könnten aus Sicht eines objektiven [X.] nur dahin verstanden werden, dass das Weiter-senderecht im Sinne einer translativen Rechtsübertragung vollständig auf die [X.] übergegangen sei, so dass die Klägerin für die Dauer des Vertrages nicht aktivlegitimiert gewesen sei. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei an-
-
auch aus Sicht eines objektiven [X.] -
nicht die ([X.]) Übertragung, sondern die
(konstitutive) Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechten bezeichnet.
Vorbild aller [X.] ist der [X.] der [X.] als der ältesten Verwertungsgesellschaft. Er stammt aus der [X.] vor Inkrafttreten des [X.]. Zu jener [X.] konnte das [X.] 42
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noch übertragen werden (vgl. §
8 Abs.
3 [X.] und §
10 Abs.
3 KUG). Aus die-sem Grund ist im [X.] der [X.] von einer Übertragung der [X.]e die Rede. Der Wortlaut dieses [X.] ist un-verändert geblieben, obwohl das [X.] -
von hier nicht in Rede stehen-den Ausnahmen abgesehen -
nicht mehr übertragen werden kann, sondern an ihm nur noch Nutzungsrechte eingeräumt werden können (vgl. §§
29, 31 [X.]). Die [X.] jüngerer Verwertungsgesellschaften haben sich den Sprachgebrauch des [X.]s der [X.] zu eigen ge-macht. Aus der objektiven Sicht eines informierten [X.] ist danach klar, dass ge e-berrechtsgesetzes gemeint ist.
Entsprechendes gilt für Leistungsschutzrechte und Nutzungsrechte, die allerdings -
anders als das [X.] -
nach wie vor übertragen werden [X.] (vgl. für das hier in Rede stehende Leistungsschutzrecht des Sendeunter-nehmens §
87 Abs.
3 Satz
1 [X.], für Nutzungsrechte §
34 [X.]). Es kann aus der objektiven Sicht eines [X.] nicht angenommen werden, dass der Wortlaut der [X.] in unterschiedlichem Sinne zu verstehen ist, je nachdem, ob der Vertragspartner der Verwertungsgesellschaft ein Urhe-ber, ein Leistungsschutzberechtigter oder ein Nutzungsberechtigter ist. Dass

der Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, aus §
2 des [X.], wonach die Streithelferin die ihr von der Berechtigten zur Wahrnehmung

eigenen Namen ausübt.
[X.]) Die Revision macht weiter vergeblich geltend, der vom [X.] angeführte [X.] sei nicht anwendbar, weil es im 44
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Streitfall -
anders als in den vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsent-scheidunge

[X.], Urteil vom 4.
Dezember 2008 -
I
ZR
49/06, e-[X.], Urteil vom 10.
Juni 2009 -
I
ZR
226/06, [X.], 62 = [X.], 120) -
nicht um das [X.] und das enge geistige Band zwischen Werk und Urheber, sondern um ein Leistungsschutzrecht, nämlich das [X.] und die [X.] Leistung der Veranstaltung oder Durchführung von [X.] gehe.
Entgegen der Ansicht der Revision gilt der [X.] auch für die Einräumung von Leistungsschutzrechten. Für [X.] durch Sendeunternehmen ergibt sich dies bereits aus §
87 Abs.
2 Satz
3 [X.], wonach -
unter anderem -
die Bestimmung des
§
31 Abs.
5 [X.] entsprechend gilt, die den [X.]n zum Ausdruck bringt. Der Grundsatz, dass im Zweifel nicht mehr Rechte eingeräumt werden, als der Vertragszweck erfordert, dient nicht nur dem Schutz des geistigen Bandes zwischen Werk und Urheber, sondern soll vor allem sicherstellen, dass der Rechtsinhaber am Er-trag aus der Verwertung seines Rechts möglichst weitgehend beteiligt wird. Dieser Gedanke hat auch und gerade dort seine Berechtigung, wo das einem [X.] eingeräumte Recht -
wie hier das Leistungsschutzrecht des [X.] -
eine organisatorisch-wirtschaftliche Leistung schützt.
Das Berufungsgericht ist im Übrigen zutreffend davon ausgegangen, dass der [X.] auch für die Auslegung von [X.] mit Verwertungsgesellschaften gilt ([X.], [X.], 62 Rn.
16 -
Nutzung von Musik für Werbezwecke).
Der Zweck eines solchen [X.] besteht
darin, der Verwertungsgesellschaft die [X.] zur kollektiven Wahrnehmung einzuräumen, deren individuelle Wahrneh-46
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-
19
-
mung dem einzelnen Berechtigten nicht möglich ist (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Oktober 1999 -
I
ZR
117/97, [X.]Z 142, 388, 396 -
Musical-Gala).
Zur Er-reichung dieses Zwecks ist es nicht erforderlich, ausschließliche [X.] zu übertragen;
ausreichend ist vielmehr die Einräumung ausschließlicher
Nutzungsrechte.
[X.]) Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, die Rechtsprechung, wonach eine Aktivlegitimation des Urhebers bei der Einräumung ausschließli-cher Nutzungsrechte fortbestehe, sei wegen des grundsätzlich verschiedenen Schutzansatzes nicht auf den Inhaber des Leistungsschutzrechts übertragbar. Das [X.] schütze die persönliche geistige Schöpfung, das [X.] hingegen den technischen und wirtschaftlichen Aufwand des [X.].
Für Urheber gilt der Grundsatz, dass ein Rechtsinhaber, der einem [X.] -
wie hier einer Verwertungsgesellschaft -
ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt hat, neben dem [X.] berechtigt bleibt, selbst Ansprüche wegen Rechtsverletzungen geltend zu machen, soweit er ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der rechtlichen Verfolgung dieser Ansprüche hat. Entgegen der Ansicht der Revision beansprucht dieser Grundsatz gleichermaßen Geltung
für Leistungsschutzberechtigte. Ein Rechtsinhaber hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung von Ansprüchen aus Rechtsverletzungen, wenn ihm aus der Einräumung der Nutzungsrechte fortdauernde materielle Vor-teile erwachsen, die durch die Rechtsverletzungen beeinträchtigt werden. Die Rechtsposition des Leistungsschutzberechtigten unterscheidet sich zwar von derjenigen des Urhebers dadurch, dass ihm kein Urheberpersönlichkeitsrecht zusteht; darauf kommt es aber bei der Beurteilung der schutzwürdigen materiel-len Interessen des Rechtsinhabers zur Begründung eines fortdauernden Klage-rechts nicht an. Eine unterschiedliche Beurteilung des Klagerechts des Urhebers 48
49
-
20
-
einerseits und des Leistungsschutzberechtigten andererseits kann allenfalls dann angebracht sein, wenn allein eine Beeinträchtigung von ideellen Interessen
des Urhebers in Rede steht (vgl. zum Unterlizenzgeber [X.], Urteil vom 17.
Juni 1992 -
I
ZR
182/90, [X.]Z 118, 394, 399
f.
-
ALF). Das ist hier aber nicht der Fall.
[X.]) Die Revision macht des Weiteren vergeblich geltend, die Klägerin könne kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse nachweisen, da sie an den Umsätzen der Streithelferin durch die Verwertung der [X.]e nur mittelbar über einen komplexen Verteilungsschlüssel beteiligt sei.
Ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung der [X.] aus Rechtsverletzung ist anzunehmen, wenn der Rechtsinhaber sich eine fortdauernde Teilhabe am wirtschaftlichem Ertrag aus der Verwertung [X.] vorbehalten hat ([X.]Z 118, 394, 399
f.
-
ALF). Das ist hier der Fall. Die Streithelferin hat die Klägerin an den Einnahmen aus der Wahrnehmung der [X.]e nach §
7 Satz
1 [X.] zu beteiligen. Es spielt keine Rolle, dass das Maß der Beteiligung der Klägerin -
wie die Revision geltend
macht -
nach einem komplexen Verteilungsschlüssel ermittelt wird. [X.] ist, dass die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass ihre der Streithelferin zur Ausübung überlassenen Verwertungsrechte nicht verletzt und ihre Einnahmen nicht durch Verletzungen dieser Rechte verringert werden.
ee) Die Revision macht daher auch vergeblich geltend, der Annahme ei-ner Aktivlegitimation der Klägerin stehe entgegen, dass die Klägerin sonst ne-ben der Streithelferin in derselben Sache Ansprüche auf
Unterlassung, [X.] und Schadensersatz gegen die [X.] durchsetzen könnte. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine doppelte Inanspruchnahme der [X.] 50
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-
21
-
nicht zu befürchten. Ansprüche der Klägerin und der Streithelferin bestehen jeweils nur, soweit eigene schutzwürdige Interessen beeinträchtigt sind.
ff) Die Revision rügt schließlich ohne Erfolg, die Klägerin habe kein eige-nes schutzwürdiges Interesse daran, die in Rede stehenden Ansprüche selbst geltend zu machen, weil sie als eine der beiden Gesellschafter der Streithelferin maßgeblichen Einfluss auf deren Geschäftspolitik habe nehmen können und es sich daher anrechnen lassen müsse, wenn die Streithelferin entgegen den im [X.] übernommenen Pflichten untätig geblieben sei. Auch in diesem Zusammenhang berücksichtigt die Revision nicht, dass die Klägerin und die Streithelferin jeweils eigene Interessen haben und geltend zu machen [X.] sind.
b)
Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass die Beklagte zu
1
das Recht der Klägerin
verletzt hat, ihre [X.] [X.] (§
87 Abs.
1 Nr.
1 Fall
1, §
15 Abs.
2 Nr.
3, §
20 [X.]).

[X.]) Eine Weitersendung im Sinne des §
87 Abs.
1 Nr.
1 Fall
1 [X.] setzt voraus, dass der Inhalt einer Sendung durch funktechnische Mittel einer Mehr-zahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird ([X.], ZUM 2009, 765 Rn.
30; GRUR
2009, 845
Rn.
32 -
[X.]-Videorecorder
I; [X.], Urteil vom 12.
November 2009 -
I
ZR
160/07, [X.], 530 Rn.
17 = [X.], 784 -
Regio-Vertrag, mwN). Dabei muss die Weitersendung zeitgleich
mit dem Empfang erfolgen ([X.], ZUM 2009, 765 Rn.
28; [X.], 845 Rn.
29
f.
-
[X.]-Videorecorder
I) und in ihrer Bedeutung als Werknutzung anderen durch öffentliche Wiedergabe erfolgten Werknutzungen entsprechen (vgl. [X.], ZUM 2009, 765 Rn.
29
f.; [X.], 845 Rn.
31
f.
-
[X.]-Videorecorder
I).
53
54
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-
22
-
[X.]) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Voraus-setzungen erfüllt. Die Beklagte zu
1
empfängt die Sendesignale der Funksen-dungen mit Satelliten-Antennen
und leitet sie zeitgleich
an [X.]
weiter, die
dem Bereich des Kunden als Hersteller der vollauto-matischen Aufzeichnung zuzuordnen sind. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Beklagte zu
1 die Sendungen der Klägerin beim Vorliegen mehrerer Kunden-aufträge zunächst auf dem [X.] zwischenspeichert und sodann an die [X.] der Kunden auf dem
Fileserver weiterleitet (vgl. oben Rn.
16). Eine zeitgleiche Weitersendung ist auch anzunehmen, wenn eine au-tomatisch vorgenommene technische Aufbereitung der empfangenen Signale zum Zweck der sich unmittelbar anschließenden Weitersendung zu einer vorhe-rigen Aufzeichnung und einer gewissen [X.]verschiebung führt (v.
Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim, [X.], 4.
Aufl., §
87 Rn.
31). Da die Beklagte zu
1
ihren Kunden mit den [X.]n

darüber hinaus auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung stellt, ist
ihre Tätigkeit in ihrer Bedeutung als Werknutzung den anderen vom Gesetz dem Urheber vorbehal-tenen Werknutzungen durch öffentliche Wiedergabe
vergleichbar (vgl. [X.], ZUM 2009, 765 Rn.
31; [X.], 845 Rn.
33 -
[X.]-Videorecorder
I).
Die Beklagte zu
1 hat [X.] der Klägerin auch einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des §
15 Abs.
3 [X.]
bilden können. Das übermittelte Sendesignal der Klägerin konnte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gleichzeitig von mindestens zehn
Nutzern des Angebots [X.].TV, die nicht durch persön-liche Beziehungen miteinander verbunden sind, unabhängig voneinander [X.] werden. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass damit eine
Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit
Vervielfältigungen einer Sendung aus dem Programm der Klägerin erhielten. Zu welchem [X.]punkt die 56
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-
23
-
Empfänger die
bestellte Sendung
wahrnehmen können, ist ohne Belang ([X.], ZUM 2009, 765 Rn.
33; [X.], 845 Rn.
35 -
[X.]-Videorecorder
I,
mwN).
[X.]) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, es sei im Blick auf den [X.] des Senats in der Sache Breitbandkabel

(Beschluss vom 16.
August 2012 -
I
ZR
44/10, [X.], 1136 = [X.], 1402) fraglich,
ob im Streitfall eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 2001/29/[X.] vorliege und das Senderecht als besonderer Fall des Rechts zur öffentlichen Wiedergabe (vgl. §
15 Abs.
2 Satz
2 Nr.
3 [X.]) betrof-fen sei. Im Streitfall ist
-
anders als in der Sache Breitbandkabel

-
weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von den [X.] vorgetragen
worden, dass die Beklagte zu
1 die [X.] der Klägerin ausschließlich an [X.] über Kabel weiterüberträgt, die sich im Sendegebiet der Klägerin aufhal-ten und die Sendungen
dort auch drahtlos empfangen können. Die Kunden der [X.] können die auf ihren [X.]-Videorecordern gespeicherten [X.] der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr jederzeit
über das [X.]
-
und damit von Orten und zu [X.]en ihrer Wahl -
an-sehen oder herunterladen. Die in der Sache Breitbandkabel

aufgeworfene Frage stellt sich daher im Streitfall nicht.
c)
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Geltendmachung
des [X.] stelle keine unzulässige Rechtsausübung dar (§
242 BGB). Die von den [X.] erhobene Einrede, die Klägerin verlange mit dem Unterlassen der Weitersendung eine Leistung, die sie alsbald wieder zurückzu-gewähren habe
(dolo [X.], [X.], quod statim re[X.]iturus est), greife nicht durch. Zwar könne ein aus einem Patent auf Unterlassung in Anspruch ge-nommener Beklagter einwenden, der Patentinhaber missbrauche eine [X.] Stellung, wenn er sich weigere, mit ihm
einen Patenlizenzver-58
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-
24
-
trag zu nicht diskriminierenden und nicht behindernden Bedingungen abzu-schließen ([X.], Urteil vom 6.
Mai 2009 -
KZR
39/06, [X.]Z 180, 312 Rn.
29 -
Orange-Book-Standard). Im Streitfall habe jedoch nicht das Gericht
zu ent-scheiden, ob die Voraussetzungen des im Fall einer Kabelweitersendung nach §
87 Abs.
5 [X.] bestehenden Kontrahierungszwangs erfüllt sind. Dies habe nach §
14 Abs.
1 Nr.
2, §
16 Abs.
1 [X.] vielmehr zunächst die Schiedsstelle zu beurteilen. Vor Anrufung der Schiedsstelle, könne den [X.] keine Be-fugnis zur Kabelweitersendung aus §
87 Abs.
5 [X.] zuerkannt werden. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Revision mit Erfolg.
[X.]) Das Berufungsgericht hat -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen für eine Geltend-machung des [X.] vorliegen (vgl. [X.]Z 180, 312 Rn.
29 -
Orange-Book-Standard) und die Beklagte zu
1 als Kabelunternehmen gegen die Klägerin als Sendeunternehmen einen Anspruch aus §
87 Abs.
5 [X.]
auf Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung zu angemessenen Bedingungen hat. Davon ist daher für die Prüfung in der Revisionsinstanz aus-zugehen.
[X.]) Das Berufungsgericht ist allerdings
mit Recht davon ausgegangen, dass die Frage der (gegenseitigen) Verpflichtung eines Kabelunternehmens und eines Sendeunternehmens aus §
87 Abs.
5 [X.] zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung in entsprechender Anwendung von §
14 Abs.
1 Nr.
2, §
16 Abs.
1 [X.] auch dann zunächst von der [X.] zu beantworten ist, wenn sie nicht im Wege der Klage, sondern im Rahmen einer Klage im Wege des [X.] aufgeworfen wird. Zweck der vorrangigen Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens ist es, die besondere Sachkunde der Schiedsstelle nutzbar zu machen und die Gerichte zu entlasten. Die Einholung der besonderen Sachkunde der Schiedsstelle wird durch die 60
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-
25
-
Prozessvoraussetzung der vorherigen Durchführung eines Schiedsstellenver-fahrens gewährleistet. Dass der Anspruch hier nicht vom Kl
ist unerheblich; entscheidend ist nach Überschrift und Zweck des §
16 Abs.
1 [X.], dass der Anspruch gerichtlich geltend gemacht wird.
[X.]) Die Notwendigkeit der Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens rechtfertigt jedoch -
anders als das Berufungsgericht angenommen hat -
nicht den Ausschluss des [X.]. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass das Gericht den Rechtsstreit beim Vorliegen der Voraus-setzungen des [X.] in entsprechender Anwendung des §
16 Abs.
2 Satz
2 [X.] auszusetzen hat, um dem [X.] die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen. Nach dieser Bestimmung setzt das Gericht den Rechtsstreit aus, um den Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermögli-chen, wenn sich erst im Laufe des Rechtsstreits herausstellt, dass die [X.] oder die Angemessenheit des Tarifs im Streit ist. Für den Fall eines erst im Laufe des Rechtsstreits entstehenden Streits über die Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung ist die Regelung ent-sprechend anzuwenden. Der potentielle ([X.] -
im Streitfall die Beklagte zu
1 -
kann die Schiedsstelle zwar auch während eines bereits laufenden Verfahrens anrufen, um sich nach Durchführung des Verfahrens auf den Einwand berufen zu können. Die Revision macht jedoch zutreffend geltend, dass er dann keinerlei Gewähr für einen rechtzeitigen Abschluss des [X.]nverfahrens hat und daher Gefahr läuft, zur Unterlassung verurteilt zu werden, obwohl ihm ein Anspruch auf Einräumung einer Zwangslizenz zusteht. Er muss deshalb den [X.] erheben können.

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-
26
-
I[X.] Danach ist auf die Revision der [X.] und die [X.] der Klägerin das Berufungsurteil unter Zurückweisung der weitergehenden [X.] der Klägerin aufzuheben, soweit das Berufungsgericht eine [X.] des Rechts der Klägerin, ihre [X.] auf Bild-
oder Tonträger aufzunehmen, verneint und eine Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre [X.] weiterzusenden, bejaht hat.
1. Soweit das Berufungsgericht eine Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre [X.] auf Bild-
oder Tonträger aufzunehmen, verneint hat, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Danach ist die Berufung der [X.] gegen die Verurteilung zur Unterlassung und zur Auskunft wegen der Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre [X.] auf Bild-
oder Tonträger aufzunehmen, zurückzuweisen. Die Beklagte zu
1 hat das Recht der Klägerin, ihre [X.] auf Bild-
oder Tonträger aufzu-nehmen, dadurch verletzt, dass sie Sendungen der Klägerin beim Vorliegen mehrerer Kundenaufträge durch einen Nutzer auf dem [X.] auf-zeichnen
ließ (vgl. oben Rn.
17
ff.). Danach sind der Unterlassungsantrag und -
zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs -
der Auskunftsantrag (vgl. [X.], ZUM 2009, 765 Rn.
43
f.) gegen die Beklagte zu
1 und den [X.] zu
2 (vgl. [X.], ZUM 2009, 765 Rn.
44) begründet.
2. Soweit das Berufungsgericht eine Verletzung des Rechts der Klägerin, ihre [X.] weiterzusenden, bejaht hat, ist die Sache zur neuen [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
a)
Das Berufungsgericht wird zunächst zu klären haben, ob die [X.] berechtigt sind, den [X.] zu erheben, bevor es -
gegebenen-63
64
65
66
-
27
-
falls -
das Verfahren aussetzt, um den Parteien die Anrufung der Schiedsstelle zu ermöglichen (§
14 Abs.
1 Nr.
1 Buchst. a und Nr.
2 [X.])
und der [X.] Gelegenheit zu geben
zu prüfen, ob die Beklagte zu
1 einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages über die Einräumung des zur Weitersendung der [X.] der Klägerin an einen [X.]-Videorecorder erforderlichen Nutzungsrechts hat (§
11 Abs.
1 [X.], §
87 Abs.
5 [X.]). Die [X.] sind im Streitfall -
in entsprechender Anwendung der vom Kartellsenat
des Bundes-gerichtshofs
in der Entscheidung

Orange-Book-Standard

aufgestellten Grundsätze (vgl. [X.]Z 180, 312 Rn.
29) -
nur unter zwei Voraussetzungen [X.], den [X.] zu erheben:
[X.]) Zum einen muss die Beklagte zu
1 dem Inhaber des zur Weitersen-dung der [X.] der Klägerin an einen [X.]-Videorecorder erfor-derlichen Nutzungsrechts ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Vertra-ges über die Einräumung dieses Nutzungsrechts gemacht haben und muss der Rechtsinhaber zum Abschluss eines solchen Vertrages verpflichtet sein (vgl. [X.]Z 180, 312 Rn.
30 bis 32 -
Orange-Book-Standard).
Ob in der [X.] des Bestehens des zwischen der Klägerin und der VG s

die [X.] Inhaberin dieses Nutzungsrechts war, hängt davon ab, ob es sich bei einer solchen Weitersendung um eine von diesem [X.] erfasste Nutzungsart (dann war die [X.] Rechtsinhaber) oder um eine davon nicht erfasste neue Nutzungsart (dann war die Klägerin Rechtsinhaber) handelt.

Falls die [X.] Rechtsinhaber war, war sie als [X.] nach §
11 Abs.
1 [X.] verpflichtet, der [X.] zu
1 auf Verlangen das Nutzungsrecht zu angemessenen Bedingungen einzuräumen. Falls die 67
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69
-
28
-
Klägerin Rechtsinhaber war, war sie als Sendeunternehmen nach §
87 Abs.
5 Satz
1 Halbsatz
1 [X.] verpflichtet, mit der [X.] zu
1 als [X.] einen Vertrag über die Einräumung des Nutzungsrechts zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern es sich bei dieser Nutzung um eine Kabel-weitersendung im Sinne des §
20b Abs.
1 Satz
1 [X.] handelte und kein die Ablehnung des Vertragsschlusses sachlich rechtfertigender Grund bestand. Unter diesen Voraussetzungen ist die Klägerin jedenfalls seit Beendigung des s
Fernser-pflichtet.
[X.]) Zum anderen muss die Beklagte zu
1, da sie den Gegenstand des Schutzrechts bereits benutzt, bevor der Rechtsinhaber ihr Angebot angenom-men hat, diejenigen Verpflichtungen einhalten, die der abzuschließende Lizenz-vertrag an die Benutzung des lizenzierten Gegenstandes knüpft (vgl. [X.]Z 180, 312 Rn.
33 bis 36 -
Orange-Book-Standard). Dies bedeutet insbesondere, dass sie die sich aus dem Vertrag ergebenden Lizenzgebühren an den [X.] zahlen oder die Zahlung dadurch sicherstellen muss, dass sie die [X.] nach §
372 Satz
1 BGB unter Verzicht auf das Recht zur Rück-nahme hinterlegt.
Das Berufungsgericht wird sich daher mit dem Vorbringen der [X.] auseinandersetzen müssen, die Beklagte zu
1 habe nach Erlass des ersten Revisionsurteils vom 22.
April 2009 sogleich bei der [X.] um die Einräu-mung des [X.]s nachgesucht und
-
als eine Rechtseinräumung nicht erfolgt sei -
vorsorglich zugunsten der [X.] einen Betrag von
10.000

.
b)
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Auskunftsantrag sei als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs nach §
242 70
71
72
-
29
-
BGB begründet. Die Beklagte zu
1
habe schuldhaft gehandelt, weil sie sich er-kennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt habe, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtli-chen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste. Die [X.] zu
1
und 2
seien für die Rechtsverletzung als Täter verantwortlich und verpflich-tet, die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu erteilen.
Die Revision macht geltend, der Auskunftsanspruch sei jedenfalls nicht für die [X.] vor der Zustellung des
ersten Revisionsurteils am 19.
Juni 2009 [X.]. Das Berufungsgericht habe sich bei der Annahme eines Verschuldens der [X.] auf die Feststellungen des Senats im ersten Revisionsurteil ge-stützt. Diese Feststellungen hätten sich aber nur auf den seinerzeit von den Vorinstanzen zuerkannten Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines [X.] wegen einer Verletzung des [X.] und nicht auf den erst jetzt vom Berufungsgericht bejahten Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs wegen einer Verletzung des [X.]s bezogen. Vor dem Hintergrund, dass sowohl das [X.] als auch das Berufungsgericht zunächst ausschließlich den Betrieb des Angebots [X.].TV

hinsichtlich des [X.] untersagt hätten und das [X.] -
vom Berufungsgericht in seinem ersten Berufungsurteil unbeanstandet -
sogar ausdrücklich festgestellt habe, dass keine Verletzung des [X.]s vorliege, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die [X.] das in Rede stehende [X.] vorsätzlich verletzt [X.]. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Vervielfältigung eine tatsäch-lich andere Handlung betreffe als die Weitersendung und es damit nicht ledig-lich um eine rechtliche Neubewertung derselben Handlung gehe.
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-
Damit können
die [X.]
keinen Erfolg haben. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verschulden beziehen sich allgemein darauf, dass das Angebot des [X.]-Videorecorders durch die [X.] das Leistungsschutz-recht der Klägerin als Sendeunternehmen aus §
87 Abs.
1 [X.] verletzt hat und nicht allein darauf, ob dieses Angebot in das Vervielfältigungsrecht, das Recht des öffentlichen Zugänglichmachens oder das [X.] ein-greift.
c)
Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob der zuerkannte Auskunftsanspruch in der Sache zu weit
geht. Die Revision macht geltend, der Inhalt der tenorierten Auskunftsanträge sei dem erstinstanzlichen Urteil des [X.]s entnommen, das noch -
unzutreffend -
von einer Verlet-zung des [X.] ausgegangen sei und reiche im Fall der [X.] des [X.]s deutlich zu weit.
Bornkamm
Büscher
Schaffert

Koch
Löffler

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.05.2007 -
5 O 2123/06 -

[X.], Entscheidung vom 12.07.2011 -
14 [X.] -

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