Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2006, Az. I ZR 110/03

I. Zivilsenat | REWIS RS 2006, 2850

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[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 29. Juni 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 25 Abs. 2 Wird die ältere Marke lediglich für einen Teil der Waren, für die sie eingetragen ist, benutzt, so gilt sie zur Beurteilung der [X.] im Kollisionsfall le-diglich für diesen Teil als eingetragen. Gibt es für die mit der Marke versehenen Arzneimittel verschiedener Anwendungsgebiete keinen gemeinsamen speziel-len Begriff, kommt für die Beurteilung der [X.] im Kollisionsfall nur das jeweilige [X.]el mit seinem Anwendungsbereich in Betracht. Unerheblich ist, in welchem Umfang die Nichtbenutzung zu einer Löschung führen müsste.
[X.], [X.]. v. 29. Juni 2006 - [X.]/03 - [X.]- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6. April 2006 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 6. März 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin, ein im Jahr 1884 gegründetes mittelständisches pharma-zeutisches Unternehmen, stellt medizinische Präparate auf der Basis von sulfo-nierten Schieferölen her und vertreibt diese. Ihre Tätigkeit begann mit der Ent-wicklung und Herstellung eines in der Dermatologie einsetzbaren Rohstoffs mit dem Namen "[X.]". Inzwischen umfasst das Sortiment der Klägerin eine Reihe weiterer Präparate, die nicht nur äußerlich aufgetragen werden, sondern auch in den Darreichungsformen Tablette, Kapsel und Zäpfchen für die Berei-che Dermatologie, Gynäkologie, Orthopädie und Urologie angeboten werden. Unter der Bezeichnung "[X.]" vertreibt die Klägerin einen Rohstoff als [X.] - 3 - [X.] und eine Salbe als rezeptfrei in Apotheken erhältliches [X.]. Sie verwendet die Bezeichnung "[X.]" außerdem auf ihren wei-teren Präparaten in Form ihres auch als Wort-/Bildmarke Nr. 617 931 mit [X.] vom 24. Dezember 1963 für Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für [X.] und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen sowie weitere Waren geschützten Firmenlogos (farbig angelegtes auf der Spitze stehendes Quadrat mit der die Diagonale füllenden Schrift "[X.]"). Die Klägerin ist darüber hin-aus Inhaberin zweier Wortmarken "[X.]" (Nr. 10 764 mit [X.] von 1895, geschützt für aus schwefelhaltigen Kohlenwasserstoffen hergestellte chemische und pharmazeutische Produkte, und Nr. 97 437 mit [X.] vom 18. Februar 1907, geschützt für eine Vielzahl von Waren aus unterschiedlichen [X.], unter anderem auch für Arzneimittel, chemische Produkte für medizinische und hygienische Zwecke, pharmazeutische Drogen und Präparate). Die Bezeichnung "[X.]" wird von der Klägerin als verkürzter Bestand-teil ihres Firmennamens im täglichen Gebrauch verwendet. [X.] sie mit ihrer gesamten Produktpalette einen Umsatz von etwa 18 Mio. •. Auf die "[X.]"-Salbe entfiel im Jahre 1995 ein Umsatz von 77.000 DM. 2 Die Beklagte, ein [X.] Unternehmen, das sich mit der Ent-wicklung neuer [X.]behandlungsmittel und -therapien befasst, meldete am 28. April 1994 beim [X.] die Marke "[X.]" für in der [X.]behandlung in Verbindung mit Chemo- und Strahlentherapie zu verabrei-chende therapeutische Arzneimittel an. Die Klägerin legte hiergegen [X.] gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 [X.] ein. Inzwischen ist das Warenverzeichnis der Marke "[X.]" auf "therapeutische in Verbindung mit Chemo- und Strah-lentherapie mittels Injektion zu verabreichende, verschreibungspflichtige Arz-neimittel in der [X.]behandlung" beschränkt worden. Am 29. März 1996 mel-dete die Beklagte außerdem die Marken "[X.] Pharma", "[X.] 3 - 4 - [X.]" und "[X.]" für in Verbindung mit Chemo- und Strahlenthe-rapie bei der Behandlung von [X.] zu verabreichende pharmazeutische Er-zeugnisse an. 4 Noch vor der Eintragung der Marke "[X.]" ließ die Beklagte ein [X.] unter dieser Bezeichnung durch ihre Lizenznehmerin [X.] auf dem [X.] Markt einführen. Vertrieben wird "[X.]" als Trockensubstanz mit dem Inhaltsstoff "Amifostin", welcher gegen Zytotoxizität ionisierender Strahlen - in der Strahlentherapie - sowie alkylierende Substanzen und [X.] - in der Chemotherapie - schützt. Es handelt sich um ein verschrei-bungspflichtiges hochspezialisiertes Arzneimittel, das die Linderung der starken körperlichen Belastungen, die mit der Chemo- oder Strahlentherapie in der [X.]behandlung einhergehen, bezweckt. Die auf dem Markt angebotene Ver-packungseinheit [X.] (drei Injektionsflaschen mit je 1000 mg Trockensub-stanz) kostet rund 1.000 •. Die Klägerin hat sich aus den genannten Marken "[X.]" sowie ihrem Firmenschlagwort gegen die Benutzung der Bezeichnung "[X.]" in jeder Schreibweise gewandt und Rücknahme der Markenanmeldungen der Beklagten begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass angesichts des hohen [X.] der eingeführten Marke "[X.]", der deshalb ein weiter Schutzbe-reich zukomme, eine Verwechslungsgefahr gegeben sei. Bereits die Überein-stimmung in der [X.] "thyol" reiche hierfür aus. Die erforderliche [X.] sei schon deshalb gegeben, weil die sich gegenüberstehenden [X.] jeweils für Arzneimittel verwendet würden. Auch die von der Beklagten angemeldeten Marken in den unterschiedlichen Schreibweisen begründeten eine Verwechslungsgefahr mit den Klagekennzeichnungen. Die Beklagte hänge sich an den guten Ruf von "[X.]" an. Auf das derzeitige, eng begrenzte An-wendungsgebiet für "[X.]" könne nicht abgestellt werden, weil die Beklagte 5 - 5 - für sich in Anspruch nehme, die Marke auch für weitere Anwendungsgebiete zu verwenden. 6 Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungs-mittel zu verurteilen, es zu unterlassen, die Bezeichnung "[X.]", auch in der Schreibweise "[X.]", in Alleinstellung oder in Kombination mit Firmenna-men wie "[X.]" oder "[X.]" auf [X.]n, insbesondere auf therapeutischen, in Verbindung mit Chemo- und Strahlentherapie zu verabreichenden Arzneimitteln in der [X.]behandlung oder auf deren Aufmachung oder Ver-packung anzubringen, unter dem Zeichen "[X.]", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmen-namen, diese Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter dem [X.] "[X.]", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, diese Waren einzuführen oder auszuführen, zur Nutzung dieses Zeichens "[X.]", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, für diese Waren Lizenzen zu erteilen oder das Zeichen "[X.]", auch in den genannten Schreibweisen und Kombinationen mit Firmennamen, in Geschäftspapieren, [X.], Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen und dgl. oder in der Werbung zu benutzen oder benutzen zu lassen; 2. die Beklagte zu verurteilen, gegenüber dem [X.] die Warenzeichenanmeldung U

Wz "[X.]" und die drei am 29. März 1996 vorgenommenen Warenzeichenan-meldungen "[X.] [X.]", "[X.] Phar-ma" und "[X.]" zurückzunehmen; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin über den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen unter Angabe des erzielten Umsatzes sowie unter [X.] 6 - gabe der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbe-trägern, Kalendervierteljahren und Bundesländern; 4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin al-len Schaden zu ersetzen, der ihr aus den vorstehend unter [X.] bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig ent-stehen wird. 7 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben ([X.] 1999, 81). 8 Auf die Revision der Klägerin hat der Senat das Berufungsurteil aufge-hoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen ([X.], [X.]. v. 3.5.2001 - I ZR 18/99, [X.], 65 = [X.], 1447 - [X.] I). 9 Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin auch in seinem zweiten Berufungsurteil zurückgewiesen ([X.], [X.]. [X.] - 5 U 192/01, in [X.] veröffentlicht). 10 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klä-gerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel [X.]. 11 - 7 - Entscheidungsgründe: 12 A. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten marken- und wett-bewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin verneint und dazu ausgeführt: Die Klage sei nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] begründet. Die [X.] "[X.]" verfüge allerdings von Haus aus über eine zumindest durch-schnittliche Kennzeichnungskraft. Diese sei nicht durch ähnlich klingende [X.] geschwächt, sondern, da die [X.] seit vielen Jahren auf dem Markt vertreten, weiten Teilen der angesprochenen Verkehrskreise [X.] und namhaft sei, im Gegenteil nicht unerheblich gestärkt. Die von der Klägerin dargelegten Umstände rechtfertigten allerdings nicht die Bejahung ei-nes Bekanntheitsschutzes aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.]. Die Bezeichnungen "[X.]" und "[X.]" seien zwar ähnlich; wegen der erkennbaren [X.] sei die Ähnlichkeit aber nicht sehr groß und die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung daher nicht sehr ausgeprägt. Wegen der völlig unterschiedlichen Anwendungsgebiete der von den Parteien vertriebenen Arzneimittel sei nicht von [X.] auszugehen und auch die [X.] nicht erheblich ausgeprägt. Damit stünden sich im Rahmen der für die Bestimmung der Ver-wechslungsgefahr zu betrachtenden Wechselwirkung der einzelnen Komponen-ten die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marke "[X.]", eine nicht uner-hebliche, allerdings auch nicht sehr ausgeprägte Zeichenähnlichkeit der Begrif-fe "[X.]" und "[X.]" sowie eine mäßige, ebenfalls nicht stark ausgeprägte [X.] der unter den kollidierenden Zeichen vertriebenen Produkte gegenüber. Die Gesamtabwägung dieser Umstände ergebe, dass die Zeichen "[X.]" und "[X.]" letztlich nicht miteinander verwechslungsfähig seien. 13 - 8 - Eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen der Zeichen sei ebenfalls nicht zu bejahen. Der Verkehr habe trotz der identischen Wortendung keine hinreichende Veranlassung anzunehmen, die beiderseitigen Produkte bzw. alle Produkte, die auf "thyol" endeten, stammten von ein und demselben Hersteller. Die von der Klägerin angegriffene Bezeichnungsalterna-tive "[X.]" in unterschiedlicher Schreibweise und mit oder auch ohne Hin-zufügung einer Unternehmenskennzeichnung liege von der [X.] in je-dem Fall weiter entfernt, so dass insoweit eine Verwechslungsgefahr erst recht nicht gegeben sei. 14 Ansprüche aus § 15 [X.] bestünden ebenfalls nicht, weil es insoweit im Wesentlichen aus denselben Gründen, aus denen im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eine hinreichende [X.] zu verneinen sei, auch an der erforderlichen [X.] fehle. Da sich die Klägerin allein ge-gen die Verwendung der Bezeichnung "[X.]" wende, seien die Klageansprü-che schließlich auch nicht gemäß § 1 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung oder wegen unlauterer Rufausbeutung begründet. 15 B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 16 [X.] Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagte unter Berücksichtigung der dabei maßgeblich in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkte der Zeichenähnlichkeit, der [X.] und der Kennzeichnungskraft der [X.], zwischen denen eine Wechselwir-kung besteht (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 6.5.2004 - I ZR 223/01, [X.], 783, 784 = [X.], 1043 - [X.]/[X.], m.w.N.), kein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 [X.] zusteht. 17 - 9 - 18 1. Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des [X.], die Zeichenähnlichkeit der Bezeichnungen "[X.]" und "[X.]" sei wegen der erkennbaren Unterschiede nicht sehr stark ausgeprägt. Diese Beurteilung liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet und lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die von der Revision in dieser Hinsicht er-hobenen Verfahrensrügen sind vom Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet worden; von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgese-hen. 2. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Arzneimittel, die unter den sich gegenüberstehen-den Zeichen vertrieben würden, seien allenfalls in einem nur geringen Maß ähn-lich. 19 a) Bei der Beurteilung der [X.] geht das Berufungsgericht von der von der Revision nicht angegriffenen Feststellung aus, dass die Kläge-rin die Wort-/Bildmarke Nr. 617 931 als Dachmarke zur Kennzeichnung von Arzneimitteln in den Bereichen Analgetika, Antirheumatika, [X.], [X.], [X.] und [X.] verwendet. Dieser Arzneimittelbe-reich sei mit dem für die Beklagte unter ihrer Marke eingetragenen und von ihr effektiv vertriebenen Produkt nicht identisch und ihm auch nicht in gesteigertem Maße ähnlich. Die Ähnlichkeit werde zusätzlich dadurch geschwächt, dass für die Beklagte nur verschreibungspflichtige pharmazeutische Erzeugnisse ge-schützt seien und vertrieben würden. Wegen des damit gegebenen erheblichen Unterschieds zwischen den Waren, für die die Klägerin ihre Marke nutze, und dem von der Beklagten unter der Bezeichnung "[X.]" vertriebenen Produkt bestehe allenfalls eine geringe bis mäßige [X.]. Zur Beurteilung der Frage der [X.] könne auf den übereinstimmenden Oberbegriff 20 - 10 - "Arzneimittel" im Hinblick auf die klar erkennbaren unterschiedlichen Indikati-onsgebiete nicht abgestellt werden. Ein sonstiger, die Indikationsgebiete der [X.]-[X.]el der Klägerin enger beschreibender Oberbegriff lasse sich nicht finden. 21 b) Das Berufungsgericht ist damit entgegen der Auffassung der Revision nicht unter Verstoß gegen § 563 Abs. 2 ZPO von der rechtlichen Beurteilung abgewichen, die der erkennende Senat im ersten Revisionsurteil der Aufhebung des ersten Berufungsurteils zugrunde gelegt hat. Im ersten Revisionsurteil war in Anbetracht der von der Klägerin vorgetragenen umfangreichen [X.] dem Berufungsgericht zu bedenken gegeben worden, dass eine [X.] der mit den Klagezeichen beanspruchten "Arzneimittel" allenfalls auf einen die benutzten Bereiche umfassenden Begriff in Betracht komme. Eine bindende Aussage dahingehend, dass auf den Warenbegriff "Arzneimittel" zur Beurtei-lung der Gleichartigkeit abzustellen sei, wenn sich kein geeigneter die tatsächli-chen Anwendungsgebiete umfassender Begriff finden lasse, ist dem zurück-verweisenden [X.]eil nicht zu entnehmen. Auch ist in ihm keine Stellungnahme enthalten, ob die für das Löschungsverfahren im Interesse der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Markeninhabers entwickelte Rechtsprechung zur Ein-schränkung von Oberbegriffen (vgl. [X.], [X.]. v. 7.6.1978 - I ZR 125/76, [X.] 1978, 647, 648 = WRP 1978, 813 - TIGRESS; [X.]. v. 21.4.1994 - I ZR 291/91, [X.] 1994, 512, 514 f. = WRP 1994, 621 - [X.]; [X.]. v. 17.5.2001 - I ZR 187/98, [X.], 59, 62 f. = [X.], 1211 - [X.]) auch für das Markenverletzungsverfahren gilt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 25 Rdn. 24). c) Die genannte Frage ist mit dem Berufungsgericht zu verneinen. Die gegenteilige Auffassung wäre schon mit dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 4 [X.], der mit der - in dieser Hinsicht weniger deutlichen - Bestimmung des 22 - 11 - § 25 Abs. 2 Satz 3 [X.] in das nationale Recht umgesetzt worden ist, nur schwerlich zu vereinbaren. Außerdem gebieten es der Sinn und der Zweck des Benutzungszwangs, die Marke in [X.] nach Ablauf der Schonfrist so zu behandeln, als sei sie nur für die konkret benutzten Waren eingetragen. Die gegenteilige Auffassung führte zu einer nicht zu rechtfertigenden Bevorzugung des Inhabers einer Marke für ein Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis mit einem weit gefassten Oberbegriff gegenüber demjenigen, der die Eintragung von Anfang an auf die sodann benutzte Ware beschränkt hat, und im Übrigen auch zu einer nicht hinnehmbaren Beeinträchtigung der Rechtssicherheit bei der Prüfung, ob eine Kollisionslage vorliegt ([X.]/[X.] aaO § 25 Rdn. 27). Wird die ältere Marke lediglich für einen Teil der Waren, für die sie eingetragen ist, benutzt, so gilt sie im Kollisionsfall lediglich für diesen Teil als eingetragen (Art. 11 Abs. 4 [X.]). Unerheblich ist, in welchem Umfang die Nichtbenut-zung zu einer Löschung führen müsste (vgl. auch [X.]/[X.] aaO § 49 Rdn. 31). 3. Das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision unbeanstandet - angenommen, dass die [X.] über originäre und zudem kraft Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. Eine darüber hinausreichende [X.] oder eine Kennzeichnungskraft, wie sie einer bekannten Marke i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] zukommt, hat es entgegen der Ansicht der Revision mit Recht verneint. 23 a) Das Berufungsgericht hat sich bei seinen Ausführungen zu der Frage der Kennzeichnungskraft der [X.] auf die Rechtsprechung des [X.] der Europäischen Gemeinschaften ([X.]. [X.] - [X.] und [X.]/97, Slg. 1999, [X.]. 49 ff. = [X.] 1999, 723 = [X.], 629 - [X.]; [X.]. v. 14.9.1999 - [X.]/97, Slg. 1999, [X.] Tz. 23 ff. = [X.] Int. 2000, 73 = [X.], 1130 - [X.]) und des erkennenden Senats ([X.]. v. 24 - 12 - 12.7.2001 - [X.], [X.], 340, 341 = [X.], 330 - Fabergé) gestützt. Danach seien - so hat das Berufungsgericht ausgeführt - bei der [X.], ob eine Marke bekannt sei, insbesondere ihr Marktanteil, die Intensität, geographische Ausdehnung und Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der zu ihrer Förderung getätigten Investitionen von Bedeutung. Insoweit sei zwar von einem hohen Wiedererkennungswert des Zeichens "[X.]" auszugehen, wie dies insbesondere seine Zitierung im "[X.]" belege. Die von der Klägerin vorgetragenen, allein auf ärztliche Fachkreise bezogenen Werbemaßnahmen seien aber ebenso wenig wie die von ihr genannten Umsatzzahlen geeignet, eine Bekanntheit der Marke "[X.]" (auch) innerhalb der allgemeinen Ver-kehrskreise zu belegen. b) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe hierbei nicht berücksich-tigt, dass der Name "[X.]" sich nicht nur im "[X.]" finde, sondern mit ent-sprechender Kennzeichnung als Marke auch in den anderen großen Konversa-tionslexika wie im "[X.]" oder in "[X.] Enzyklopädischem Lexikon" genannt sei. Zudem hätte auch erwogen werden müssen, dass im [X.], als Antibiotika noch nicht bekannt gewesen seien, praktisch jeder Soldat "[X.]"-Produkte bei sich gehabt habe. Die Revision stützt sich dabei jedoch nicht auf von der Klägerin in den Vorinstanzen gehaltenen Sachvortrag. 25 c) Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht hätte den von der Klä-gerin für die Richtigkeit ihrer Behauptung, dass die Marke "[X.]" einen den Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] entsprechenden [X.] aufweise, angebotenen [X.] erheben müssen. Das Beweisangebot sei ausdrücklich nicht auf Fachärzte als angesprochene [X.] beschränkt gewesen. 26 - 13 - Die Revision berücksichtigt hierbei aber nicht genügend, dass der Rich-ter, soweit er das Verständnis des Verkehrs ohne sachverständige Hilfe ermit-telt, davon ausgeht, dass er aufgrund eigenen [X.] selbst über die dazu erforderliche Sachkunde verfügt. Dementsprechend ist die Frage, ob diese Annahme zutrifft, grundsätzlich nach denselben Regeln zu beurteilen, die auch ansonsten für die Beantwortung der Frage gelten, ob ein Gericht auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichten und statt dessen [X.] eigener Sachkunde entscheiden kann (vgl. [X.] 156, 250, 254 - Markt-führerschaft; [X.], Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 237). Die Beurtei-lung, ob die Feststellung der Verkehrsauffassung kraft eigener richterlicher Sachkunde möglich ist oder eine Beweisaufnahme erfordert, ist dabei vorrangig tatrichterlicher Natur. Sie ist daher in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter den [X.] verfahrensfehlerfrei ausge-schöpft und seine Beurteilung der Verkehrsauffassung frei von Widersprüchen mit Denkgesetzen und [X.] vorgenommen hat (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.] 1990, 1053, 1054 = [X.], 100 - Versäum-te Meinungsumfrage; [X.]. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, [X.], 550, 552 = [X.], 527 - Elternbriefe; [X.] aaO Rdn. 237). Die von der Revision in dieser Hinsicht erhobenen [X.] greifen nicht durch. 27 d) Die Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe insbesondere verkannt, dass seine auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] zugeschnittene Bestim-mung der Parameter, die erfüllt sein müssten, damit eine Marke als "bekannte Marke" gelten könne, noch nichts über den Bekanntheitsgrad besage, der zu einer gesteigerten Kennzeichnungskraft einer Marke führe. Eine starke Marke erlange einen erweiterten Schutzumfang nicht erst dann, wenn ihre Kennzeich-nungskraft den Bekanntheitsgrad erreiche, der den Bekanntheitsschutz außer-halb des [X.]sbereichs nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] oder gar den Verwässerungsschutz einer berühmten Marke begründe. Zu [X.] - 14 - gen seien vielmehr auch eine Bekanntheit und Beliebtheit der Marke, die auf langer ungebrochener Tradition ihrer Verwendung, besonderer sprachlicher Einprägsamkeit und/oder besonderer Eigenart der mit ihr bezeichneten Ware beruhten, wie dies in ihrer Erwähnung in populären Nachschlagebüchern und berühmten Filmen zum Ausdruck komme. Die Revision lässt in diesem Zusammenhang allerdings die im angefoch-tenen [X.]eil zu Ziff. [X.]3.c.bb. der Entscheidungsgründe getroffenen Feststellun-gen unberücksichtigt. Das Berufungsgericht hat sich dort unter Bezugnahme auf die entsprechenden Ausführungen des erkennenden Senats im [X.] sowie auf seine vorangegangenen eigenen Ausführungen zu der Frage, ob es sich bei der [X.] um eine bekannte Marke i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] handelt, ausdrücklich und ausführlich mit der Frage be-fasst, ob die Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "[X.]" ungeachtet des-sen gestärkt war, dass nach seiner Auffassung die Voraussetzungen für einen Bekanntheitsschutz nicht vorlagen. Es hat in diesem Zusammenhang die Ge-sichtspunkte, deren Nichtberücksichtigung die Revision rügt, sämtlich ange-sprochen und ist auf dieser Grundlage zu der Beurteilung gelangt, dass die Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "[X.]" erheblich gestärkt gewesen sei. Ein Rechtsfehler zu Lasten der Klägerin ist insoweit nicht ersichtlich. 29 4. Die Revision rügt des Weiteren, die vom Berufungsgericht versäumte Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Arzneimittelsicherheit hätte einen weiteren triftigen Grund für die Annahme der Verwechslungsgefahr geliefert. Das [X.]el "[X.]" sei aus der Kampfstoffforschung hervorgegangen und werde bei schwersten Erkrankungen mit hoher Mortalität eingesetzt, wobei es sich um ein hoch gefährliches Präparat mit erheblichen Nebenwirkungen handele. Für die Klägerin bestehe daher bei einer negativen Berichterstattung über dieses [X.]el, sofern das Publikum eine gedankliche Verbindung zwischen "[X.]" und 30 - 15 - "[X.]" herstelle, ein gesteigertes Risiko für eine erhebliche Rufbeeinträchti-gung. Das Berufungsgericht hätte bei der Abwägung der für und gegen die Verwechslungsgefahr sprechenden Gesichtspunkte zudem berücksichtigen müssen, dass die Beklagte den Namen "[X.]" für ihr Präparat willkürlich im Ähnlichkeitsbereich des Markennamens der Klägerin gewählt habe. Auch damit hat die Revision keinen Erfolg. Einer - wie auch immer gear-teten - Gefährdung des guten Rufs der von der Markeninhaberin vertriebenen Produkte kommt für die bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorzunehmende Abwägung keine Bedeutung zu. 31 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die im Hinblick auf die Wechselwirkung der einzelnen [X.] vorgenommene Gesamtabwägung führe zu dem Ergebnis, dass die Zeichen "[X.]" und "[X.]" letztlich nicht miteinander verwechselt werden könnten. 32 a) Die Revision macht in dieser Hinsicht geltend, das Berufungsgericht habe, da es bei durchschnittlicher Zeichenähnlichkeit, gesteigerter Kennzeich-nungskraft der [X.] und unterdurchschnittlicher [X.] die [X.] der Zeichen verneint habe, die horizontale Wechselwirkung zwischen der Markenähnlichkeit und der [X.] entweder nicht [X.] oder jedenfalls nicht richtig gewichtet. Zur Begründung verweist sie dar-auf, dass die Verwechslungsgefahr um so größer ist, je größer sich die [X.] der älteren Marke darstellt, und außerdem die horizontale Wechselwirkung zwischen Markenähnlichkeit und [X.] bei der Feststellung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen ausgleichen kann, was an Ähnlichkeit der Marken fehlt. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht diese Grundsätze bei der von ihm vorgenommenen [X.] [X.] vernachlässigt hat. Die Revision setzt insoweit nur ihren eigenen Maßstab an die Stelle des berufenen Tatrichters, ohne eine Verletzung des Rechts auf-zuzeigen. 34 b) Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht hätte auf der Grundla-ge der "[X.] II"-Entscheidung des erkennenden Senats (Beschl. v. 21.1.1999 - [X.], [X.] 1999, 731 = [X.], 928) selbst ohne Berücksichtigung der gesteigerten Kennzeichnungskraft der [X.] zu dem Ergebnis gelan-gen müssen, dass bei festgestellter mäßiger, nicht stark ausgeprägter [X.] und nicht unerheblicher, allerdings auch nicht sehr ausgeprägter Zeichenähnlichkeit Verwechslungsgefahr bestehe. Auch hierzu gilt das zuvor unter a) Gesagte. Der Streitfall ist zudem mit dem der dortigen Entscheidung zugrunde liegenden Fall nicht vergleichbar, weil es sich bei dem Klagezeichen in jenem Fall um eine bekannte Marke handelte und diese mit dem beanstande-ten Zeichen "[X.]" in klanglicher Hinsicht übereinstimmte. 6. Das Fehlen einer Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbin-dungbringen der sich gegenüberstehenden Zeichen hat das Berufungsgericht zum einen damit begründet, dass die Gestaltung der Produktnamen auf Seiten der Klägerin trotz der häufig wiederkehrenden Zeichenbestandteile "Ichth" und "thol" bzw. "thyol" ausgesprochen vielfältig sei. Zum anderen hat es darauf [X.], dass die Klägerin mit Ausnahme der Bezeichnung "[X.]" über kei-nen einzigen weiteren Produktnamen verfüge, der die Endung "thyol" aufweise. Außerdem sei der Verkehr auf dem Gebiet der Arzneimittel daran gewöhnt, [X.] außerordentlich hohen Zahl von Zeichen zu begegnen, und schließe auch aus diesem Grund nicht vorschnell aus bei ihnen bestehenden Ähnlichkeiten auf eine Identität der Herkunftsstätten oder auf organisatorische oder wirtschaft-liche Beziehungen zwischen diesen. Das Berufungsgericht hat in diesem Zu-sammenhang - anders als die Revision meint - durchaus bedacht, dass eine 35 - 17 - Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen auch dann be-steht, wenn der Verkehr zwar nicht an ein und denselben Hersteller, wohl aber an zusammenarbeitende Hersteller oder daran denkt, dass der Verletzer für sein Produkt die mit der [X.] ähnliche Marke als Lizenznehmer des [X.] der älteren Marke verwendet. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist des Weiteren auch seine Auffassung, dass ein entsprechender Fall vorlie-gend nicht gegeben sei. Das Berufungsgericht hat namentlich mit Recht darauf abgestellt, dass auf dem Gebiet der Arzneimittel mehr als auf anderen Waren-gebieten übereinstimmende Zeichenbestandteile anzutreffen sind und diesen dort daher jedenfalls für sich allein gesehen grundsätzlich die Eignung fehlt, die Vorstellung einer übereinstimmenden Herkunft auszulösen. 7. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung [X.] Verwechslungsgefahr zwischen "[X.]" und der von der Beklagten ge-wählten Bezeichnungsalternative "[X.]" nicht die höhere Gefahr der Ver-wechslung bedacht, die sich daraus ergebe, dass die Kombination des [X.]s mit Firmennamen die Vorstellung besonders nahe lege, der Hersteller der bekannten "[X.]"-Produkte, der diesen Markennamen auch als Firmen-schlagwort aufgenommen habe, habe für sein auf anderem Indikationsgebiet liegendes (nur in der [X.]behandlung anwendbares) Präparat ein Tochterun-ternehmen als Produzent und Vertreiber gegründet oder fremde Unternehmen lizenziert. Sie berücksichtigt dabei allerdings nicht, dass eine insoweit etwa be-stehende Gefahr nach den [X.] auch schon bei der Prüfung, ob die Zeichen "[X.]" und "[X.]" miteinander verwechselbar sind, mit zu berück-sichtigen war. Es kann auch nicht angenommen werden, dass das Berufungs-gericht diesen Gesichtspunkt bei der dortigen Prüfung übersehen hat. Seine Erwägung, übereinstimmende Zeichenbestandteile seien auf dem Gebiet der Arzneimittel für sich allein nicht geeignet, übereinstimmende Herkunftsvorstel-lungen auszulösen, trifft auch für den Fall zu, dass das Zeichen "[X.]" oder 36 - 18 - "[X.]" mit den Firmennamen "[X.]" oder "[X.]" kom-biniert wird. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass diese Firmennamen und das von der Klägerin auch als Firmenschlagwort verwendete Zeichen "[X.]" einander völlig unähnlich sind. 37 I[X.] Bei seiner Prüfung, ob die Klage aus der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin gemäß § 15 [X.] begründet ist, ist das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, dass für den danach zu gewährenden Schutz bei der Beurteilung der [X.] auch [X.] mit zu berück-sichtigen sind, die aus der Sicht des Verkehrs nicht gänzlich fern liegen. Dies könne aber, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, jedenfalls bei der Ab- bzw. Eingrenzung umfangreicher und weitgehend konturenloser Oberbegriffe nicht dazu führen, dass der Schutzbereich der Geschäftsbezeichnung weiter reiche als derjenige der Marke eines Unternehmens für dieselben Produkte. Vielmehr seien mögliche [X.] schon bei der Festlegung der [X.] der sich gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen angemessen zu berücksichtigen. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe dabei den Vor-trag der Klägerin zu der von ihr betriebenen Grundlagenforschung und zu der Ausdehnung ihres Geschäftsbetriebs auf neue [X.] übergangen. Die Klägerin hat an den von der Revision in diesem Zusammenhang in Bezug ge-nommenen Aktenstellen lediglich ganz allgemein geltend gemacht, sie treibe ihre Grundlagenforschung immer weiter und entwickle dabei auch neue Medi-kamente, so dass es auch durchaus sein könnte, dass sie in Zukunft [X.] in der [X.]behandlung entwickeln werde. Die Beklagte hat diesen Vortrag in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten, ohne dass die Klägerin hierauf die Richtigkeit ihres Vortrags unter Beweis gestellt hat. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung daher mit Recht zugrunde gelegt, dass der im [X.] - 19 - punkt seiner Entscheidung bestehende Zustand, dass - wie es von der Revision unbeanstandet festgestellt hat - "(d)ie (beiderseitigen) Produkte – - bildlich ge-sprochen - an entfernten Enden des gemeinsamen Oberbegriffs 'Arzneimittel' (liegen)", voraussichtlich auch in der Zukunft andauern wird. Aus diesem Grund ist es im Rahmen des § 15 [X.] mangels einer absehbaren Entwicklung hin zu einer Verringerung der in dieser Hinsicht gegenwärtig bestehenden Un-terschiede mit Recht von einer nur geringen [X.] ausgegangen. Für die unternehmenskennzeichenrechtliche Beurteilung der [X.] reicht es nicht aus, dass beide Parteien Pharmaunternehmen sind. Andererseits ist es nicht notwendig, dass die vertriebenen Produkte den Begriff der Warenähnlich-keit im markenrechtlichen Sinne erfüllen. Erforderlich ist jedoch, dass sich die Parteien mit ihren Produkten auf dem Markt auch tatsächlich begegnen, d.h. jedenfalls eine Überschneidung der Kreise der Adressaten der jeweiligen Leis-tungen gegeben ist (vgl. [X.], [X.]. v. 7.6.1990 - I ZR 298/88, [X.] 1990, 1042, 1045 = [X.], 83 - [X.]; [X.]. v. 21.11.1996 - I ZR 149/94, [X.] 1997, 468, 470 = [X.], 1093 - [X.] I; [X.]. v. 11.4.2002 - I ZR 185/99, [X.]. 2003, 71, 72 - [X.] II). Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht im Hinblick auf den speziellen Anwendungsbereich des unter den angegriffenen Zeichen vertriebenen Arzneimittels rechtsfehlerfrei verneint. II[X.] Nach dem zu vorstehend [X.] und I[X.] Ausgeführten stehen der Klägerin die geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche ebenfalls nicht zu. Aus denselben Gründen hat auch der auf die Verpflichtung der [X.] zur Zurücknahme der von dieser betriebenen Markenanmeldungen [X.] keinen Erfolg. 39 - 20 - C. Nach allem ist die Revision der Klägerin nicht begründet und daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 40 [X.] [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.01.1997 - 315 O 103/96 - [X.], Entscheidung vom 06.03.2003 - 5 U 192/01 -

Meta

I ZR 110/03

29.06.2006

Bundesgerichtshof I. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2006, Az. I ZR 110/03 (REWIS RS 2006, 2850)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2006, 2850

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