Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.05.2011, Az. V ZB 15/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V
[X.]

vom

19. Mai 2011

in der Abschiebungshaftsache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Die gesetzliche Vermutung des §
62 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 [X.] kommt erst zum Tragen, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und der Betroffene auch ab diesem Zeitpunkt seine geänderte Anschrift nicht mitteilt.

[X.], Beschluss vom 19. Mai 2011 -
V [X.] -
LG Nürnberg-Fürth

[X.]

-
2
-

Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am
19. Mai 2011 durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Krüger, die Richterin [X.], den Rich-ter Dr.
[X.] und die Richterinnen Dr. [X.] und Weinland
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der 18. Zivilkammer des [X.] vom 27. Dezember 2010 und der Beschluss des [X.] vom 16.
Dezember 2010 die Betroffene in ihren Rechten verletzt haben.
Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zweckentsprechenden notwendigen Auslagen der Betroffenen werden dem [X.] auferlegt.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 3.000

Gründe:
I.
Die Betroffene, eine [X.] Staatsangehörige, reiste am 23.
Januar 2010 in die [X.] ein und beantragte erfolglos die [X.]. Das zuständige [X.] forderte sie mit seit 15.
November 2010 bestandskräftigem Ablehnungsbescheid vom 15. Juni 2010 unter Androhung der Abschiebung in die [X.] Föderation zur Ausreise auf. In der Folgezeit reiste die Betroffene in die [X.] aus. Aufgrund eines [X.] des [X.] [X.]es für Migration wurde 1
-
3
-

sie am 15. Dezember 2010 nach [X.] rücküberstellt und auf der [X.] einer einstweiligen Sicherungshaftanordnung des Amtsgerichts [X.]. Am 16. Dezember 2010 hat das Amtsgericht auf Antrag der [X.] zu 2 die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis längstens 15. März 2010 angeordnet. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das [X.] mit [X.] vom 27.
Dezember 2010 zurückgewiesen.
Die Beschwerdeentscheidung ist der Betroffenen am 10.
Januar 2011 zugestellt worden. Hiergegen hat sie mit Schreiben vom 27.
Januar 2011 Be-schwerde zum [X.] eingelegt. Am 1. Februar 2011 wurde die Be-troffene nach [X.] abgeschoben. Am 1.
März 2011 hat sie Rechtsbe-schwerde durch einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die [X.] der Rechtsbeschwerde-
und Rechtsbeschwerdebegründungsfrist be-antragt. Mit ihrer Rechtsbeschwerde will sie die Feststellung erreichen, dass die Haftanordnung vom 16.
Dezember 2010 und die Beschwerdeentscheidung sie in ihren Rechten verletzt haben.

II.
Das Beschwerdegericht meint, die Voraussetzungen des [X.] nach §
62 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 [X.] seien erfüllt. Die Betroffene habe am 8.
Juli 2010 ihren Aufenthaltsort gewechselt und sei seitdem für die [X.] nicht mehr greifbar gewesen. Die ihr gesetzte
Ausreisefrist sei am 15.
Dezember 2010 abgelaufen. Wie das Untertauchen der Betroffenen, ihre Ausreise in die [X.] und ihre Einlassung vor dem Amtsgericht, sie wolle keinesfalls in ihr Heimatland zurückkehren, belegten, sei davon auszugehen, dass sie sich auch zukünftig der Abschiebung entziehen werde.
2
3
-
4
-

III.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Der nach Erledigung der Hauptsache gestellte Feststellungsantrag ist statthaft (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010
-
V
ZB 172/09, [X.] 2010, 150, 151 Rn.
9)
und auch im Übrigen zulässig; insbesondere wahrt die am 1. März 2011 [X.] eingelegte Rechtsbeschwerde die einmonatige Be-schwerdefrist des §
71 Abs.
1 FamFG. Die am 10.
Januar 2011 bewirkte Zustel-lung der Beschwerdeentscheidung an die Betroffene setzte den Lauf der Rechtsbeschwerdefrist nicht in Gang.
a) Die Wirksamkeit der Zustellung der Beschwerdeentscheidung beurteilt sich hier nach den §§
41 Abs.
1 Satz
2, 15 Abs.
2 Satz
1 1.
Alt. FamFG i.[X.]. §
172 ZPO. Nach §
172 Abs.
1 Satz
1 ZPO hat in einem anhängigen Verfahren die Zustellung ausschließlich an den für diese Instanz bestellten Verfahrensbe-vollmächtigten zu erfolgen. Diese Vorschrift ist für den Anwendungsbereich des §
15 FamFG jedenfalls dann anwendbar, wenn der Beteiligte einem Rechtsan-walt eine unbeschränkte Verfahrensvollmacht erteilt und dieser dem Gericht seine Bestellung angezeigt hatte (vgl. Senat, Beschluss vom 29.
April 2010 -
V
ZB 202/09, Rn.
8, juris; Sternal in [X.], FamFG, 16. Auflage, §
15 Rn. 24; [X.]/[X.], FamFG, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 9. Auflage, §
15 Rn. 7). Ein Verstoß gegen § 172 Abs.
1 Satz 1 ZPO führt zur Unwirksamkeit der Zustel-lung,
und die Rechtsmittelfrist beginnt nicht zu laufen ([X.], Urteil vom 5.
Dezember 1980 -
I
ZR 51/80, NJW 1981, 1673, 1674).
Jedoch setzt die Pflicht des Gerichts, Zustellungen an den Verfahrensbevollmächtigten zu rich-ten, erst ein mit der Kenntnis des Gerichts von dessen
Bestellung. Diese Kenntnis muss dem Gericht bis spätestens zu Beginn der Zustellung vermittelt worden sein. Maßgebend ist danach, ob die Geschäftsstelle in dem Zeitpunkt, in dem sie die gerichtliche Entscheidung zur Post gibt oder dem Gerichts-4
5
6
-
5
-

wachtmeister aushändigt, Kenntnis von der Bestellung des [X.] hat bzw. haben müsste ([X.], aaO).
b) Hier ging am 3. Januar 2011 beim [X.] ein Schriftsatz einer Rechtsanwältin vom 29. Dezember 2010
ein, mit dem diese unter Vorlage einer Vollmacht der Betroffenen Beschwerde gegen die Anordnung der [X.] einlegte. Der Schriftsatz lag am 4. Januar 2011 der zuständigen Richterin des [X.]s vor. Am 5. Januar 2011 gab die Geschäftsstelle die Beschwerdeentscheidung des [X.]s vom 27. Dezember 2010 zur Post. Die Zustellung hätte daher an die Verfahrensbevollmächtigte der Betroffenen erfolgen müssen.
c) Die mangelhafte Zustellung ist nicht nach §
15 Abs.
2 Satz
1 1.
Alt. FamFG
i.[X.]. § 189 ZPO geheilt worden. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass der damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Betroffenen die [X.] zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; insbesondere lässt sich der gerichtlichen Mitteilung vom 24. Januar 2011 an die [X.], über die Beschwerde sei bereits entschieden, nicht entneh-men, dass ihr zugleich die Beschwerdeentscheidung zur Kenntnisnahme über-sandt wurde.
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
a) Das Amtsgericht und das Beschwerdegericht haben zu Unrecht das Vorliegen des [X.] nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.]
bejaht.
aa) Nach dieser Vorschrift ist ein Ausländer zur Sicherung der [X.] in Haft zu nehmen, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und der [X.] seinen Aufenthaltsort gewechselt
hat, ohne der Ausländerbehörde eine An-schrift anzugeben, unter der er erreichbar ist. Der nicht angezeigte
Aufenthalts-wechsel begründet in diesem Fall die Vermutung, dass die Abschiebung ohne 7
8
9
10
11
-
6
-

die [X.] erschwert oder vereitelt wird (Senat, Beschluss vom 19.
Mai 2011 -
V
ZB 36/11). Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Nach den Feststellungen des [X.] lief die Ausreisefrist der Betroffenen am 15. Dezember 2010 ab. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Betroffene auf-grund einer vorläufigen Inhaftierung nach ihrer Rücküberstellung aus der [X.] bereits in öffentlichem Gewahrsam. Damit war sie für die [X.] erreichbar, so dass eine Pflicht der Betroffenen zur Anzeige ihres [X.] nicht bestand.
Soweit das Amtsgericht und das Beschwerdegericht daran anknüpfen, dass die Betroffene vor Ablauf der Ausreisefrist ihren [X.] nicht angezeigt habe, vermag dies den Haftgrund des
§
62 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2
[X.] nicht zu begründen. Maßgeblich für die Vermutung, dass die Ab-schiebung ohne die [X.] erschwert oder vereitelt wird, ist der Umstand, dass der Betroffene nach Ablauf der Ausreisefrist für die Durchführung der Ab-schiebung nicht zur Verfügung steht, weil er die Ausländerbehörde nicht über seinen Aufenthaltsort unterrichtet hat (vgl. [X.], [X.], 144, 145, juris Rn.
12; [X.], [X.], 332, juris Rn.
14). Wird dem Be-troffenen eine Frist zur Ausreise gewährt, muss er vor Ablauf der Frist mit [X.] nicht rechnen. Daher begründet eine vor Ablauf der Ausreisefrist unterlassene Mitteilung eines [X.]s nicht die [X.] des §
62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.], der Betroffene werde für eine Abschiebung nicht zur Verfügung stehen. Die gesetzliche Vermutung des §
62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.] kommt vielmehr erst dann zum Tragen, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und der Betroffene nun seine geänderte Anschrift nicht mitteilt; denn ab diesem Zeitpunkt muss er sich auf Abschiebungsmaß-nahmen einstellen und seine Erreichbarkeit für eine Abschiebung gewährleis-ten. Geschieht dies nicht, ist allein aufgrund der Nichtanzeige seines Aufent-halts die Vermutung gerechtfertigt, dass er sich dem Zugriff der [X.] entziehen will.
12
-
7
-

bb) Im Übrigen lässt sich weder den Feststellungen des Amtsgerichts und des [X.] noch den von der Behörde eingereichten Unterla-gen entnehmen, dass die Ausländerbehörde die Betroffene über die Folgen ei-ner unterlassenen Mitteilung über den Aufenthalt hingewiesen hat. Angesichts der in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.] normierten einschneidenden Folgen einer unterlassenen Anzeige des Wohnortwechsels muss die Ausländerbehörde in der Regel auf die Anzeigepflicht nach
§
50 Abs.
5 [X.] und die mit ei-nem Unterlassen der Anzeige des [X.]s verbundenen Folgen hinweisen (Senat, Beschluss vom
19.
Mai 2011 -
V
ZB 36/11, vgl. auch
OLG [X.], [X.] 2004, 118; [X.], Ausländerrecht, Stand 61. Aktual. [X.], § 62 [X.] Rn. 44).
b) Die Feststellungen tragen auch nicht eine Haftanordnung nach §
62 Abs.
2 Satz
1 Nr.
5 [X.].
Nach dieser Vorschrift ist ein vollziehbar ausreisepflichtiger Ausländer zur Sicherung der Abschiebung in Haft zu
nehmen, wenn der begründete [X.] besteht, dass er sich der Abschiebung entziehen will. Dies setzt konkrete Umstände, insbesondere Äußerungen oder Verhaltensweisen des Ausländers voraus, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit darauf hindeuten oder es nahe legen, dass der Ausländer beabsichtigt, unterzutauchen oder die [X.] in einer Weise zu behindern, die nicht durch einfachen, keine Freiheits-entziehung bildenden Zwang
überwunden werden kann (Senat, Beschluss vom 22.
Juli 2010 -
V
ZB 29/10, Rn.
15, juris). Aus der Ausreise der Betroffenen in die [X.] lässt sich nicht ohne Weiteres die Schlussfolgerung ziehen, dass sie sich einer Abschiebung entziehen wollte. Zwar hat
die Betroffene, die auf-grund des Abkommens zwischen der Regierung der [X.] und dem [X.]erischen Bundesrat über die Rückübernahme von [X.] mit unbefugtem Aufenthalt (BGBl. [X.] S.
945) wieder in das Bundes-gebiet rücküberstellt wurde, rückschauend betrachtet ihre Ausreisepflicht nicht 13
14
15
-
8
-

erfüllt (vgl. [X.], Ausländerrecht, Stand 62.
Aktual. Februar 2009, §
57 [X.] Rn.
16). Dies allein rechtfertigt jedoch nicht die Annahme einer Ent-ziehungsabsicht. Weitere Umstände, die
den Schluss rechtfertigen, die Be-troffene sei allein mit dem Ziel des [X.] in die [X.] ausgereist und nicht, um ihrer Ausreisepflicht nachzukommen, haben weder das Amtsgericht noch das Beschwerdegericht festgestellt.

IV.
1. Die Sache ist zur Entscheidung reif, §
74 Abs.
6 Satz
1 FamFG. Zwar ist nicht auszuschließen, dass die fehlenden Feststellungen noch getroffen wer-den können. Solche Ergebnisse könnten allerdings nur dann zum Nachteil der Betroffenen verwertet werden, wenn sie hierzu persönlich angehört würde. Dies ist aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Abschiebung nicht mehr möglich.
2. [X.] beruht auf §
81 Abs.
1 Satz
1 und 2 FamFG, §
128c Abs.
3 Satz
2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art.
5 Abs.
5
EMRK entspricht es billigem Ermessen, den Regierungsbezirk [X.], dem die beteiligte Behörde angehört (§
430 FamFG),
zur Erstattung
16
17
-
9
-

der notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Betroffenen zu verpflichten (Senat, Beschluss vom 6.
Mai 2010 -
V
ZB 223/09, [X.] 2010, 212
f. Rn.
19).
Krüger

Stresemann

[X.]

[X.]

Weinland

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.12.2010 -
68 [X.]/10 B -

LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.12.2010 -
18 T 10247/10 -