Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2011, Az. II ZR 171/09

BU[X.]DESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 171/09 vom 25. Januar 2011 in dem Re[X.]htsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des [X.] hat am 25. Januar 2011 dur[X.]h [X.] [X.], [X.] Strohn, die Ri[X.]hterin-nen Caliebe und [X.] sowie [X.] [X.]edden-Boeger bes[X.]hlossen: Auf die [X.]i[X.]htzulassungsbes[X.]hwerden des [X.] und der [X.] wird das Teil- und Grundurteil des 26. Zivilsenats des [X.] vom 22. Juni 2009 aufgehoben. Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des [X.]i[X.]htzulassungsbes[X.]hwerdeverfahrens, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Gründe: Die Bes[X.]hwerden der Parteien sind begründet und führen gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht. Das Berufungsgeri[X.]ht hat den Anspru[X.]h der Bes[X.]hwerdeführer auf re[X.]htli[X.]hes Gehör in ents[X.]heidungserhebli[X.]her Weise verletzt. 1 1. Das Berufungsgeri[X.]ht hat auf den Klageantrag zu 1 (Rü[X.]kzahlung der Einlage Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an dem [X.] auf die Beklagte) ein Grundurteil erlassen: Von der Einlage des [X.] in Höhe von 511.000 • seien 488.537 • bereits im Wege des [X.] 2 - 3 - dur[X.]h die Steuervorteile des [X.] und die Auss[X.]hüttungen aufgewogen. Den no[X.]h verbleibenden Betrag von 22.463 • müsse die Beklagte dem Grunde na[X.]h dem Kläger erstatten, soweit ni[X.]ht au[X.]h dieser Betrag dur[X.]h die no[X.]h ni[X.]ht be-rü[X.]ksi[X.]htigten Auss[X.]hüttungen oder Steuervorteile seit dem 1. Januar 2005 ausgegli[X.]hen sei, was no[X.]h zu prüfen sei. Dem [X.] zu 2 hat das Berufungsgeri[X.]ht Zug um Zug gegen Übertragung des [X.] stattgegeben mit der Maßgabe, dass Steuervorteile und Auss[X.]hüttungen anzu-re[X.]hnen sind, soweit sie 511.000 • übersteigen. Dem Feststellungsantrag zu 3 (Ersatz künftiger S[X.]häden) hat es wie beantragt entspro[X.]hen. 2. Die [X.]i[X.]htzulassungsbes[X.]hwerde der Beklagten beanstandet zu Re[X.]ht, dass dem Vortrag der Beklagten zur Höhe der anzure[X.]hnenden Steuervorteile des [X.] ni[X.]ht na[X.]hgegangen und damit gegen das Gebot des re[X.]htli[X.]hen Gehörs verstoßen worden sei. 3 Der Kläger hat im ersten Re[X.]htszug seine dur[X.]h die Beteiligung an dem [X.] 18 erzielten Steuervorteile für die [X.] bis Ende 2005 (ri[X.]htig wohl 2004) auf 403.200 • beziffert, ohne dazu nähere Angaben zu ma[X.]hen (S[X.]hriftsatz vom 26. September 2006, [X.]). Das Berufungsgeri[X.]ht hat die-sen Vortrag als unstreitig behandelt. Die Beklagte hatte jedo[X.]h behauptet, die Steuervorteile betrügen 616.436,91 • (S[X.]hriftsatz vom 24. August 2005, [X.]). Den Gegenvortrag des [X.] hat sie bestritten (S[X.]hriftsatz vom 26. Oktober 2006, [X.]). Damit war der Klägervortrag au[X.]h im zweiten Re[X.]htszug streitig. 4 [X.] ist erhebli[X.]h. Zwar obliegt es im Rahmen der Vorteilsausglei[X.]hung grundsätzli[X.]h dem S[X.]hädiger, die anzure[X.]hnenden Vorteile darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Ist der S[X.]hädiger dazu aber ni[X.]ht in der Lage, weil es um Tatsa[X.]hen geht, die nur dem Ges[X.]hädigten 5 - 4 - bekannt sind und deren Mitteilung dem Ges[X.]hädigten zumutbar ist, trifft diesen eine sekundäre Darlegungslast ([X.], Urteil vom 3. Dezember 2007 - [X.], [X.], 412 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2010 - [X.], juris Rn. 31). Dana[X.]h muss der Kläger die für die Bere[X.]hnung seiner Steuervor-teile nötigen Tatsa[X.]hen darlegen. Kommt er dieser Darlegungslast ni[X.]ht na[X.]h, ist na[X.]h § 138 Abs. 3 ZPO von unstreitigen Steuervorteilen in der von der [X.] behaupteten Höhe von 616.436,91 • auszugehen. 3. Die [X.]i[X.]htzulassungsbes[X.]hwerde des [X.] ist glei[X.]hfalls begründet, weil au[X.]h sein Anspru[X.]h auf re[X.]htli[X.]hes Gehör verletzt ist. 6 Das Berufungsgeri[X.]ht hat eine Vorteilsausglei[X.]hung in Bezug auf die Steuervorteile des [X.] angenommen, ohne dem unter Beweis gestellten Vortrag des [X.] na[X.]hzugehen, er hätte bei zutreffender Aufklärung über das Risiko der [X.]i[X.]htgewährung einer Ans[X.]hlussförderung zwar ni[X.]ht diese An-lage gezei[X.]hnet, wäre aber einem S[X.]hiffsfonds beigetreten und hätte dadur[X.]h no[X.]h höhere Steuervorteile als dur[X.]h die Beteiligung an dem [X.] erzielt (S[X.]hriftsatz vom 26. September 2006, [X.] f.). Diesen Vortrag durfte das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht mit der Begründung unberü[X.]ksi[X.]htigt lassen, dazu stehe das übrige Vorbringen des [X.] in Widerspru[X.]h. Es hätte vielmehr den dazu vom Kläger benannten Zeugen [X.]vernehmen müssen. Da [X.]den Kläger aufgrund früherer Anlageges[X.]häfte kannte, ist ni[X.]ht auszus[X.]hließen, dass seine Vernehmung Aufs[X.]hluss über die - innere - Tatsa[X.]he der Anlage-strategie des [X.] hätte geben können. 7 Dieser Vortrag ist vom Standpunkt des Berufungsgeri[X.]hts aus au[X.]h ent-s[X.]heidungserhebli[X.]h, weil eine Anre[X.]hnung von Steuervorteilen ni[X.]ht in [X.] kommt, wenn der Anleger bei zutreffender Risikoaufklärung sein Geld 8 - 5 - anders, aber ebenfalls steuersparend angelegt hätte ([X.], Urteil vom 6. Februar 2006 - [X.], [X.], 893 Rn. 20 f.). 9 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: a) Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht einen Prospektfehler darin gese-hen, dass in dem [X.] die Ans[X.]hlussförderung als gesi[X.]hert darge-stellt wird. Das hat der Senat bereits in den Urteilen vom 22. März 2010 zum [X.] ents[X.]hieden ([X.] und 178/08, jeweils juris Rn. 12 ff.). 10 b) Die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, die Kausalität des [X.] für die Anlageents[X.]heidung des [X.] werde ni[X.]ht vermutet, ist dage-gen unzutreffend. [X.]a[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Senats - au[X.]h zu dem hier eins[X.]hlägigen [X.] ([X.], Urteile vom 22. März 2010 aaO, jeweils Rn. 18 ff.; siehe au[X.]h Urteil vom 22. März 2010 - [X.], [X.], 1030 Rn. 17 ff. m.w.[X.].) - wird bei einem Beitritt zu einem ges[X.]hlossenen [X.] die Kausalität eines Prospektfehlers für die Anlageents[X.]heidung aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung grundsätzli[X.]h vermutet. Umstände, die diese Vermutung entfallen lassen, sind ni[X.]ht festgestellt. 11 Bei der Prüfung, ob die Beklagte die Vermutung widerlegt hat, wird das Berufungsgeri[X.]ht dem no[X.]h ni[X.]ht erledigten Beweisantritt der Beklagten dur[X.]h Parteivernehmung des [X.] na[X.]hzugehen haben. Sollte es dana[X.]h auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen [X.]ankommen, wird das Berufungsgeri[X.]ht der Beklagten Gelegenheit geben müssen klarzustellen, zu wel[X.]hem Beweisthema der Zeuge [X.]

benannt sein soll (siehe S[X.]hriftsatz vom 9. Juni 2008, [X.]). Gegebenenfalls wird der Zeuge [X.]

zu vernehmen sein, um die Glaubwürdigkeit des Zeugen [X.] überprüfen zu können. 12 - 6 - 13 Im Rahmen der Beweiswürdigung wird das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h zu be-rü[X.]ksi[X.]htigen haben, dass der Kläger vorgetragen hat, bei zutreffender Aufklä-rung hätte er ni[X.]ht den [X.], sondern eine Beteiligung an dem S[X.]hiffsfonds "[X.]" gezei[X.]hnet. [X.]) Ein Vers[X.]hulden der Organe der Beklagten hat das Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei angenommen (vgl. Senatsurteile vom 22. März 2010 zum G.

-Fonds 18 - [X.] und 178/08, jeweils juris Rn. 26 ff.; siehe au[X.]h Urteil vom 22. März 2010 - [X.], [X.], 1030 Rn. 25 ff.). 14 d) Das Berufungsgeri[X.]ht wird die Fassung des Klageantrags zu 2 zu [X.] haben. Der darin geltend gema[X.]hte Freistellungsanspru[X.]h ist ni[X.]ht voll-stre[X.]kbar, weil zwar die Anre[X.]hnung von Steuervorteilen und Auss[X.]hüttungen angeordnet, diese aber ni[X.]ht beziffert sind. Ein Freistellungsanspru[X.]h muss je-do[X.]h - wie ein Zahlungsanspru[X.]h - na[X.]h Grund und Höhe bestimmt sein. Kann der Gläubiger keine genauen Zahlen angeben, ist der [X.] unzu-lässig. Stattdessen kann auf Feststellung der Freistellungspfli[X.]ht geklagt [X.] ([X.], Urteil vom 22. März 2010 - [X.], [X.], 1030 Rn. 33 ff. m.w.[X.]). 15 - 7 - 16 5. Der Streitwert für das Bes[X.]hwerdeverfahren wird auf 1.550.000 • fest-gesetzt, wovon 488.537 • auf die Bes[X.]hwerde des [X.] und 1.061.463 • auf die Bes[X.]hwerde der Beklagten entfallen. [X.] Strohn [X.]Rei[X.]hart [X.]edden-Boeger Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 15.05.2007 - 4a [X.]/05 - [X.], Ents[X.]heidung vom [X.]/07 -