Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.12.2001, Az. KZR 13/00

[X.] D[X.]S VOLK[X.]SURT[X.]ILKZR 13/00Verkündet am:11. Dezember 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: jaSabet/Massa[X.] § 34 Fassung: 20. Februar 1990; [X.] § 18 Abs. 1 Nr. 2 Fassung:20. Februar 1990Ausschließlichkeitsbindungen im Sinne des § 18 [X.] a.F. unterfallen dann nichtdem Schriftformerfordernis nach § 34 [X.] a.F., wenn sie sich aus dem Sinn [X.] des Vertrages oder aus Treu und Glauben ergeben (im Anschluß an [X.], 125, 127 - Selbstklebeetiketten).[X.], [X.]. v. 11. Dezember 2001 - [X.] [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 11. Dezember 2001 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.], [X.] erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 23. Juni 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und [X.]ntscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin handelt mit handgeknüpften Orientteppichen. Die [X.] als Tochterunternehmen des [X.] und [X.]inrich-tungshäuser in allen Teilen [X.] 3 -Zwischen der [X.] und dem [X.] bzw. seinen [X.]inkaufsan-schluûbetrieben (im folgenden: [X.]) bestand von 1988 an eine Zusammenar-beit auf dem Gebiet des [X.]. In diesem Rahmen haben [X.] und die [X.] (im folgenden: [X.]) am 6. Juli 1988einen Rahmenvertrag abgeschlossen. Danacrnahm die [X.] die [X.] hinsichtlich des [X.] die an die [X.] gelieferte Ware sowieeine Delkrederehaftung [X.] die Bezahlung der Warenlieferungen. [X.] Ziff. 6 des [X.] eine Vertung von 1,5 % desjeweils zu zahlenden Rechnungsbetrags erhalten und diesen bei Inkasso/Regulierung der Rechnungen abzirfen.Am 28. Mrz 1991 schloû die [X.] mit der [X.] (im folgenden: [X.]), diese handelnd zugleich im eigenen Namenwie auch im Namen ihrer [X.] und deren Niederlassungen, d.h. der [X.]n,einen Rahmenvertrr den kommissionsweisen Verkauf von [X.] in den Möbelmrkten der [X.]n. Darirnahm die [X.] gegenZahlung einer umsatzigen Provision die Verpflichtung, eine angemes-sene [X.] [X.] die von der [X.] angelieferten Teppiche zur Verf-gung zu stellen und den Kaufpreis von Kunden einzuziehen. Die [X.] solltepro Niederlassung mindestens einen [X.]r stellen bzw. vorhandenes Per-sonal der [X.] und mindestens sechsmal pro Jahr und [X.] eine Werbung auf eigene Kosten durch[X.]en.Unter inhaltlicher Bezugnahme auf [X.], diedie [X.] und die [X.] bereits in einer am 11. Mai 1988 [X.] festgelegt hatten, vereinbarten nun auch die [X.] zugunsten der [X.]n und - im Gegenzug - Lieferanten-- 4 -schutz zugunsten der [X.]. [X.] den Fall vertragswidriger [X.] die [X.] wurde vorgesehen, [X.] diese neben einer [X.] vereinbarte Provision zu zahlen hatte.Nach dem 1. Januar 1994 setzten die Parteien - ohne weitere schriftlicheVereinbarung - den Vertrag fort und bezogen weitere Niederlassungen der [X.] ein, nachdem die [X.] [X.] diese Niederlassungen das ihr nach [X.] vom 28. Mrz 1991 zugebilligte "[X.]intrittsvorrecht" ausge-t hatte.In einem der im Kommissionsvertrag aufge[X.]en Mrkte, dem [X.], [X.]te die [X.] dagegen die von ihr bislang mit [X.] gegen ihren Willen zum 31. Mrz 1994 rmen, weildiese Verkaufssttte vom [X.] einer anderen [X.] und unter der Firmenbezeichnung "Roller" weiterge[X.] werden sollte.In ihrer lnkassorechnung vom 29. Dezember 1995 krzte die [X.] dieder [X.] zustehenden Verkaufserlöse, weil die [X.] nach der Behaup-tung der [X.]n auf dem Parkplatz eines ihrer Mrkte einen [X.] Orientteppichen direkt an [X.]ndverbraucher durchge[X.] und damit gegendie Kundenschutzklausel aus der Vereinbarung vom 28. Mrz 1991 verstoûenhatte. Die [X.] warf der [X.]n ihrerseits zahlreiche [X.] vonOrientteppichen vor, die unter Umgehung der [X.] in den von ihr [X.] erfolgt sein sollen.Die [X.] krzte in ihrer Abrechnung die an die [X.] auszukehren-den [X.]rlöse um die zugunsten der [X.] vereinbarte Provision von 1,5 %. [X.] 5 -bereits bei [X.]ren Abrechnungen errechnete sie dabei ihren Provisionsan-spruch aus dem vereinnahmten Kaufpreis abzlich der an die [X.] [X.] Vertung.Die [X.] macht wegen Verletzung des Kommissionsvertrags Scha-densersatzansprche sowie [X.] auf ungekrzte Auszahlung von [X.] geltend. Von den [X.]n, die noch Gegenstand des [X.] sind, hat das [X.] lediglich den auf die vertragswidri-gen [X.] der [X.]n gesttzten Klageanspruch [X.] berechtigt an-gesehen. Die hiergegen gerichtete Berufung der [X.] hat das Berufungs-gericht zurckgewiesen; auf die Berufung der [X.]n hat es das erstin-stanzliche [X.]eil rt und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der [X.] verfolgt die [X.] ihre [X.] weiter, soweit diese auf Schadens-ersatz in [X.] 34.198,30 DM wegen Verletzung des [X.] der [X.] durch vertragswidrige Orientteppich-[X.] der [X.]n im Jahre 1995, Schadensersatz in [X.]414.280,00 DM wegen vertragswidrig erzwungener Rmung der Orienttep-pichabteilung im Markt Offenburg, Rckerstattung der von der [X.]n ein-behaltenen Provision [X.] [X.] der [X.] im [X.] in[X.] 5.540,55 DM sowie Rckzahlrter [X.]-Provisionen in[X.] 9.402,01 DM gerichtet sind.[X.]:Die Revision ist [X.] und [X.] unter Aufhebung des angefochte-nen [X.]eils zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im [X.] 6 -satz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die rechtliche Beurtei-lung der [X.] von der Wirksamkeit des zwischenden Parteien am 28. Mrz 1991 geschlossenen Kommissionsvertrags ab. So-weit es die Wirksamkeit jedoch nach § 125 [X.] mit der [X.], der Vertrag unterliege dem Schriftformerfordernis des § 34 [X.] a.F., ge-gen das die Parteien durch die [X.]rweiterung des Vertrags in zeitlicher undrmlicher Hinsicht verstoûtten, lt seine Auffassung rechtlicher Über-prfung nicht stand.1. Nicht zu beanstanden sind allerdings die Aus[X.]ungen des [X.]s zur Anwendung von § 34 [X.] a.F. auf Altvertr. Wie der [X.] bereits mehrfach klargestellt hat, richtet sich die Wirksamkeit des [X.] nach dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ([X.], [X.]. v.2.2.1999 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 261, 262 f. - Coverdisk - m. Anm. [X.] 1999, 866; [X.]. [X.] - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 259 - Markant; vgl.auch [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anhang zu § 34 [X.]Rdn. 8 m.w.[X.]). Mangels einer vom Gesetzgeber geschaffenen Übergangsre-gelung ist daher [X.] den vor Inkrafttreten der 6. [X.]-Novelle am [X.] geschlossenen Kommissionsvertrag vom 28. Mrz 1991 die Formvor-schrift des § 34 [X.] a.F. anzuwenden.2. Auch geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, [X.] der [X.] in Verbindung mit dem Rahmenvertrag vom 11. Mai 1988 [X.] von § 18 Abs. 1 Nr. 2 [X.] a.F. entlt, indemer der [X.] verbietet, Orientteppiche ohne Zwischenschaltung der [X.] in deren Niederlassungen direkt an Kunden zu verkaufen, und der [X.] verwehrt, Orientteppiche von anderen Lieferanten als der [X.] zu be-- 7 -ziehen.3. Das Berufungsgericht hat jedocrsehen, [X.] die Vereinbarungvon [X.] i.S. von § 18 [X.] a.F. nicht in jedem Falldem Schriftformerfordernis des § 34 [X.] a.F. unterliegt. Mit Recht verweistdie Revision auf eine gefestigte Rechtsprechung des Senats, nach der vertrag-liche Nebenverpflichtungen, die sich unmittelbar aus dem Sinn und Zweck ei-nes Vertrags oder aus Treu und Glauben ergeben, nicht unter das Schriftform-erfordernis des § 34 [X.] a.F. fallen ([X.]Z 53, 304, 308 - Diskothek; 77, 1- Preisbltter) und [X.] solche nicht formrftigen Nebenverpflichtungenauch hinsichtlich des weiteren [X.] keinen [X.] gemû§ 34 [X.] a.F. begr. Dabei ist unerheblich, ob sich die wettbewerbsbe-schrkenden Nebenverpflichtungen lediglich aus dem Vertragszweck bzw.Treu und Glauben ergeben oder ob die Vertragsparteien sie - wie hier - auûer-dem noch [X.] vereinbart haben ([X.]Z 84, 125, 127- Selbstklebeetiketten - m. Anm. [X.], LM Nr. 19 zu § 34 [X.], und Kicker,[X.], 636; [X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.]/[X.] 1773, 1775- [X.]; [X.]. v. 29.10.1985 - [X.], [X.]/[X.] 2209- Mzautomaten; vgl. auch [X.]mmerich in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl.,§ 34 Rdn. 34a; [X.] in [X.], § 34 [X.] Rdn. 13, [X.] sich im hier zu entscheidenden Streitfall gegenseitige Ausschlieû-lichkeitsbindungen bereits aus Sinn und Zweck des Kommissionsvertrags, [X.] aber aus Treu und Glauben ergeben, hat das Berufungsgericht nichtgeprft. Zwar hat es errtert, ob der [X.] aus [X.], die die [X.] einige Niederlassungen geschlossen haben, unter dem [X.] von der Rechtsprechung anerkannten Konkurrenzschutzes bei [X.] 8 -raummiete (vgl. dazu grundlegend [X.]Z 70, 79) [X.] aus positiver [X.] erwachsen sind, und dies mangels entsprechend substantiier-ten Vortrags der [X.] verneint. [X.]ntscheidend [X.] die Beurteilung aus [X.] Glauben erwachsener Nebenpflichten waren hier aber nicht einzelne [X.], sondern maûgeblich war die Rechtsnatur der Vereinbarung vom28. Mrz 1991. Soweit in den [X.]eilsgrklingt, [X.] nach [X.] aus diesem Kommissionsvertrag ohne [X.]eVereinbarung kein gegenseitiger Konkurrenzschutz hergeleitet werden k,kann dem nicht gefolgt werden. Darauf, [X.] der [X.] keine [X.] zum Betrieb eines gewerblichen Unternehmens zur [X.], sondern die Teppiche der [X.] von der [X.]n kommissions-weise verkauft werden sollten, das mietvertragliche [X.]lement im Rahmenvertragdaher zurcktritt, kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtsnicht an. Die Anerkennung eines vertragsimmanenten [X.] sich nicht auf den Bereich der Gewerberaummiete (vgl. die [X.], [X.] Kommentar, [X.], 4. Aufl., § 242 Rdn. 201 f.). So hat [X.] [X.] eine Automatenaufstellvereinbarung entschieden, [X.] ein aus [X.] von Treu und Glauben abgeleiteter Konkurrenzschutz igvon einer rechtlichen [X.]inordnung des [X.]s als Mietver-trag allein anhand der konkreten [X.] zu beurteilen sei ([X.][X.]/[X.] 2209 - Mzautomaten). Wie beim [X.] (vgl. dazu[X.]Z 47, 202, 203 f.) ist auch bei der hier zu beurteilenden [X.] charakteristisches Merkmal des [X.] im gewerblichen Betrieb eines anderen zum gemeinsamenNutzen beider Vertragspartner.[X.] das gemeinsame Ziel nicht erreicht werden kann, wenn die [X.] 9 -ihre Orientteppiche unter Ausschaltung der [X.]n an deren Kunden in(oder auf dem Parkplatz vor) den Niederlassungen der [X.]n verkauft, liegtauf der Hand. Die Nebenpflicht, [X.] in den Niederlassungen der[X.]n zu unterlassen, folgt daher unmittelbar aus Sinn und Zweck [X.]. [X.] die [X.] ergibt sich eine aus dem Vertragszweck bzw. [X.] Glauben abzuleitende Verpflichtung zum Verzicht auf [X.] von [X.] dritter Lieferanten zwar nicht mit der gleichen [X.]indeutigkeit; sieliegt nach der besonderen Ausgestaltung der zwischen den Parteien verein-barten Vertragsbeziehung aber ebenfalls nahe. Mit Recht weist die Revisiondarauf hin, [X.] der [X.] vertraglich auferlegt ist, der [X.]n [X.] die je-weilige Niederlassung einen vollstigen Lagerbestand zur Verfzustellen und die von ihr gelieferten Orientteppiche intensiv auf eigene Kosten zubewerben. Unter diesen Umstrschiene es unter Bercksichtigung [X.] der Parteien unbillig, wenn die [X.] die Verkaufsanstrengungender [X.] [X.] einen Verkauf von Orientteppichen auf eigene Rechnung oder[X.] von ihr genehmigte [X.] von Konkurrenten der [X.] auf dem [X.] Niederlassungen nutzrfte, deren Orientteppichabteilungen vonder [X.] beliefert werden.Mit der vom Berufungsgericht angesprochenen Situation eines [X.]inzel-lers, der in einer umsatzstarken Branche in einem gemischten [X.]inkaufs-zentrum dem Konkurrenzdruck anderer Hler mit einem wesentlicrein-stimmenden Warenangebot ausgesetzt ist, kann die wettbewerbliche Positionder [X.] nicht verglichen werden. In jenem Fall zieht gerade die Prsenzkonkurrierender Anbieter Kunden in das [X.]inkaufszentrum und wirkt damit so-wohl [X.] dessen Betreiber als auch [X.] die dort etablierten [X.]inzeller um-satzsteigernd. Unter diesen [X.] ein Konkurrenzschutz entbehrlich- 10 -erscheinen (vgl. [X.], [X.]. v. 23.9.1997 - 2 U 2217/97, [X.] 1998,211). Dagegen [X.] sich der konkurrierende Verkauf handgekfter Orient-teppiche, mithin einer Ware, die auch in einem groûen [X.]inrichtungsmarkt [X.] absetzbar ist, [X.] die [X.] zwangslfig ertragsmindernd auswir-ken.4. [X.] deshalb keinen Bestand haben (§ 564Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, ist die Sache andas Berufungsgericht zurckzuverweisen. Die Zurckverweisung erstreckt sichauch auf den Klageantrag bezlich der angeblicrten Provision [X.]Inkasso und Delkrederehaftung der [X.]. Insoweit ist allerdings das [X.] der Auffassung der [X.], Bemessungsgrundlage [X.] die [X.]-Provisionen kr die jeweils der [X.] zustehende Vertung sein, [X.] nicht gefolgt. [X.] davon, ob das Grundgescft ein Kauf- oderKommissionsgescft ist, besteht die Leistung der [X.] jeweils in gleicherWeise darin, [X.] sie eine der [X.] zustehende Forderung von der [X.] einzieht und [X.] die ordnungsgemûe [X.]rfllung dieser Forderung durchdie [X.] die [X.]. [X.] [X.] ihre anteilige Provisionist daher in beiden Fllen der einzuziehende Rechnungsbetrag.[X.]MelullisGoette[X.]Raum