Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2012, Az. I ZR 83/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
83/11
Verkündet am:
18. Januar 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
UWG § 4 Nr. 11; [X.] 2001/83/[X.]. 90 Buchst. f; [X.] § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr.
2
a)
Eine fachliche Empfehlung im Sinne des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] kann auch dann vorliegen, wenn als Gewährspersonen für die Empfehlung alle Angehörigen der mit der Behandlung der betreffenden Krankheit befo-

b)
Die Bestimmung des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] ist eine Marktverhaltensrege-lung im Sinne des §
4 Nr.
11 UWG.
[X.], Urteil vom 18. Januar 2012 -
I ZR 83/11 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 18.
Januar 2012 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und [X.], Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Koch
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 1.
April 2011 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des [X.] und der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte vertreibt das pflanzliche Arzneimittel [X.]®, bei dem es sich um ein Pfefferminzöl zur Anwendung bei leichten und mittelschweren Spannungskopfschmerzen handelt. Sie warb für dieses Mittel am 16.
April 2010 in der Zeitschrift Bild der Frau

wie nachstehend wiedergegeben:
1
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-
4
-
Der Kläger ist der [X.] Er hat diese [X.] -
soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung
-
im Hinblick auf die in der Anzeige enthaltene
Aussage Die moderne Medizin setzt daher immer öfter auf das pflanzliche Arzneimittel [X.]®

mit der Begründung beanstandet, es handele sich dabei um eine nach §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] in der Publi-kumswerbung verbotene ärztliche Empfehlung.
Der Kläger hat insoweit beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei-len, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, außerhalb der Fachkreise für das [X.]®

(mit der Aussage) zu werben
Die moderne Medizin setzt daher immer öfter auf das pflanzliche Arznei-

wie nachstehend wiedergegeben
(es folgt die oben wiedergegebene Anzeige).
Das Landgericht hat der Klage mit diesem Antrag stattgegeben ([X.], [X.] 2011, 201). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (O[X.], [X.] 2011, 329). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revi-sion verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat den vom Kläger hinsichtlich der streitgegen-ständlichen Werbung geltend gemachten Unterlassungsantrag als unter dem Gesichtspunkt des [X.] (§§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG i.V.m. §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.]) begründet angesehen
und hierzu ausgeführt:
Das in §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] enthaltene Verbot, außerhalb der Fachkreise damit zu
werben, dass ein Arzneimittel ärztlicherseits fachlich emp-2
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-
fohlen sei, diene dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher und stelle daher eine Marktverhaltensregelung dar. Die beanstandete Aussage, die in einer an das allgemeine Publikum gerichteten Werbeanzeige enthalten sei, verstoße gegen
dieses Verbot. Ebenso erfülle sie die Voraussetzungen des Art.
90 Buchst.
f der Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, wonach die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten dürfe, die sich auf eine Empfehlung von Wissen-schaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen oder von Personen bezögen, die aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen könnten. Die Aussage stelle eine konkrete Empfehlung an das [X.] dar, das Produkt der Beklagten zu verwenden. Der Verbraucher werde sie da-hin verstehen, dass die Ärzte, die die moderne Medizin

repräsentierten, das Mittel zu therapeutischen Zwecken verwendeten. Die Aussage stelle sich auch als eine ärztliche Empfehlung von Ärzten dar. Der Begriff der Empfehlung be-sage zwar, dass zu einer konkreten Handlung geraten werden müsse. Er
setze aber nicht voraus, dass ausdrücklich eine Formulierung wie Wir empfehlen

verwendet werde. Ebenso
wenig müsse die Empfehlung von einer bestimmten im Gesundheitswesen tätigen Person stammen.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus Erwägungsgrund
45 der Richtlinie. Ihm sei zwar zu entnehmen, dass der Richtliniengeber mit der Rege-lung in
Art.
90 Buchst.
f der Richtlinie 2001/83/[X.] übertriebene und unvernünf-tige Auswirkungen von Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel habe bekämpfen wollen, nicht aber, dass in ihr der die Empfehlung aussprechende Arzt [X.] sein müsse. Im Hinblick auf den anderenfalls nicht gewährleisteten Schutz der Verbraucher gebiete auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit keine Reduzierung des Verbotsumfangs.

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6
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Die beanstandete Werbeaussage der Beklagten sei auch zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher geeignet, da die mit ihr ver-letzte Bestimmung des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] dem
Schutz der Gesund-heit der Verbraucher diene.
I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die vom Kläger beanstandete Aussage Die moderne Medizin setzt immer öfter auf das pflanz-

auch bei [X.] Auslegung des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] gegen das Verbot verstößt, für Arzneimittel außerhalb der Fachkreise mit der Aussage
zu werben, das Mittel werde ärztlich [X.]. Mit Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass diese Bestimmung eine dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienende Markt-verhaltensregelung darstellt, deren Verletzung zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der angesprochenen Verbraucher geeignet ist.
1. Die Revision weist allerdings mit Recht darauf hin, dass die Richtlinie 2001/83/[X.] zu einer grundsätzlich vollständigen Harmonisierung des Bereichs der Werbung für und
der Information über Humanarzneimittel geführt hat (vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 2007
-
C-374/05, Slg.
2007, [X.] = [X.], 267 Rn.
20 ff. = [X.], 205
-
Gintec; [X.], Urteil vom 29.
April 2010
-
I
ZR
202/07, [X.], 749 Rn.
31 = [X.], 1030

Erinnerungswerbung im [X.], mwN).
Das in §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] geregelte Verbot gilt daher allein für Empfehlungen, nicht dagegen auch für Prüfungen und Anwendungen (vgl. [X.]/[X.], Festschrift für Doepner,
2008, S.
279, 281; [X.]/[X.], [X.] 2010, 391, 396).
2. Die Revision rügt ohne Erfolg, die in der beanstandeten Werbung ver-wendete Formulierung

sei entgegen der An-8
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sicht des Berufungsgerichts zu allgemein gehalten,
um als
eine Empfehlung im Sinne eines Rates, etwas Konkretes zu tun oder zu unterlassen, verstanden zu werden.
a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, der Arzt setze

nach [X.]em Sprachverständnis nur dann auf

ein bestimmtes Medikament,
wenn er es bei der Behandlung auch einsetze. Die angesprochenen Verbrau-cher nähmen daher an, dass die modernen Ärzte im Rahmen der Behandlung ihrer Patienten bei den angeführten Symptomen zu [X.] rieten, also eine entsprechende Empfehlung aussprächen. Diese Empfehlung sei auch nicht [X.] auf pflanzliche Arzneimittel bezogen, sondern nenne das Produkt [X.] ausdrücklich, so dass die beanstandete Werbung die Verwendung die-ses Präparats im Rahmen
einer Selbsttherapie empfehle. Empfehlung sei jede Handlung, aus der der Angesprochene erkenne, welcher
konkrete Rat ihm er-teilt werde. Der angesprochene Verbraucher werde in der beanstandeten [X.] die Empfehlung erkennen, dass er das [X.] verwenden [X.]; er
werde die angegriffene Aussage um die Wörter
zu empfehlen ist

ergänzen. Ob die streitgegenständliche Aussage tatsächlich als allgemeine gewerbliche Anpreisung aufgefasst werde, könne dahinstehen. Nach dem klaren Wortlaut der Richtlinie 2001/83/[X.] und der Intention des [X.] sei eine von einer im Gesundheitswesen tätigen Person her-rührende Empfehlung
ungeachtet des generell bestehenden Werberechts auch dann unzulässig, wenn sie eine
bloße gewerbliche Anpreisung enthalte.
b) Die Revision rügt vergeblich,
der allgemein gehaltene Hinweis auf wissenschaftliche Erkenntnisse könne nicht die Suggestivwirkung auslösen, der das Verbot des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] entgegenwirken solle; er sei [X.] mit der Inanspruchnahme einer fachlichen Autorität verbunden, sondern stelle gerade den

hier aufgehobenen

Gegensatz zwischen vorrangig auf che-12
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-
misch-synthetischen Mitteln basierender moderner Medizin

und einem pflanz-lichen Heilmittel in den Vordergrund.
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Ergänzung der angegrif-fenen Aussage um den Zusatz

stellt entgegen der Ansicht der Revision keine in der Werbeaussage nicht angelegte und damit unzulässige Überinterpretation der beanstandeten Werbeaussage dar. Sie trägt vielmehr dem Umstand Rechnung, dass ein Hinweis auf eine fachliche Empfehlung auch in verdeckter, das heißt sinngemäßer oder auch un-terschwelliger und damit für den angesprochenen Verkehr nicht ohne weiteres erkennbarer Form erfolgen kann (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Juni 1997

I
ZR
53/95, [X.], 498, 499
-
Fachliche Empfehlung
III; MünchKomm.UWG/Schaffert, §
4 Nr.
11 Rn.
235; Fezer/[X.], UWG, 2.
Aufl., §
4 Rn.
545, jeweils mwN).
In diesem Zusammenhang muss zwar insbesondere [X.] werden, dass die angegriffene Werbeanzeige nicht überinterpretiert werden darf (vgl. [X.], [X.], Stand August 1998, §
11 Nr.
2 [X.] Rn.
9 und 13 bis 15; Doepner, [X.], 2.
Aufl., §
11 Nr.
2 Rn.
15
f.; Münch-Komm.UWG/Schaffert, §
4 Nr.
11 Rn.
235). Die vom Berufungsgericht vorge-nommene Bewertung der Aussage

immer öfter

als Empfehlung lässt jedoch keine solche der Lebenserfahrung widerspre-chende Überinterpretation erkennen.
[X.]) Die Revision rügt auch vergebens, das Berufungsgericht habe den Einwand der Beklagten, bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sei Werbung grundsätzlich erlaubt, in [X.] nicht erfasst und ihm daher [X.] Bedeutung beigemessen. Das Berufungsgericht hat mit Recht festgestellt, dass eine Empfehlung von im Gesundheitswesen tätigen Personen nach dem klaren Wortlaut des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] wie auch des Art.
90 Buchst.
f der Richtlinie 2001/83/[X.] und der aus dem Erwägungsgrund
45 die-14
15
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9
-
ser Richtlinie erkennbaren Intention des [X.] auch dann unzuläs-sig ist, wenn sie sich als bloße werbliche Anpreisung darstellt. Entscheidend ist, dass die vom Kläger beanstandete werbliche Anpreisung von [X.] die [X.] Empfehlung enthält, es zur Behandlung von leichterem und mittelschwe-rem Spannungskopfschmerz zu verwenden. Wie die in Art.
90 Buchst.
f der Richtlinie
2001/83/[X.] enthaltene Wendung
[X.] anregen können.

zeigt, reicht es für die Bejahung einer Empfehlung im Sinne des Art.
90 Buchst.
f der Richtlinie 2001/83/[X.] wie auch des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] aus, dass die in einer werblichen Anpreisung enthaltene Aussage geeignet ist, bei ihren Adressaten eine den Arzneimittelverbrauch an-regende Wirkung zu erzeugen. Dass die Werbeaussage, die moderne Medizin setze zur Behandlung eines bestimmten Krankheitsbildes zunehmend auf ein bestimmtes Mittel, dessen Verbrauch zu steigern vermag, liegt auf der Hand.
c) Die Beurteilung der beanstandeten Werbeaussage durch das [X.] lässt entgegen der
Auffassung
der Revision auch den [X.] nicht unberücksichtigt, in dem diese Aussage steht. Der Umstand, dass das Mittel der Beklagten in der Werbeanzeige als sehr gut verträgliche

und hochwirksame Alternative

zu chemisch-synthetischen Schmerzmitteln [X.] wird, steht der Annahme einer Empfehlung in dem beschriebenen Sin-ne
nicht entgegen; diese Formulierungen verstärken
vielmehr den [X.] der Werbeaussage.
3. Die Revision rügt des Weiteren ohne Erfolg, das Berufungsgericht ha-be verkannt, dass eine ärztliche Empfehlung im Sinne des §
11
Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] bei einer an Art.
90 Buchst.
f der Richtlinie 2001/83/[X.] orientierten richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung voraussetze, dass der emp-fehlende Personenkreis so weit individualisierbar sei, dass ihm vom
Verkehr ei-ne besondere subjektive Glaubwürdigkeit zuerkannt werden könne. Sie setzt 16
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-
dabei voraus, dass konkrete Empfehlungen
nur dann bestimmten besonders glaubwürdigen Personen
zugeordnet werden können, wenn es sich bei den [X.] um konkret benannte oder zumindest individualisierbare Perso-nen oder
Personenkreise handelt, die für den Verbraucher als Vertrauensträger erkennbar sind. Diese Ansicht hat aber weder in §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] noch im Recht der [X.] wie insbesondere in Art.
90 Buchst.
f der Richtlinie
2001/83/[X.] eine Stütze. Nach der zuletzt genannten Bestimmung darf die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten, die sich auf eine Empfehlung von Personen beziehen, die aufgrund ihrer Stel-lung als Wissenschaftler oder als im Gesundheitswesen tätige Personen oder aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können. Eine Anregung zum Arzneimittelverbrauch kann von einer Empfehlung unabhängig davon ausgehen, ob als Gewährspersonen für die Empfehlung eine bestimmt bezeichnete einzelne Person, eine individualisierbare Personengruppe oder

wie im Streitfall

die Angehörigen der mit der Behandlung der betreffenden Krankheit befassten Heilberufe benannt werden. Wäre Voraussetzung für ein Eingreifen des Verbots stets die Individualisierbarkeit der die Empfehlung aus-sprechenden Person bliebe unberücksichtigt, dass die Gefahr einer Selbst-medikation
gerade bei Empfehlungen besonders groß ist, die nicht nur von [X.], sondern von vielen oder gar von [X.] im Gesundheitswesen tätigen Personen ausgesprochen werden.
4. Der Bejahung eines Verstoßes gegen §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] steht im Streitfall auch weder der Erwägungsgrund
45 der Richtlinie 2001/83/[X.] noch der unionsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit [X.]. Die Revision verweist insoweit vergeblich darauf, dass der Senat in der Entscheidung Festbetragsfestsetzung

hervorgehoben hat, dass ein Verstoß gegen §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] nur dann vorliegt, wenn dem Werbeverbot im konkreten Fall ein höheres Gewicht zukommt als dem durch dieses Verbot 18
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11
-
bewirkten Eingriff in die Meinungsfreiheit ([X.], Urteil vom 26.
März 2009

I
ZR
213/06, [X.]Z 180, 355 Rn.
26). Die Revision vernachlässigt dabei, dass in jener Sache eine Werbung zu beurteilen war, bei der ein legitimes gesund-heitspolitisches Anliegen
im Vordergrund stand und die wirksame Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung die Nennung des betroffenen Arznei-mittels erforderte. Demgegenüber geht es im Streitfall allein um das [X.] Interesse der Beklagten, für die Anwendung ihres Mittels [X.] bei [X.] zu werben. Die Werbung mit der (sinngemäßen) Angabe, das Mittel werde von Ärzten empfohlen, führt zumindest mittelbar zu der Ge-fahr, dass Patienten bei Spannungskopfschmerzen einen erforderlichen Arztbe-such unterlassen und zur Selbstmedikation übergehen. Bei diesen Gegebenhei-ten ist es der Beklagten

zumal angesichts der ihr verbleibenden Vielzahl ande-rer Werbemöglichkeiten

ohne weiteres zuzumuten, auf die beanstandete [X.] mit angeblichen Empfehlungen der modernen Medizin

zu verzichten.
5. Nach den vorstehenden Ausführungen bestehen hinsichtlich der Aus-legung der Richtlinie 2001/83/[X.] keine vernünftigen Zweifel. Dementsprechend ist auch keine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 11.
September 2008

428
bis 434/06, Slg.
2008, 6747 = EuZW 2008, 758 Rn.
42

UGT-Rioja u.a., mwN).
6. Das Berufungsgericht hat die dem Schutz der Verbraucher dienende Bestimmung des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] mit Recht und von der Revision insoweit auch unbeanstandet als eine Marktverhaltensregelung im Sinne des §
4 Nr.
11 UWG angesehen, deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der betroffenen Verbraucher im Sinne von §
3 Abs.
1 UWG spürbar zu beeinträchti-gen.

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12
-
II[X.] Nach allem ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm

Pokrant

Schaffert

Kirchhoff

Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.11.2010 -
31 O 332/10 -

O[X.], Entscheidung vom 01.04.2011 -
6 [X.] -

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