Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2018, Az. I ZR 82/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:010218U[X.]82.17.0

BUN[X.]SGER[X.]CHTSHOF
[X.]M
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTE[X.]L
[X.] ZR 82/17
Verkündet am:
1. Februar 2018
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
UWG § 3 Abs. 2, §§ 3a, 8 Abs. 1 und Abs. 3 [X.]; [X.] § 1 Abs. 1 Nr. 1a und [X.], § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] und Satz 2; [X.] § 3 Nr. 1 Buchst. a
a)
Ein [X.] (Stent), dessen Hauptwirkung auf physikalischem Wege erreicht wird, ist auch dann kein Arzneimittel, sondern ein Medizinprodukt, wenn zur [X.] eines übermäßigen Gewebewachstums ein Wirkstoff ausgebracht wird und das [X.] bioresorbierbar ist, also nach einiger [X.] im Körper zerfällt.
b)
Die beschränkte Anwendbarkeit der Werbeverbote des §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] auf Medizinprodukte gemäß §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] gilt sowohl für [X.] als auch für stoffliche Medizinprodukte.
[X.], Urteil vom 1. Februar 2018 -
[X.] ZR 82/17 -
[X.]

LG [X.] an der Lahn

-
2
-

Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1. Februar 2018 durch [X.]
Dr.
Koch, Dr.
Löffler, die Rich-terin Dr.
[X.], den Richter [X.] und die Richterin Dr.
Schmaltz

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des [X.] des
Oberlandes-gerichts [X.] vom 30. März 2017 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Beklagte entwickelt Produkte zur Behandlung von Herzkreislauf-
und Gefäßerkrankungen. Eines ihrer Produkte ist ein bioresorbierbares [X.] zur Behandlung von koronaren Herzkrankheiten. Gefäßverengungen können dadurch behandelt werden, dass ein Röhrchen (Stent) aus [X.] an die verengte Stelle der Arterie verbracht und in die Gefäßwand implantiert wird, um so den [X.] zu verbessern; der Stent verbleibt dabei dauerhaft im [X.]. Das von der [X.] entwickelte [X.] wird ebenfalls an die [X.] Stelle der Arterie verbracht und dort implantiert. Wie bei anderen Stents wird ein Wirkstoff ausgebracht, um das Gewebewachstum zu kontrollieren und so übermäßigem Wachstum vorzubeugen. [X.]m Unterschied zu herkömmlichen Koronarstents löst sich das bioresorbierbare [X.] nach und nach auf, verbleibt also nicht dauerhaft in der Gefäßwand.
1
-
3
-

Die Beklagte bewarb ihr selbstauflösendes [X.] auf einer [X.]. Über eine Verlinkung war ein Video mit der Patientengeschichte einer weiblichen Person namens A.

abrufbar. Darin hieß es unter anderem:
Es war der zweite [[X.].: Herzinfarkt]

ich für [X.] bevorzugen würde. [X.]ch wusste nicht, dass es zwei Sorten gibt. [X.] S.

sagte zu [X.], es gebe ein neues Verfahren, eine Sorte Stent, die ariante entscheiden". [X.]ch habe gesagt: "Okay, dann entscheide ich das so und nehme den neuen Stent."
[X.]m Anschluss kam der Arzt zu Wort, der unter anderem ausführte, den Patienten sage es wohl zu, nicht zu viel Metall in den Gefäßen zu haben. Auch sage es
ihnen zu, dass das Gefäß das Potenzial habe, seine Funktionstüchtig-keit wieder vollkommen herzustellen.
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Sie sieht in der werblichen Darstellung des von der [X.] entwickelten Stents einen Verstoß gegen das Werbeverbot aus §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.]. Nach erfolgloser Abmahnung hat die Klägerin Klage auf Unterlassung erhoben und beantragt,
die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es
zu unterlassen, geschäftlich handelnd
eine Koronarintervention durch Einsetzen eines bioresorbierbaren Gefäßge-rüsts in ein Herzkranzgefäß mit der Empfehlung eines Arztes zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht wie in dem Video "A.

-
Deutschland" gemäß Anlage K
6.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist
ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 348 = [X.], 716). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Unterlassungs-antrag weiter.
2
3
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5
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4
-
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die beanstandete Werbung verstoße nicht gegen das Verbot der Werbung mit einer ärztlichen Empfehlung
und hat die Klage
abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:
Der Klageantrag sei hinreichend bestimmt. Der streitgegenständliche [X.] enthalte zwar eine ärztliche Empfehlung im Sinne von §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.]. Der [X.] sei auf das streitgegenständliche Produkt aber nicht anwendbar. Bei dem bioresorbierbaren [X.] handele es sich um ein Medizinprodukt im Sinne des §
3 [X.], auf das das Verbot nach §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] gemäß §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] nicht anwend-bar sei. Für Medizinprodukte stelle §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] eine lex specialis dar. Die damit zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung könne nicht dadurch umgangen werden, dass Medizinprodukte hilfsweise als Gegen-stände im Sinne des §
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.] aufgefasst würden. Die Klägerin
habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Unterlassung der Werbung mit der Empfehlung einer Behandlung. Aus der maßgeblichen Sicht des Durch-schnittsverbrauchers werde mit der angegriffenen Werbung kein Behandlungs-verfahren, sondern ein Medizinprodukt beworben, das von [X.] (Ärzten) bei der Behandlung eingesetzt werden könne. Für Verbraucherinnen und Verbrau-cher werde ohne weiteres deutlich, dass die Beklagte nur ein Mittel für die [X.] zur Verfügung stelle. Die Darstellung der Behandlung diene lediglich
als Gerüst, um den Einsatzzweck des Produkts im Vergleich zu herkömmlichen Stents zu verdeutlichen.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat kei-nen Erfolg. Die Revision ist zwar uneingeschränkt zulässig (dazu B
[X.]). Der Klä-gerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aber nicht zu (dazu B
[X.][X.]).
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5
-
[X.]. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig.
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung. Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den [X.]. Das Berufungsgericht hat dort zwar ausgeführt, die Revision sei zur Fort-bildung des Rechts zuzulassen gewesen, weil die Frage, unter welchen [X.] von einer Werbung für eine Behandlung im Sinne des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] ausgegangen werden könne, wenn bei der [X.] ein Medizinprodukt des Werbenden zum Einsatz komme, über den Einzel-fall hinausweise und noch weitgehend ungeklärt sei. Damit ist indes lediglich der Grund für die Zulassung der Revision genannt. Das genügt nicht, um mit der notwendigen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen. Der Grundsatz der Rechtsmittelklarheit gebietet es, dass für die Parteien zweifelsfrei erkennbar ist, welches Rechtsmittel für sie in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist (vgl. [X.], Urteil vom 16. März 2017
[X.]
ZR
39/15, [X.], 702 Rn.
16 = [X.], 962 -
PC mit [X.],
mwN).
[X.][X.]. Die Revision ist unbegründet. Der Klageantrag ist hinreichend be-stimmt (dazu B
[X.][X.]
1).
Der Klägerin steht der geltend gemachte [X.] aus §§
8, 3, 3a UWG in Verbindung mit §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] weder unter dem Gesichtspunkt der Werbung für das bioresorbierbare Gefäß-gerüst mit einer ärztlichen Empfehlung (dazu B
[X.][X.]
2) noch unter dem Gesichts-punkt der Werbung für eine Behandlung mit dem [X.] mit einer ärztli-chen Empfehlung zu (dazu B
[X.][X.]
3). [X.] steht der Beurteilung des [X.] nicht entgegen (dazu B
[X.][X.]
4).
1. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zu Recht als zu-lässig angesehen. Der Antrag ist insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO. Er umfasst sowohl die Bewerbung einer [X.] im Sinne des §
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.] als auch die Bewerbung des bioresor-9
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6
-
bierbaren [X.]s selbst. Zum Gegenstand eines auf eine
konkrete Ver-letzungsform bezogenen Klageantrags gehört der Lebenssachverhalt, mit dem das Klagebegehren begründet wird (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Juni 2005

[X.]
ZR
252/02, [X.], 164 Rn. 15 = [X.], 84 -
Aktivierungskosten
[X.][X.], mwN; Urteil vom 7. April 2011 -
[X.] [X.], [X.], 742 Rn.
18 = [X.], 873 -
Leistungspakete im Preisvergleich). Werden in der Klage zur Be-gründung der [X.]widrigkeit der beanstandeten Werbung über die abs-trakte Darstellung im Antrag hinaus weitere Sachverhalte vorgetragen, gehören sie ebenfalls zum Streitgegenstand ([X.], [X.], 742 Rn.
18

Leistungs-pakete im Preisvergleich).
Hier bezieht sich der abstrakte Teil des Klageantrags zwar vornehmlich auf die Bewerbung einer Koronarintervention und damit auf eine Behandlung. Aus der Klagebegründung wird jedoch hinreichend deutlich, dass sich das Verbot auch auf die Bewerbung des [X.]s selbst bezie-hen soll.
2. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Unterlassung der Bewerbung des bioresorbierbaren [X.]s mit einer ärztlichen Empfehlung zu. Die angegriffene Werbung stellt keine nach §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] verbote-ne und damit gemäß §§
8, 3, 3a UWG zu unterlassende Werbung für Heilmittel dar. Die streitige Werbung enthält zwar eine ärztliche Empfehlung im Sinne von §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] (dazu B
[X.][X.]
2
b). Bei dem beworbenen Gefäßge-rüst handelt es sich jedoch um ein Medizinprodukt (dazu B
[X.][X.]
2
c), auf
das das Werbeverbot nicht anwendbar ist
(dazu B
[X.][X.]
2
d).
a) Nach §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere
Mittel nicht geworben werden mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfeh-lung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen. 12
13
-
7
-
Nach §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] gelten die Werbeverbote in §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
7 bis 9, 11 und 12 [X.] für Medizinprodukte entsprechend. Die Bestim-mung des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] stellt eine dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienende Marktverhaltensregelung dar, deren Verletzung zur spürbaren Beeinträchtigung der [X.]nteressen der angesprochenen [X.] und Verbraucher
geeignet ist (vgl. [X.],
Urteil vom 18.
Januar 2012

[X.]
ZR 83/11, [X.], 1058 Rn.
9 = [X.], 1091 -
Euminz).
b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die angegriffene Werbung ent-halte eine ärztliche Empfehlung im Sinne von §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.], lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Für
eine
Empfehlung reicht es aus, dass die in der werblichen Anpreisung enthaltene Aussage geeignet ist, eine den Arz-neimittelverbrauch anregende Wirkung zu erzeugen (vgl. [X.],
[X.], 1058, 1060 Rn.
15 -
Euminz). Das Berufungsgericht hat angenommen, in der Aussage des Arztes im streitgegenständlichen Video, er würde sich für die neue Variante entscheiden, liege eine Empfehlung für das beworbene [X.] der [X.]. Der Begriff "Empfehlung" müsse in der Werbung nicht ausdrück-lich verwendet werden. Es sei ausreichend, dass der Verweis auf den ärztlichen Rat in dem Video geeignet sei, Patienten dazu zu veranlassen, sich bei [X.] Ärzten nach dem Produkt der [X.] zu erkundigen. Das ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden und wird von der Revision als für sie güns-tig auch hingenommen.
c) Das Berufungsgericht ist weiter
mit Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem bioresorbierbaren [X.] um ein Medizinprodukt
im Sinne von §
3 Nr.
1 Buchst.
a [X.] handelt.
[X.]) Nach
§
3 Nr.
1 Buchst. a [X.] sind
Medizinprodukte unter anderem Vorrichtungen oder andere Gegenstände, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktion zum Zwecke der Behandlung von Krankhei-ten zu dienen bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im 14
15
16
-
8
-
oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunolo-gisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungs-weise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann. Die Vorschrift des §
3 Nr.
1 Buchst.
a [X.] setzt Art.
1 Abs.
2 Buchst.
a der [X.]/[X.] über Medizinprodukte um.
Die
Einordnung als Medizinprodukt ist entgegen der Auffassung der Re-vision nicht als vom Berufungsgericht unstreitig festgestellt zu behandeln. Es handelt sich um eine Frage der zutreffenden Anwendung der richtigen Norm auf den zu beurteilenden Gegenstand, die grundsätzlich auch noch in der [X.] überprüft werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Dezember 2009

[X.]
ZR 189/07, [X.], 754 Rn.
11
f. = [X.], 869 -
Golly Telly).
[X.]) Das [X.] der [X.] dient nach den getroffenen [X.] von koronaren Herzerkrankungen. Es ist danach vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels seiner Funktion zum Zwecke der Behandlung von Krankheiten zu dienen bestimmt.
[X.]) Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung des [X.]s besteht darin, dass es als [X.]mplantat in der Gefäßwand an der verengten Stelle der Arte-rie den [X.] verbessert. Diese Hauptwirkung wird nach den getroffe-nen Feststellungen -
wie bei herkömmlichen Koronarstents -
weder durch phar-makologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus, sondern auf physikalischem Wege erreicht. Der Umstand, dass bei dem streit-gegenständlichen Stent ein Wirkstoff ausgebracht wird, um einem übermäßigen Gewebewachstum vorzubeugen, führt ebenso wenig aus dem Anwendungsbe-reich des §
3 Nr.
1 Buchst. a [X.] heraus wie der Umstand, dass das Gefäßge-rüst bioresorbierbar ist, also nach einiger [X.] zerfällt.
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18
19
-
9
-
Mit der Wirkstoffbeschichtung wird lediglich die Wirkungsweise der [X.] durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel im Sinne von §
3 Nr. 1 Buchst.
a [X.] unterstützt. Die Beschichtung mit dem Wirkstoff stellt
nicht die primäre Zweckbestimmung
dar. [X.]ndem sie das Gewebewachstum kontrolliert und so übermäßigem Wachstum vorbeugt,
erfüllt sie eine nur ergän-zende
Funktion.
Die Hauptwirkung bleibt die physikalische Funktion zur [X.] des Durchflussvolumens in der Arterie (vgl. [X.] in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., §
3 [X.] Rn.
14; [X.], [X.] 2010, 501, 504). Dass der arzneiliche Wirkstoff einer Einordnung als Medizinprodukt nicht entgegensteht, solange die Hauptwirkung dadurch nicht auf pharmakologische, immunologi-sche oder metabolische Weise erzeugt wird, zeigt ferner
die Regelung in §
3 Nr.
2 [X.]. Danach sind Medizinprodukte auch Produkte, die einen Stoff oder eine Zubereitung aus Stoffen enthalten oder auf die solche aufgetragen sind, die bei gesonderter Verwendung als Arzneimittel im Sinne des §
2 Abs.
1 [X.] angesehen werden können und die in Ergänzung zu den Funktionen des Pro-dukts eine Wirkung auf den menschlichen Körper entfalten können. Das ent-spricht Art.
1 Abs.
4 der [X.]/[X.] über Medizinprodukte sowie de-ren sechster Begründungserwägung, wonach Produkte dieser Richtlinie unter-fallen, wenn die in das Medizinprodukt integrierten Stoffe in Ergänzung zu dem Produkt eine Wirkung auf den menschlichen Körper entfalten können.
Der Umstand, dass das [X.] im Laufe der [X.] zerfällt und damit letztendlich verstoffwechselt wird, hindert die Einordnung als Medizinprodukt ebenfalls nicht. Dieser Vorgang entspricht nicht der vorrangigen Zweckbestim-mung der Einbringung in die Arterie, sondern stellt eine -
wenn auch erwünsch-te -
Folge des [X.]ablaufs dar (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Juli 2009

[X.]
ZR
193/06, [X.], 169, 170 Rn.
14 = [X.], 247 -
CE-Kennzeichnung). Die [X.] Therapie koronarer Herzerkrankungen bleibt das [X.] der Blutbahnen, zu der auch das [X.] der [X.] vor einer etwa-igen Verstoffwechselung dienen soll.
20
21
-
10
-
dd) Aus dem
[X.] ergibt sich für die Beurteilung des von der [X.] beworbenen [X.]s als Medizinprodukt nichts anderes. Die Ein-ordnung als Arzneimittel oder Medizinprodukt bestimmt sich unionsrechtlich nach der [X.]/[X.] über Medizinprodukte sowie der Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimit-tel. §
3 [X.] und §
2 [X.] dienen mit ihren Definitionen der Umsetzung dieser unionsrechtlichen Vorgaben. Die Entscheidung darüber, ob ein Erzeugnis unter die Definition des Funktionsarzneimittels im Sinne der Richtlinie 2001/83/[X.] fällt oder ein Medizinprodukt im Sinne der [X.]/[X.] darstellt, ist indes von den nationalen Behörden und
Gerichten
von Fall zu Fall zu treffen (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Oktober
2013 -
C-109/12, [X.] 2013, 485 Rn.
42

Gynocaps).
d) Mit Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, das Werbe-verbot nach §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] finde auf das streitgegenständliche [X.] keine Anwendung. Eine entsprechende Anwendung auf Medizin-produkte wird durch §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] explizit ausgeschlossen. Etwas anderes gilt nicht deswegen, weil das [X.] ein Arzneimittel freisetzt.
Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, bei dem bioresorbierbaren Gefäß-gerüst handele es sich nicht zugleich um einen "Gegenstand" im Sinne des §
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.], auf den das Verbot einer Werbung mit einer ärztlichen Emp-fehlung
anwendbar sei, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
[X.]) Grundsätzlich ist der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegeset-zes durch §
1 Abs.
1 Nr.
1a [X.] zwar auch für Medizinprodukte im Sinne des §
3 [X.] eröffnet. Die Bestimmung wurde mit Art.
2 Nr.
1 des [X.]
zur Änderung des Medizinproduktegesetzes (2.
[X.]-Änderungsgesetz)
vom 13.
Dezember 2001
(BGBl.
[X.],
S.
3586) in das [X.]. Das Werbeverbot in §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2
[X.] gilt nach §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] jedoch ausdrücklich nicht für Medizinprodukte. Diese Vor-22
23
24
-
11
-
schrift erklärt lediglich die Werbeverbote in §
11 Abs.
1
Satz 1 Nr. 7 bis 9, 11 und
12 [X.] für auf Medizinprodukte entsprechend anwendbar, nicht aber das Verbot der Werbung mit ärztlichen Empfehlungen.
[X.]) Entgegen der Auffassung der Revision ist eine andere Beurteilung nicht deshalb angezeigt, weil das Medizinprodukt im Körper einen Wirkstoff frei-setzt, um Gewebewucherungen zu vermeiden, und damit als "einem Arzneimit-tel angenähert" zu bewerten wäre. Der Umstand, dass das [X.] im Rahmen seiner Verwendung ein Arzneimittel freisetzt,
ändert nichts daran, dass es sich um ein Medizinprodukt handelt, auf das die Vorschriften für [X.] Anwendung finden
(vgl. oben unter B
[X.][X.]
2
c
[X.]). Eine von der Revision geforderte "rechtliche Gleichbehandlung" unterliefe nicht nur die [X.] Wertung in §
2 Abs.
3 Nr.
7 [X.], wonach Medizinprodukte keine Arznei-mittel sind, sondern auch die eingeschränkte Geltung der Werbeverbote des §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] gemäß §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] für Medizinprodukte. Der sachliche Grund für die Differenzierung zwischen
Medizinprodukten und Arzneimitteln ergibt sich aus dem geringeren Gefährdungspotential von [X.] (dazu sogleich unter B
[X.][X.]
2
d
[X.]); [X.]spunkte für einen Verstoß gegen Art.
3 Abs.
1 GG sind daher entgegen der Auffassung der Revision nicht ersichtlich.
[X.]) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Auffassung des Be-rufungsgerichts, bei dem bioresorbierbaren [X.] handele es sich nicht zugleich um einen "Gegenstand" im Sinne des §
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.], auf den das Verbot des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] anwendbar wäre. Mit Recht geht das Berufungsgericht davon aus, die gesetzgeberische Wertung in §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] könne nicht dadurch umgangen werden, dass Medizinprodukte gleichsam hilfsweise als "Gegenstände" im Sinne des [X.]es aufgefasst werden (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Heilmittelwerbe-recht, §
1 [X.] Rn.
324, Stand:
Dezember 2003; [X.]/Sachs in [X.]/Die-25
26
-
12
-
ners, Medizinprodukterecht, 2.
Aufl., §
22 Rn.
42
f.). Diese Auffassung steht
mit der Gesetzesbegründung
in Einklang. Zur Einführung von §
1 Abs.
1 Nr.
1a [X.] heißt es dort explizit, soweit im [X.]
in den einzelnen Vorschriften von "Gegenständen" die Rede sei, seien damit nicht [X.] im Sinne des §
3 [X.] gemeint (Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.] zur Änderung des Medizinproduktegesetzes,
BT-Drucks. 14/6281, S.
39). Der Gesetzgeber hat mit §
1 Abs.
1 Nr.
1a [X.] den Anwendungsbereich des [X.]es generell auf Medizinprodukte erweitert, unabhängig davon, ob sie (auch) unter den Begriff der "Gegenstände" subsumiert werden könnten. Damit hat er einen eigenen Anwendungsbereich des [X.]es für Medizinprodukte geschaffen, der einem Rück-griff auf andere Anwendungsbereiche entgegensteht.
Die Gesetzesbegründung zeigt überdies, dass der Gesetzgeber die Werbeverbote des §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] für alle
-
die gegenständlichen
und die stofflichen
-
Medizinprodukte einschränken wollte und nicht nur für solche, die nicht gleichzeitig Gegenstände im Sinne von §
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.] sind. Das 2.
[X.]-Änderungsgesetz hat zwischen Arzneimitteln und Medizinproduk-ten differenziert, weil letztere im Hinblick auf ihr Gefährdungspotential nicht ge-nerell mit Arzneimitteln gleichgestellt werden können. Während ein großer Teil der Arzneimittel Stoffe enthält, deren Wirkungen und Nebenwirkungen von Laien häufig nicht übersehen werden können, ist die Situation anders beim [X.], die Laien ohne [X.] anwenden oder
ge-brauchen. Es geht primär um den richtigen und sinnvollen Einsatz. Daher kommt dem Gesichtspunkt der Patienteninformation über die Wirkungsweise von Medizinprodukten eine besondere Bedeutung zu. Diese zusätzliche Sachin-formation sollte neben Ärzten auch dem Hersteller möglich sein (BT-Drucks. 14/6281, S.
39). Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber auch die [X.] außerhalb der Fachkreise für Medizinprodukte anders beurteilt als für Arzneimittel. [X.]n einer Bewerbung von Blutdruckmessgeräten, [X.]
-
13
-
tern oder ähnlichen Produkten sah der Gesetzgeber beispielsweise nicht die Gefahr, dass ernsthaft erkrankte Menschen aufgrund der Werbebotschaft nur noch Eigendiagnosen stellen und auf eine an sich gebotene [X.] verzichten (vgl. BT-Drucks. 14/6281, S.
39
f. zu §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
10 [X.]
aF, der auf Medizinprodukte keine Anwendung fand). Er hielt diese Diffe-renzierung aber auch bei potenziell
gesundheitsgefährdenden
Medizinproduk-ten
für angezeigt, da diese nur von Ärzten oder zumindest nur nach ärztlicher Anleitung angewendet werden können (BT-Drucks. 14/6281, S.
39).
Die von der Revision vertretene Auffassung, die Einschränkung in §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] sei nur für solche Medizinprodukte einschlägig, die nicht (auch) als "Gegenstand" im Sinne des §
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.] qualifiziert werden können, widerspricht dieser Wertung des Gesetzgebers, zumal es für eine ent-sprechende Differenzierung zwischen stofflichen und gegenständlichen [X.] an einem sachlichen Grund fehlt (vgl. [X.]/Sachs in [X.]/[X.] [X.]O §
22 Rn.
42). [X.]nsbesondere fielen damit gerade solche, nach [X.] des Gesetzgebers harmlosen Medizinprodukte wie Blutdruckmessgeräte oder Fieberthermometer weiterhin unter die strengen Werbeverbote des §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.].
3.
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Unterlassung der Werbung mit der ärztlichen Empfehlung einer Behandlung zu.
Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass mit der
von der Klägerin bean-standeten
Werbung der [X.] keine Behandlung im Sinne von §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] beworben wurde.
Auf die Frage, ob das Werbeverbot in §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.], das mit dem [X.] zur Änderung [X.] und anderer Vorschriften vom 19.
Oktober 2012 (BGBl.
[X.],
S.
2192) an Art.
90 Buchst.
f der Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines [X.] angepasst worden ist (vgl. BT-Drucks.
17/9341, S.
70) und sich seinem Wortlaut nach nur auf Arzneimittel be-28
29
-
14
-
zieht (vgl. [X.] in [X.]/Ring/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 Rn.
4; ders. [X.] 2014, 497, 498; [X.] in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., §
11 [X.] Rn.
12; [X.]/[X.], [X.], [X.][X.] 2, Stand: Februar 2013, §
11 [X.] Rn.
4; [X.], [X.], 1097, 1099; nur für die Prominentenwerbung [X.], [X.], 283, 285), auch auf Behandlungen mit Medizinprodukten Anwendung findet, kommt es demnach nicht an.
a) Nach §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] darf außerhalb der Fachkreise für Behandlungen nicht geworben werden mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern,
von im Gesundheitswesen tä-tigen Personen
oder
anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen. Auf Behandlungen ist das [X.] nach §
1
Abs.
1 Nr.
2 [X.]
anwendbar, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten bei Menschen bezieht. Eine Koronarintervention durch Einsetzen eines biore-sorbierbaren [X.]s stellt eine solche Behandlung im Sinne des Heilmit-telwerbegesetzes dar.
b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler
angenommen, mit der angegriffenen Werbung werde aus der maßgeblichen Sicht des Durchschnitts-verbrauchers keine
Behandlung, sondern ein Medizinprodukt beworben.
[X.]) Die Beurteilung der Verkehrsauffassung obliegt im Wesentlichen dem Tatgericht. [X.]m Revisionsverfahren ist sie nur darauf zu überprüfen, ob der
Tatsachenstoff fehlerfrei ausgeschöpft und die Beurteilung frei von [X.] mit Denkgesetzen und [X.] vorgenommen worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2012 -
[X.]
ZR 111/11, [X.], 1159 Rn.
15 = [X.], 1384 -
Preisverzeichnis bei [X.]; Urteil vom 27.
März 2013 -
[X.] [X.], [X.], 631 Rn. 47 = [X.], 778 -
AMARULA/[X.]; Urteil vom 6. November 2014 -
[X.] [X.], [X.], 504 Rn.
16 = WRP 2015, 565 [X.]; Urteil vom 7.
April 2016

[X.]
ZR 81/15, GRUR 30
31
32
-
15
-
2016, 1200 Rn. 33 = [X.], 1359 -
Repair-Kapseln). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.
[X.]) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung darauf abgestellt, dass die Beklagte Arzneimittel und Medizinprodukte herstellt,
aber
keine [X.]en im Sinne des [X.]es durchführt. [X.]n der Werbung werde zwar auf die Behandlung koronarer Herzerkrankungen hingewiesen; so sei im Video von einer "innovativen Behandlungsmöglichkeit" die Rede. Für Verbraucherinnen und Verbraucher werde aber deutlich, dass die Beklagte nur ein Mittel für die Behandlung zur Verfügung stelle, nämlich das bioresorbierbare [X.]. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Darstellung der Behandlung diene nur als Rahmen, um den Einsatzzweck des Produkts zu verdeutlichen. Das operative Verfahren zur Einbringung der Stents weise im Übrigen offensichtlich keine Besonderheiten gegenüber herkömmlichen Stents auf. Die beworbene Besonderheit liege vielmehr in dem bioresorbierbaren Me-dizinprodukt. Auch die in der Werbung enthaltene ärztliche
Empfehlung beziehe sich auf das Medizinprodukt, nämlich darauf, für welchen Stent sich die [X.] entscheiden solle.
[X.]) Diese tatrichterliche Würdigung lässt keine Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat den Sachverhalt vollständig ausgeschöpft. Seine Be-urteilung ist frei von Widersprüchen. Das Berufungsgericht ist vom Wortlaut der Werbung ausgegangen und hat die Hinweise auf die Behandlung ausdrücklich berücksichtigt. Mit Recht hat es auf den Gesamteindruck abgestellt, den das streitgegenständliche Video bei den angesprochenen [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 3.
November 2016

[X.]
ZR
227/14, [X.], 418 = [X.], 422 Rn. 13 -
Optiker-Qualität). Die Annahme des Berufungsge-richts, der Verkehr erkenne, dass die Beklagte nur das Mittel für die [X.] zur
Verfügung stelle, ist nicht erfahrungswidrig. Das ergibt sich aus dem Video selbst, in dem am Ende das Logo der [X.] eingeblendet wird.
33
34
-
16
-
Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, es werde
gerade die Besonderheit des bioresorbierbaren Stents beworben,
die Darstellung der [X.] diene insoweit nur als Rahmen und
Objekt der Werbung bleibe
das Medizinprodukt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Beurteilung spiegelt die
[X.]ntention des Gesetzgebers wider, der mit dem 2.
[X.]-Änderungsgesetz
die bildliche Darstellung bei der Werbung für Medizinprodukte, einschließlich der Darstellung einer Krankengeschichte, zulassen wollte, weil ohne bildliche Darstellung häufig keine leicht verständliche [X.]nformation von Patientinnen und Patienten möglich sei
(vgl. BT-Drucks. 14/6281, S.
39).

Die Behandlung selbst, insbesondere das operative Vorgehen, unter-scheidet sich
überdies, worauf das Berufungsgericht mit Recht abstellt, nicht von der Behandlung unter Verwendung herkömmlicher
Koronarstents. Die [X.] Empfehlung bezieht sich dementsprechend allein
auf das von der [X.] hergestellte Medizinprodukt. Dass Zusammensetzung, Wirkweise oder sonstige Eigenschaften des Produkts nicht im Detail erläutert werden, spricht entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen eine Bewerbung des Pro-dukts. [X.]m Übrigen wird das Hauptmerkmal des bioresorbierbaren [X.]s, dass dieses sich mit der [X.] auflöst, in dem Video mehrmals zentral themati-siert.
Schließlich geht es im streitgegenständlichen Video auch allein um das "wie" und nicht das "ob" der Behandlung; diese ist medizinisch indiziert und steht bereits fest. Dann aber liegt der Fokus der Werbung nicht auf der [X.], sondern auf dem bei der Behandlung verwendeten Mittel.
4. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung steht schließ-lich nicht in Widerspruch zum
[X.]. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] mit der Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel auf dem Gebiet der Arzneimittelwerbung eine vollständi-ge Harmonisierung erfolgt ist (vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 2007 35
36
37
-
17
-

C374/05, [X.]. 2007, [X.]-9517 = GRUR 2008, 267, 269 Rn. 39 -
Gintec). [X.]m Streitfall geht es nicht um eine
Werbung für Arzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr.
2, Art.
86 ff. der Richtlinie 2001/83/[X.], § 1 Abs.
1 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit §
2 [X.], sondern um die Werbung für ein Medizinprodukt im Sinne von §
3 [X.], §
1 Abs.
1 Nr.
1a [X.]. Die für Medizinprodukte ergangenen unions-rechtlichen Bestimmungen sehen bis auf verschiedene Kennzeichnungsvor-schriften keine besonderen Regelungen für die Werbung vor (vgl. [X.], Urteil vom 26.
März 2009

[X.]
ZR 99/07,
GRUR 2009, 1082 Rn. 23
=
WRP 2009, 1385
-
DeguSmiles and more; [X.]/Sachs in [X.]/Dieners [X.]O § 22 Rn. 2). [X.] würde hinsichtlich der Werbung für eine Behandlung gelten,
die ebenfalls nicht vom Gemeinschaftskodex erfasst wird (vgl. [X.] in [X.]/Ring/
[X.]/[X.]
[X.]O
§ 11 Rn. 2 und 5 f.).
Damit ist auch eine Vorlage an den [X.] nach Art.
267 Abs. 3 AEUV nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982 283/81, [X.]. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 Rn. 21 C.[X.].L.F.[X.].T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 452/14, GRUR [X.]nt. 2015, 1152 Rn. 43 [X.], mwN). [X.]m Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des [X.]s. Auf die Frage der Auslegung von Art.
90 Buchst.
f der Richtlinie 2001/83/[X.] kommt es nicht an, weil es nicht um eine Öffentlich-keitswerbung für ein Arzneimittel im Sinne dieser Norm geht.
38
-
18
-
C. Nach alledem ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.
Koch
Löffler
[X.]

[X.]
Schmaltz
Vorinstanzen:
LG [X.] an der
Lahn, Entscheidung vom 04.03.2016 -
5 O 17/15 -

[X.], Entscheidung vom 30.03.2017 -
6 [X.] -

39