Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.07.2010, Az. I ZR 123/09

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 123/09 Verkündet am: 15. Juli 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. Juli 2010 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 11. Juni 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, die ebenso wie die Klägerin Arzneimittel und Nahrungser-gänzungsmittel herstellt und in Verkehr bringt, vertreibt unter den Bezeichnun-gen "Doppelherz System Gelenk 700" und "Doppelherz aktiv Gelenkkapseln" Nahrungsergänzungsmittel, die dem [X.] beanspruchter Gelenke dienen sollen. Beim erstgenannten Mittel wird der Verzehr einer Kapsel mit 700 mg Glucosaminsulfat und 75 mg Chondroitinsulfat, beim anderen Mittel der Verzehr von zwei Kapseln mit insgesamt 600 mg Glucosaminsulfat empfohlen. 1 Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei den Stoffen Glucosamin-sulfat und Chondroitinsulfat entweder um Arzneistoffe oder um ernährungsphy-siologischen Zwecken dienende [X.]. Da diese Stoffe nach der Verkehrsauffassung nicht überwiegend wegen ihres [X.] ver-wendet würden, dürften sie ebenso wie aus technologischen Gründen zuge-setzte Zusatzstoffe nicht ohne entsprechende Zulassung in Verkehr gebracht 2 - 3 - werden. Mangels einer solchen Zulassung sei ihr Vertrieb durch die Beklagte rechts- und wettbewerbswidrig. 3 Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung von [X.] zu untersagen, im ge-schäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Nahrungsergänzungsmittel unter Verwendung der Zutat Glucosaminsulfat und/oder Chondroitinsulfat in den [X.] zu bringen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Nach ihrer Ansicht handelt es sich bei den Stoffen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat um [X.] Zutaten des Mittels Orthoexpert Gelenknahrung. Zumindest aber sei das im [X.] Recht bestehende präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für aus anderen als technologischen Gründen zugesetzte [X.] mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. 4 Das [X.] hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, Gluco-saminsulfat und Chondroitinsulfat würden üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kläge-rin ihren Klageantrag weiter. 5 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat es offengelassen, ob Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat zulassungspflichtige Zusatzstoffe i.S. von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] sind. Die Klage sei schon deshalb unbegründet, weil eine vom [X.] ([X.]) durchgeführte Risikobewertung dieser Stoffe ergeben habe, dass bei gesunden und nicht schwangeren Erwachsenen 6 - 4 - mit keinen ernstzunehmenden gesundheitlichen Risiken zu rechnen sei und der bei bestimmten Personengruppen nicht ausschließbaren Gefahr [X.] Risiken durch entsprechende Warnhinweise auf dem Etikett entgegenge-wirkt werden könne. Mit dieser Risikobewertung sei den allgemeinen [X.] an die Lebensmittelsicherheit gemäß Art. 14 Abs. 1 und 2 lit. a der [X.] ([X.]) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der [X.] und zur Festlegung von Verfahren zur [X.]sicherheit Genüge getan. Die dort getroffene Regelung sei unmittel-bar geltendes Recht und verdränge daher das nach dem [X.] Recht in-soweit bestehende repressive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das [X.] hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der auf § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a, § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gestützte [X.] nicht besteht, weil die insoweit einschlägigen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen im Streitfall im Hinblick auf das vorrangig anzuwendende Ge-meinschaftsrecht ein Verbot nicht rechtfertigen. 7 1. Nach den getroffenen Feststellungen hat die Klägerin ihren Unterlas-sungsantrag allein darauf gestützt, dass es an der ihrer Ansicht nach erforderli-chen lebensmittelrechtlichen Zulassung der Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat fehlt. Nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist daher die Frage, ob diese Stoffe und/oder die beanstandeten Mittel der Beklagten nicht sicher [X.]. 14 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung ([X.]) Nr. 178/2002 sind. 8 2. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a [X.] dürfen Lebensmittel, denen bei ihrer Herstellung aus technologischen Gründen nicht zugelassene 9 - 5 - Zusatzstoffe i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 1 [X.] zugesetzt worden sind, nicht in den Verkehr gebracht werden. Dasselbe gilt über § 4 Abs. 1 Nr. 2 [X.] für [X.], die unter Verwendung von nach § 2 Abs. 3 Satz 2 [X.] gleichge-stellten nicht zugelassenen Zusatzstoffen hergestellt worden sind. Zu diesen gleichgestellten Zusatzstoffen gehören gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] insbesondere Stoffe mit oder ohne Nährwert, die üblicherweise weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels ver-wendet, einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt und dadurch - selbst oder in Form ihrer Abbau- oder Reaktionsprodukte - mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestand-teil des Lebensmittels werden oder werden können, sofern es sich nicht um Stoffe handelt, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen Stoffen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswerts oder als Genussmittel verwendet wer-den. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den zwischen den Parteien streitigen Fragen getroffen, ob die Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und ob die beiden Stoffe natürlicher Herkunft oder den natür-lichen Stoffen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswerts oder als Genussmittel verwendet werden. Für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass beide Fragen zu verneinen sind und das Inverkehrbringen von Nahrungsergänzungsmitteln, bei deren Herstellung diese Stoffe verwendet wurden, nach dem [X.] Lebensmittelrecht grundsätzlich unzulässig ist. 10 3. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus-gegangen, dass die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen, soweit 11 - 6 - sie das Inverkehrbringen von Lebensmitteln regeln, die unter Verwendung von Zusatzstoffen hergestellt worden sind, Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG darstellen (vgl. [X.], Urt. v. [X.] - I ZR 288/01, GRUR 2004, 1037, 1038 = [X.], 1481 - Johanniskraut; [X.] 2008, 529, 532; OLG Hamm MD 2008, 924, 928 = [X.], 326; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 [X.]. 269; [X.]/[X.]/[X.], UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 [X.]. 102; Hasselblatt in Gloy/[X.]/[X.], Handbuch des Wett-bewerbsrechts, 4. Aufl., § 58 [X.]. 63; [X.], [X.], § 6 [X.]. 40). Es hat dann zwar im Weiteren nicht berücksichtigt, dass die Regelung in Art. 14 der Verordnung ([X.]) Nr. 178/2002 als allgemeine Bestimmung über die [X.] an die Lebensmittelsicherheit lediglich einen Mindeststandard festlegt. Dies folgt insbesondere aus der ansonsten nicht verständlichen Regelung in Art. 14 Abs. 9 dieser Verordnung, wonach beim Fehlen spezifischer Bestim-mungen der [X.] als sicher gelten, wenn sie mit den entsprechenden Bestimmungen des nationalen Lebensmittelrechts des [X.], in dessen Hoheitsgebiet sie vermarktet werden, in Einklang stehen, sofern diese Bestimmungen unbeschadet des primären Gemeinschaftsrechts, insbesondere der Art. 34 und 36 AEUV (vormals Art. 28 und 30 [X.]), erlassen und angewendet werden. Dessen ungeachtet hat das Berufungsgericht im Er-gebnis jedoch zutreffend angenommen, dass die nationalen Bestimmungen, die die Verwendung von Zusatzstoffen beschränken, die den Lebensmitteln aus anderen als technologischen Gründen zugegeben werden, im Streitfall im [X.] auf die vorrangig anzuwendende Regelung in Art. 14 der Verordnung ([X.]) Nr. 178/2002 nicht anwendbar sind. 4. Die Anwendung nationaler Bestimmungen zur Lebensmittelsicherheit steht gemäß Art. 14 Abs. 9 der Verordnung ([X.]) Nr. 178/2002 unter dem [X.], dass sie mit dem primären [X.]srecht, insbesondere mit den Art. 34 und 36 AEUV, im Einklang stehen. Diese Voraussetzung erfüllt die im Streitfall 12 - 7 - einschlägige Regelung im [X.] Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch nicht. 13 a) Nach Ansicht der Revision gilt der genannte Vorbehalt allein für grenz-überschreitende Lebenssachverhalte. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn andernfalls stellte die Wendung in Art. 14 Abs. 9 der Verordnung ([X.]) Nr. 178/2002 "sofern diese Bestimmungen unbeschadet des Vertrags, insbe-sondere der Artikel 28 und 30, erlassen und angewandt werden" einen der Sa-che nach überflüssigen und allenfalls klarstellenden Hinweis auf das höherran-gige primäre [X.]srecht dar. Vor allem aber würde die Bestimmung den in Art. 1 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung bestimmten Zweck verfehlen, auf denjenigen Teilgebieten des Lebensmittelrechts, auf denen spezifische [X.] der [X.] fehlen, die allgemeinen Grundsätze für Lebensmittel im Allgemeinen und für die Lebensmittelsicherheit im Besonderen nicht nur auf [X.] der [X.], sondern auch auf [X.] festzulegen. b) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] läuft es dem Gemeinschaftsrecht allerdings grundsätzlich nicht zuwider, dass ein Mitgliedstaat verbietet, Lebensmittel ohne vorherige Genehmigung in [X.] zu bringen, wenn ihnen Nährstoffe wie beispielsweise andere als die durch die gemeinschaftsrechtliche Regelung als Zusatz zugelassenen Vitamine oder Mineralstoffe hinzugefügt worden sind (vgl. [X.], Urt. v. 5.3.2009 - [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.] 2009, 321 [X.]. 87 - Kommission/[X.]; Urt. v. [X.] - [X.]/08, [X.] 2010, 347 [X.]. 80 - Kommission/[X.], [X.] m.w.[X.]). Im Hinblick auf den von den Mitgliedstaaten auch bei der Aus-übung ihres Ermessens im Bereich des Gesundheitsschutzes einzuhaltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss eine solche Regelung jedoch ein leicht zugängliches und innerhalb eines angemessenen Zeitraums abzuschließendes Verfahren vorsehen, das es den Wirtschaftsteilnehmern ermöglicht, die [X.] - 8 - nahme des Nährstoffs in die nationale Liste der zugelassenen Stoffe zu errei-chen ([X.] [X.] 2010, 347 [X.]. 81 - Kommission/[X.], m.w.[X.]). Dabei muss vorgesehen sein, dass der Aufnahmeantrag nur dann abgelehnt werden darf, wenn eine eingehende einzelfallbezogene Prüfung, bei der die neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse berücksichtigt werden, ergibt, dass der Stoff tatsächlich ein Risiko für die Gesundheit der Bevölkerung birgt (vgl. [X.] [X.] 2009, 321 [X.]. 93 f. - Kommission/[X.]; [X.] 2010, 347 [X.]. 82 - Kom-mission/[X.], jeweils m.w.[X.]). Außerdem muss eine ablehnende Ent-scheidung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens angefochten werden können ([X.] [X.] 2010, 347 [X.]. 81 - Kommission/[X.], m.w.[X.]). c) Die für die Zulassung von aus anderen als technologischen Gründen zugesetzten [X.]n einschlägigen Bestimmungen des [X.] Lebensmittelrechts entsprechen diesen Anforderungen nicht. Zwar gelten danach sowohl diejenigen Stoffe, die in der Regel entweder selbst als Lebensmittel verzehrt oder als charakteristische Zutat eines Lebensmittels ver-wendet werden, als auch diejenigen Stoffe, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden, nicht als [X.] i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] und unterliegen damit auch nicht der nach dieser Bestimmung bestehenden Zulassungspflicht. Für diejenigen Stoffe, die auch unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen des Begriffs der nicht aus technologischen Gründen zugesetzten [X.] dieser Pro-duktkategorie angehören, gilt jedoch weiterhin die [X.] vom 22. Dezember 1981 (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.] BasisVO, § 7 [X.] [X.]. 5 f.; [X.] aaO § 7 [X.]. 11). Nach ihr sind die Stoffe Gluco-saminsulfat und Chondroitinsulfat weder allgemein noch für bestimmte [X.] oder bestimmte Verwendungszwecke zugelassen. Ein Dispens von 15 - 9 - dem in § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a [X.] geregelten generellen Verbot scheidet gleichfalls aus, weil das zuständige [X.] (§ 4 Abs. 3 [X.]) von der insoweit in § 7 Abs. 1 Nr. 2 [X.] enthaltenen Verordnungsermächtigung keinen Gebrauch gemacht hat. 16 Ohne Erfolg weist die Revision in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung i.S. des § 68 [X.] hin. Sie lässt dabei schon unberücksichtigt, dass eine solche Ausnahmegenehmi-gung nur dann erteilt werden kann, wenn die Voraussetzungen eines der in § 68 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 [X.] abschließend aufgeführten Erteilungsgründe er-füllt sind, von denen im Streitfall keiner einschlägig ist. Außerdem steht die Er-teilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 [X.] im Er-messen der Behörde (§ 40 VwVfG), dessen Ausübung gemäß § 114 VwGO ge-richtlich nur in eingeschränktem Umfang überprüft werden kann. Eine Ausnah-megenehmigung darf gemäß § 68 Abs. 3 Halbs. 1 [X.] überdies nur dann er-teilt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht zu erwarten ist. Danach trägt im Fall des § 68 [X.] nicht die Behörde die Beweislast für das Vorliegen einer Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, sondern im Gegenteil der Antragsteller die Be-weislast für das Fehlen einer solchen Gefahr. Auch aus diesem Grund enthält § 68 [X.] keine Regelung, die den Anforderungen genügt, die nach der oben unter II 4 b dargestellten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.] insoweit im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit [X.]. - 10 - II[X.] Nach allem ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 17 Bornkamm Pokrant Schaffert

Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.07.2008 - 408 O 121/07 - O[X.], Entscheidung vom 11.06.2009 - 3 U 161/08 -