Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2012, Az. XI ZR 368/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 368/11
Verkündet am:

16. Oktober 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16.
Oktober 2012
durch [X.] [X.], die Richter
Dr.
[X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin Dr. Menges
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf
vom 1.
Juli 2011 wird
insoweit [X.], als das Berufungsgericht über einen Schadenser-satzanspruch der Klägerin wegen unterbliebener Aufklärung über die "Gewinnmarge"
der [X.] zum Nachteil der Klägerin er-kannt hat. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehler-hafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb
von Zertifikaten der inzwischen insolventen [X.] B.V.
in Anspruch.
Die Klägerin ist eine langjährige Kundin der [X.] und
deren Rechtsvorgängerin (im Folgenden: Beklagte), bei der sie auch ein [X.] unterhielt, über
das zahlreiche Wertpapiergeschäfte abgewickelt wurden. 1
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3
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Aufgrund eines im Februar 2007 mit einem Mitarbeiter der [X.] geführten Beratungsgesprächs erwarb die Klägerin gemäß [X.] vom 6.
Februar 2007 für insgesamt 32.000

2 "G.

"-Zertifikate der [X.] B.V. (nachfolgend: Emittentin) zu einem dem Nennwert entsprechenden Stückpreis von jeweils 1.000

a-tungsgespräch auf Seiten der Klägerin von ihr persönlich
oder von ihrem [X.] geführt wurde, ist zwischen den [X.]en ebenso streitig wie die äußeren Umstände dieses Gesprächs im Übrigen und sein Inhalt. Die Beklagte erhielt von der Emittentin eine Vertriebsprovision von 3,5%, die sie der Klägerin nicht offenbarte.
Am 13.
Mai 2008 erhielt die Klägerin eine Bonuszahlung in Höhe von 2.800

-amerikanische Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank [X.], die für die Rückzahlung der Anleihe eine Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, sodass die Zertifikate weitgehend [X.] wurden.
Die Klägerin verlangt von der [X.], gestützt auf den Vorwurf mehre-rer Beratungsfehler, die Rückzahlung von 29.200

gegen Rückübertragung der [X.]. Darüber hinaus begehrt sie
die Feststellung, dass die Beklagte sich im Annahmeverzug befinde, und den [X.] vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Im Revisionsverfahren haben die [X.]en den Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 949,86

der Hauptsache für erledigt erklärt.

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4
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit die Klägerin sich
gegen die Verneinung einer Schadensersatzpflicht der
[X.] wegen unterlassener Aufklärung über die "Gewinnmarge"
wendet. Im Übrigen ist die Revision unzulässig.

A.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist (OLG
Düsseldorf, Urteil vom 1.
Juli 2011 -
I-17 [X.]), hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Anlageempfehlung der [X.] sei, ausgehend von den insoweit maßgeblichen höchstrichterlichen [X.]n, [X.] gewesen. Bereits das [X.] habe insoweit zu Recht insbesondere auf die in ihrem vorangegangenen Anlageverhalten zum Ausdruck kommende Risikobereitschaft der Klägerin abgestellt, die etwa im Jahre 2006
Aktien eines seit 2005 unter Gläubigerschutz stehenden [X.] Unternehmens erworben habe. Auf die Frage, ob die Klägerin die streitgegenständliche Anlage selbst getätigt habe oder dabei durch ihren Ehemann vertreten worden sei, komme
es nicht an. Sofern sie, wie sie behaupte, selbst tätig geworden
sei, müsse sie sich die zuvor von ihrem Ehemann für sie vorgenommenen [X.] zurechnen lassen, aus denen die Beklagte den Schluss habe ziehen dürfen, die streitgegenständliche Anlage entspreche dem Anlageziel und dem Risikoprofil der sich als spekulations-
und risikofreudig darstellenden Klägerin. Dass sie den Kundenberater darauf hingewiesen habe, selbst nicht über die erforderlichen Kenntnisse zu verfügen, sei der Einlassung der Klägerin nicht zu entnehmen.
5
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5
-
In Bezug auf die Verpflichtung der [X.] zur objektgerechten Bera-tung könne dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Beklagte generell ver-pflichtet gewesen sei, hinsichtlich der empfohlenen Anlage auf Totalverlust-
bzw. Bonitätsrisiken hinzuweisen oder über die Funktionsweise des Zertifikats aufzuklären. Jedenfalls im vorliegenden Falle habe sie
aufgrund der in der [X.] von der -
hierbei ggf. durch ihren Ehemann
vertretenen
-
Klägerin getätigten umfangreichen Geschäfte davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin über die notwendigen Erfahrungen verfügt habe und deshalb eine gesonderte Aufklärung nicht erforderlich gewesen sei. Dessen ungeachtet habe die [X.] aber auch vorgetragen, über die Funktionsweise des Zertifikats und allge-meine Emittentenrisiken aufgeklärt zu haben. Weder
habe die Klägerin den ihr obliegenden Beweis für das Gegenteil angetreten noch ergäben sich aus ihrer persönlichen Anhörung durch das [X.] genügende Anhaltspunkte für eine unzureichende oder unzutreffende Beratung.
Im Übrigen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei zutreffender Aufklärung über die [X.] die streitgegenständlichen
Zertifikate nicht erworben hätte, also eine etwaige Falschberatung ursächlich für ihre Anlageentscheidung geworden sei. Die insoweit geltende Vermutung auf-klärungsrichtigen Verhaltens
sei widerlegt. Eine Anlegerin, die -
wie die Kläge-rin
-
über ihren Ehemann noch im September 2008
21.000
Aktien der A.

AG sowie des Weiteren einen Tag nach Anmeldung der Insolvenz Aktien des Bankhauses [X.] zu einem Kurswert von 39.000

könne sich nicht ernsthaft darauf berufen, sie hätte vom Kauf der streitgegen-ständlichen Zertifikate abgesehen, wenn ihr ein -
im Jahre 2007 jedenfalls eher unwahrscheinliches
-
Insolvenzrisiko der Emittentin bekannt gewesen wäre.
Die Klägerin könne sich schließlich auch
nicht darauf stützen, von der [X.] nicht über deren "Gewinnmarge"
aufgeklärt worden zu sein. Nach 8
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einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung sei die sog. Rückvergütungs-
oder "kick back"-Rechtsprechung des [X.] auf die vorliegende [X.] nicht anwendbar und eine Bank nicht verpflichtet, über die von ihr beim Verkauf von Zertifikaten erzielten Erträge ("Gewinnmarge") aufzuklären. Die Voraussetzungen, unter denen nach der mit Beschluss des [X.] vom 9.
März 2011 (XI
ZR 191/10) erfolgten Klarstellung aufklärungspflichtige Rückvergütungen vorlägen, seien hier schon im Ansatz nicht erfüllt. Die Kläge-rin habe weder einen Ausgabeaufschlag noch eine Vertriebsprovision noch an-dere offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt, die "hinter ihrem Rücken"
an die Beklagte hätten weitergeleitet werden können. Vielmehr habe es sich im Streitfall um einen Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der [X.]
ge-handelt. Nach dem Sachvortrag der [X.], dem die Klägerin allein mit dem
-
unzutreffenden
-
Hinweis, die Beklagte habe ein Kommissionsgeschäft "sug-geriert", nicht ausreichend entgegengetreten sei, habe die Beklagte die Zertifi-kate nach Zeichnung durch die Klägerin (Kaufvertrag zum Festpreis) jeweils auf eigene Rechnung angeschafft, wovon die Klägerin noch in der Klageschrift selbst ausgegangen sei. Das Festpreisgeschäft bestehe unabhängig von den Konditionen des [X.], so dass die Bank das Risiko
von Kurs-schwankungen zwischen Vertragsabschluss und Deckungsgeschäft trage. [X.] zwischen Einstands-
und Verkaufspreis betreffe das wirtschaftliche Ei-geninteresse der Bank am Wertpapiergeschäft, über das sie nicht aufklären
müsse. Vielmehr müsse der Kunde damit rechnen, dass die Bank als Verkäufe-rin einen Geschäftsgewinn erziele.

B.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
11
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7
-
I.
Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung der Klägerin wegen unterlassener Aufklärung über die von der [X.] erzielte "Gewinnmarge"
beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist
das Rechtsmittel daher
als unzulässig zu verwerfen (§
552 Abs.
1 ZPO).
1. [X.] enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision entsprechend einschränkt. Die [X.] ergibt sich aber
durch Auslegung der Urteilsgründe.
a) Nach ständiger
Rechtsprechung des [X.] kann sich die Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Entscheidungsgrün-den des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision we-gen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der [X.] ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist ([X.], Urteile vom 17.
Januar 2008 -
IX
ZR 172/06, [X.], 748 Rn.
8,
vom 12.
Mai 2010 -
VIII
ZR 96/09, NJW 2010, 3015
Rn.
18 und
vom 20.
März 2012 -
XI
[X.], juris Rn.
9; Versäumnisur-teil
vom 10.
Mai 2012 -
IX
ZR 143/11, WM
2012, 1451 Rn.
4, jeweils [X.]; [X.] vom 7.
Juni 2011 -
VI
ZR 225/10, juris Rn.
4
und
vom 13.
Dezember 2011 -
XI
ZR 9/11, juris Rn.
5). So verhält es sich hier.
b) Das Berufungsgericht hat ausweislich der Entscheidungsgründe
"im Hinblick auf die Frage, ob die von der [X.] erzielte Gewinnmarge von 3,5% im Sinne der Rückvergütungsrechtsprechung des [X.] aufklärungspflichtig gewesen wäre,

wegen der grundsätzlichen Bedeutung die Revision"
zugelassen. Es hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass 12
13
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15
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8
-
es der Klägerin nicht die vollumfängliche Überprüfung seiner Entscheidung er-möglichen wollte. Denn die
angesprochene Rechtsfrage ist allein für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der vermeintlichen Aufklärungs-pflichtverletzung in Bezug auf die "Gewinnmarge"
erheblich. Schadensersatz-ansprüche wegen der übrigen gerügten Pflichtverletzungen hat das Berufungs-gericht dagegen aus verschiedenen, das Urteil insoweit selbständig tragenden anderweitigen Gründen abgelehnt, die zudem durchweg nur den Bereich tat-richterlicher Würdigung (§
286 ZPO) der tatsächlichen Umstände des Streitfalls
betreffen. Dass das Berufungsgericht insoweit gemäß
§
543 Abs.
2 ZPO klä-rungsbedürftige Rechtsfragen angenommen hat, ist nicht ersichtlich. Aus einer Gesamtschau der Urteilsgründe ergibt sich daher
der eindeutige Wille des Be-rufungsgerichts, die Revision nur hinsichtlich eines vermeintlichen Schadenser-satzanspruchs wegen
Verletzung der Aufklärungspflicht der [X.] über die erzielte "Gewinnmarge"
zuzulassen.
Soweit der [X.] in seinen Urteilen vom 27.
September 2011 (XI
ZR 182/10, [X.]Z 191, 119 Rn.
8
f. und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
8
f.) jeweils von einer unbeschränkt zugelassenen Revision ausgegangen ist, lagen dieser Beurteilung in wesentlichen Punkten abweichend begründete [X.] zugrunde. Das dortige Berufungsgericht hatte die Revisi-onszulassung in beiden
Fällen damit begründet, mehrere von ihm näher be-zeichnete Fragen seien bislang nicht
höchstrichterlich geklärt, weshalb "der Sa-che
grundsätzliche Bedeutung"
zukomme ([X.], [X.], 1029, 1035; [X.], Urteil vom 23.
April 2010 -
13
U 118/09, juris Rn.
132).
Hierdurch hatte das Berufungsgericht
lediglich den Anlass der Revisionszulas-sung mitgeteilt, ohne die im Tenor uneingeschränkt zugelassene [X.] Nachprüfung entsprechend beschränken zu wollen. Ein damit vergleichba-rer Sachverhalt liegt im Streitfall, in dem das Berufungsgericht ausdrücklich nur 16
-
9
-
im Hinblick auf eine bestimmte einzelne Frage "wegen der grundsätzlichen Be-deutung" die Revision zugelassen hat, nicht vor.
2. Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam.
a) Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf einzelne Rechts-fragen oder Anspruchselemente beschränkt werden, sondern nur auf einen tat-sächlich und rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des [X.], auf den auch die [X.] selbst ihre Revision beschränken könn-te (st. Rspr.; [X.], Urteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.]Z 191, 119 Rn.
8, vom 20.
März 2012 -
XI [X.], juris Rn.
9 und vom 4.
Juli 2012 -
XII
ZR 80/10, NJW 2012, 2657 Rn.
8; Beschlüsse vom 16.
Dezember
2010 -
III
ZR 127/10, [X.], 526 Rn.
5,
vom 7.
Juni 2011 -
VI
ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn.
4 und vom 13.
Dezember 2011 -
XI
ZR 9/11, juris Rn.
5). Voraus-setzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen [X.] beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum unanfechtba-ren Teil des Streitstoffs auftreten kann ([X.], Beschlüsse
vom 16.
Dezember 2010 -
III
ZR 127/10, [X.], 526 Rn.
5 und vom 7.
Juni 2011 -
VI
ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn.
4, jeweils [X.]).
b) Auf die abstrakte Rechtsfrage der Aufklärungspflicht über die erzielte Gewinnmarge -
unter Ausklammerung der übrigen Tatbestandsvoraussetzun-gen des Schadensersatzanspruchs, insbesondere der Kausalität und des Ver-schuldens
-
hätte die Revision deshalb zwar nicht wirksam beschränkt werden können (vgl. [X.]sbeschluss vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 261/10, WM
2012, 1211 Rn.
7).
Nach der Rechtsprechung des [X.]
ist aber eine [X.] auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzan-spruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragenen Pflichtverletzungen 17
18
19
-
10
-
möglich ([X.], Urteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.]Z 191, 119 Rn.
8 und XI
ZR 178/10, WM
2011, 2261 Rn.
8
sowie Urteil vom 19.
Juli 2012 -
III
ZR 308/11, WM
2012, 1574 Rn.
8; Beschluss vom 16.
Dezember 2010 -
III
ZR 127/10, WM
2011, 526 Rn.
6). Von einer solchen Einschränkung ist hier auszugehen. Der Vorwurf der unterbliebenen Aufklärung über die von der [X.] erzielte Gewinnmarge kann eindeutig von den übrigen geltend gemachten Pflichtverstößen einer sonst nicht
anleger-
und objektgerechten
Be-ratung
abgegrenzt und in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden. Dementsprechend hätte die Klägerin ihre Revision selbst auf den Anspruch wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht über die [X.] beschränken können. Nachdem die Klage in den Vorinstanzen mangels Pflichtverletzung der [X.] insgesamt erfolglos geblieben ist, besteht inso-weit auch nicht die Gefahr widersprechender Entscheidungen (vgl. [X.], [X.] vom 16.
Dezember 2010 -
III
ZR 127/10, WM
2011, 526 Rn.
6).

II.
Soweit die Revision zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Zu
Recht
ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte auf-grund des -
als solchem außer Streit stehenden
-
[X.] der [X.]-en nicht verpflichtet war, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass sie für den [X.] der streitgegenständlichen Zertifikate von der Emittentin eine Provision in Höhe von 3,5% erhielt.
1. Die [X.] ist zu einer anleger-
und objektgerechten Bera-tung verpflichtet ([X.]surteil vom 6.
Juli 1993 -
XI
ZR
12/93, [X.]Z 123, 126, 128
f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Um-ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die 20
21
-
11
-
Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allge-meinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapital-marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des [X.] ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige An-lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfeh-lung des [X.] unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund an-leger-
und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend Se-natsurteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.]Z 191, 119
Rn.
22 und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
23, jeweils [X.]).
2. Ausgehend hiervon ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte [X.], nach der Rechtsprechung des [X.]
grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewie-sen werden muss ([X.], Urteile vom 15.
April 2010 -
III
ZR 196/09, [X.]Z 185, 185
Rn.
12 und vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.]Z 189, 13 Rn.
38). Nichts anderes gilt nach der [X.]srechtsprechung, wenn fremde Anlagepro-dukte -
im Wege des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
2 WpHG) oder des Ei-genhandels (§
2 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 WpHG)
-
zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden
([X.]surteile vom 27.
September 2011
-
XI
ZR 182/10, [X.]Z 191, 119
Rn.
37
und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
40
sowie vom 26. Juni 2012 -
XI [X.], WM
2012, 1520 Rn.
19 und 22
-
12
-
XI
ZR 356/11, juris Rn.
27
f.,
jeweils [X.]). Ein Umstand, der -
wie die Gewinn-erzielungsabsicht des Verkäufers
-
für den Kunden im Rahmen des [X.] offensichtlich ist, lässt innerhalb des [X.] seine Schutzwür-digkeit entfallen ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.]Z 191, 119
Rn.
44 und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
47). Dabei ist im Er-gebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsge-schäft ihr Gewinninteresse realisiert ([X.]surteile vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR
316/11, WM
2012, 1520 Rn.
19 und XI
ZR 356/11, juris Rn.
27).
Diesem Ergebnis steht die Rechtsprechung des [X.] zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen und zur [X.] von Rückvergütungen nicht entgegen ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.]Z 191, 119 Rn.
38
ff. und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
41
ff.). Auch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben gebieten keine andere Be-trachtungsweise ([X.]surteil vom 26.
Juni 2012 -
XI
[X.], [X.], 1520 Rn.
24
ff.).
3. Nach diesen Grundsätzen bestand keine Aufklärungspflicht der [X.] über ihr mit dem streitgegenständlichen Wertpapiergeschäft verbunde-nes Gewinninteresse.
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass im Streitfall über die von der Klägerin erworbenen Zertifikate zwischen den [X.]en ein Kaufver-trag in Form eines [X.], mithin ein Eigengeschäft im vorgenann-ten Sinne
zustande gekommen ist.
b)
Ob die insoweit
von der Revision erhobene
Verfahrensrüge, das [X.] habe unter Verstoß gegen §
286 ZPO
Sachvortrag der Klägerin unberücksichtigt
gelassen, zutrifft, kann im Ergebnis auf sich beruhen.
23
24
25
26
-
13
-
aa) Allerdings hatte die Klägerin in der Klageschrift selbst ausdrücklich vorgetragen, die Beklagte habe die streitgegenständlichen Zertifikate "als Ei-genhändlerin verkauft"; dies bedeute, dass die Beklagte "das [X.] Zertifikat zuvor selbst von der Emittentin gekauft und über ihren [X.] an die Klägerin weiterveräußert"
habe. Damit
stimmte die Sachdarstel-lung der [X.] in der Klageerwiderung überein, sie habe die in Streit ste-henden Wertpapiere von der
Emittentin bezogen und im Wege des [X.] zu einem festen Preis im eigenen Namen an ihre Kunden ver-kauft.
Von
ihrem ursprünglichen Vortrag ist die Klägerin jedoch
im Verlaufe des Rechtsstreits abgerückt. So hat sie geltend gemacht, die Kaufabrechnung deute
nicht darauf hin, "dass der Verkauf der Wertpapiere im Rahmen eines Eigenge-schäferfolgt ist", vielmehr seien "Rückschlüsse auf ein Börsengeschäft zulässig". "Auf ein Kommissionsgeschäft und nicht auf ein Eigengeschäft"
lasse auch der Sachvortrag der [X.], sie habe mit der Emittentin eine Provision in Höhe von 3,5% vereinbart, schließen. Des Weiteren hat die Klägerin zur [X.] Überprüfung gestellt, ob die Klägerin "nach ihrem Empfängerhorizont insoweit von Eigenhandel ausgehen konnte"; die Beklagte
"suggeriere"
in der [X.] ein "Börsenkommissionsgeschäft".
[X.]) Ob die Klägerin, die
im Rahmen der von ihr geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen [X.] für den [X.] eines Kommissionsgeschäfts darlegungs-
und beweispflichtig ist,
mit diesem Sachvortrag ihrer diesbezüglichen prozessualen Obliegenheit genügt hat, bedarf letztlich keiner Entscheidung.
Selbst dann
nämlich, wenn zwischen den [X.]en nicht ein Eigengeschäft, sondern ein Kommissionsgeschäft ver-einbart gewesen sein sollte, wäre die Beklagte nach den gegebenen [X.] nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin über die von der Emittentin [X.] aufzuklären.
27
28
-
14
-
(1) Entgegen der Auffassung der Revision wären
auch
in diesem Falle die [X.] über aufklärungspflichtige Rückvergütungen nicht anwendbar.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.]s ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über von ihr vereinnahmte [X.] aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. [X.]sur-teile
vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.]Z 170, 226
Rn.
22
f.
und vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 1337 Rn.
17; [X.]sbeschlüsse vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
20
ff.; die dagegen gerichtete Verfassungs-beschwerde hat das [X.], [X.], 68 nicht zur Entscheidung angenom-men). [X.] Rückvergütungen sind -
regelmäßig umsatzabhän-gige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden, de-ren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade die-ses Produkts nicht erkennen ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 1337 Rn.
17; [X.]sbeschlüsse vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
25).
Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts nicht vor.
Die Wertpa-pierabrechnung vom 6.
Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zah-lenden Preis von 1.000

29
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31
-
15
-
zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte zurück-fließenden Posten aus (vgl. [X.]surteil vom 26.
Juni 2012 -
XI [X.], WM
2012, 1520
Rn.
37).
(2) Eine Aufklärungspflicht der [X.] über die von der Emittentin ge-zahlte
Provision ergäbe sich, wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat ([X.]surteile vom 26.
Juni 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1520 Rn.
43
f. und XI
ZR 356/11, juris Rn.
47
f.), auch nicht aus etwaigen kommissionsrechtlichen Herausgabe-
und [X.].
Hierbei kann letztlich auf sich beruhen, ob und in
welchem Umfang auf-grund eines über die Beschaffung der Wertpapiere geschlossenen [X.] derartige Auskunfts-
und Herausgabepflichten gemäß §
384 Abs.
2 HGB hinsichtlich von der beratenden Bank erlangter Provisionen beste-hen (zum [X.] vgl. [X.]surteil vom 26.
Juni 2012 -
XI
[X.], WM
2012, 1520 Rn.
42 [X.]). Denn solche -
kommissionsrechtlichen
-
Pflich-ten allein rechtfertigten nicht die Annahme einer Verletzung des Anlagebera-tungsvertrages durch die Bank, wenn sie den Anleger über Erhalt und Höhe der Provision nicht aufklärt. Hat nämlich ein Anleger
-
wie vorliegend die Klägerin
-
neben dem dem Nennwert entsprechenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine Kommissionsgebühr noch sonstige Aufschläge
an die Bank zu entrichten, stellt sich die Abwicklung des [X.] aus seiner Sicht in wirtschaftlicher Hinsicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in [X.] auf den Beratungsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist ([X.] vom 26.
Juni 2012 -
XI [X.],
WM
2012, 1520 Rn.
43
f. und XI
ZR 356/11, juris Rn.
47
f.).

32
33
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16
-
(3) Die Revision geht schließlich auch in der Annahme fehl, bei
einer Veräußerung der streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des Eigen-
bzw. [X.] habe die Beklagte die Klägerin über ihre [X.] aufklären müssen.
Wie der
erkennende [X.] nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat ([X.]surteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.]Z 191, 119 Rn.
48
ff.
und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
51
ff.), ist die [X.] aufgrund des [X.] mit ihrem Kunden bei der gebotenen [X.] Betrachtungsweise nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des [X.] erfolgt. Eine solche Auf-klärungspflicht
liefe
jedenfalls deshalb leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn wesentlichen Informationen bezüglich eines auf Seiten der [X.] erteilt werden. Für die entsprechende Aufklärungspflicht sprechen zudem auch nicht die zu berücksichtigenden Kun-deninteressen.
An dieser Rechtsprechung hat der [X.] auch unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnahmen mit seinen Urteilen vom 26.
Juni 2012 (XI
[X.],
WM
2012, 1520 Rn.
33
f. und XI
ZR 356/11, juris Rn.
37
f. [X.])
[X.]. Die Revision zeigt ebenfalls keine Gesichtspunkte auf, die dem [X.] Veranlassung geben könnten, von seiner Rechtsprechung abzuweichen.
34
35
36
-
17
-
4. Die weiteren von der Klägerin geltend gemachten [X.] gegen das Berufungsurteil beziehen sich auf angebliche Beratungsfehler, wegen derer die Revision nicht zugelassen wurde. Sie können ihr deshalb nicht zum Erfolg ver-helfen.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.09.2010 -
8 O 362/09 -

[X.], Entscheidung vom 01.07.2011 -
I-17 [X.] -

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