Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.09.2013, Az. XI ZR 332/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI
[X.]
Verkündet am:

17.
September 2013

Weber,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 280 Abs. 1 Satz 1
[X.] § 2 Abs. 3 Satz 2, §§ 31 ff.
Bei dem Verkauf von [X.] im Wege des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
2 [X.]) besteht auch für Sachverhalte ab dem 1.
November 2007 keine Auf-klärungspflicht der beratenden Bank über ihre Gewinnspanne. Etwas anderes folgt weder aus §§
31 ff.
[X.], insbesondere §
31d [X.], in der seit dem 1.
November 2007 geltenden Fassung noch aus Art.
19 der Richtlinie 2004/39/[X.] des [X.] und des Rates vom 21.
April 2004 (Finanzmarktrichtlinie) in [X.] mit Art.
26 der Richtlinie 2006/73/[X.] vom 10.
August 2006 (Durchführungsrichtlinie) (Fortführung [X.]surteile vom 27.
September 2011

XI
ZR 182/10, [X.], 119 Rn.
35
ff., 48
ff. und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
38
ff., 51
ff. sowie vom 26.
Juni 2012

XI
ZR 316/11, [X.], 1520 Rn.
17
ff.).
[X.], Urteil vom 17. September 2013 -
XI [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
September 2013 durch [X.] [X.] und [X.]
Grüneberg, [X.] und [X.] sowie die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
Juli 2012 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehler-hafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen [X.] in Anspruch.
Aufgrund eines mit einem Mitarbeiter der Beklagten am 17.
Dezember 2007 geführten [X.] erwarb der Kläger gemäß Wertpapierab-rechnung vom 2.
Januar 2008 für insgesamt 102.000

100 Stück "B.

Zertifikate II"
der [X.] (nach-folgend: Emittentin) zum Nennwert von jeweils 1.000

a-beaufschlags von 2%. Die
Zertifikate erwarb die Beklagte von der Emittentin zum Stückpreis von 972,50

; ob sie
den Kläger
in dem Beratungsgespräch
über diesen

von ihr vereinnahmten

Einkaufsrabatt von 27,50

aufgeklärt hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Daneben erhielt sie den Aus-1
2
-
3
-
gabeaufschlag, worauf in der vom Kläger unterschriebenen Kauforder [X.] wurde.
Im September 2008 wurde die [X.] Muttergesellschaft der Emittentin, die [X.], die für die Rückzahlung der [X.] die Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich, so dass die Zertifikate weitgehend wertlos wurden.
Mit seiner Klage hat der Kläger Schadensersatz in Höhe von 102.000

nebst
Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der 100 Zertifikate, Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.440,69

nebst
Zinsen und
die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten
begehrt. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg.
Mit der vom Berufungsgericht
beschränkt auf die Schadensersatzforderung des [X.] wegen unterlassener Aufklärung über den der Beklagten gewährten Einkaufsrabatt zugelassenen Revision ver-folgt der Kläger sein Klagebegehren
mit der Maßgabe weiter, dass die Parteien den
Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe eines Teilbetrages von 19.384,54

übereinstimmend für erledigt erklärt
haben. Die
auf weitere Pflichtverletzungen gestützte weitergehende Revision des [X.] hat der [X.] durch Beschluss vom 16.
April 2013 gemäß §
552 Abs.
1 ZPO verworfen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.

3
4
5
-
4
-
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in [X.], 2333 ver-öffentlichten Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch zu, weil sie ihn

nach seiner Behauptung

im Rahmen des [X.] nicht über die von ihr aus dem Geschäftsabschluss erlangte Zuwendung der Emittentin von 2,75% des Nennwerts aufgeklärt
habe.
Zwischen den Parteien sei über die Zertifikate ein Kaufvertrag (Festpreisgeschäft) abgeschlossen [X.]. Hierfür sprächen, wenn auch nicht eindeutig, die Angaben in der [X.]. Anderes habe der Kläger, der entgegen seiner Auffassung inso-weit die Beweislast trage, nicht bewiesen. Eine aufklärungspflichtige Rückver-gütung im Sinne der sogenannten Kick-back-Rechtsprechung des [X.] sei daher nicht gegeben. Der Kläger habe den angelegten Betrag in vollem Umfang als Erwerbspreis für die Zertifikate an die Beklagte gezahlt. Über ihre Gewinnmarge und den Erhalt eines Rabatts auf den Emissionspreis oder einer Innenprovision vom Emittenten habe die Beklagte
den Kläger
nicht aufklären müssen.
Eine zivilrechtliche Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger ergebe sich auch nicht aus einem Verstoß gegen §
31d [X.]. Ein bestimmter und feststehender Nachlass auf den Nominalwert, wie er hier vorliege, stelle keine Zuwendung im Sinne von §
31d Abs.
2 [X.] dar. Im Übrigen handele es sich bei §
31d [X.] um eine Vorschrift des Aufsichtsrechts, die zumindest nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] die zivilrechtliche Auf-klärungspflicht der Kreditinstitute nicht erweitern könne. Die Vorschrift habe zwar eine gewisse Ausstrahlungswirkung darauf, wie die sich aus §
280 Abs.
1, 6
7
8
-
5
-
§
311 Abs.
2, §
241 Abs.
2 BGB ergebenden Aufklärungspflichten der beraten-den Bank zu konkretisieren seien. Sie gehe aber nicht
so weit, dass sie eine eigenständige Aufklärungspflicht der Bank über ihre Gewinnmarge aus dem konkreten Geschäft begründen könne. Bei einem

wie hier

Festpreisgeschäft (Kaufvertrag) zwischen Bank und Kunde verbleibe es deshalb dabei, dass eine Aufklärungspflicht der Bank über die Gewinnmarge nicht bestehe.
Schließlich könne in §
31d [X.] auch kein zur Nichtigkeit des Geschäfts führendes [X.] Verbot im Sinne von §
134 BGB gesehen werden.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
1. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.] zu Recht eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Gewinnmarge in Form eines Einkaufsrabatts der von ihr an den Kläger verkauf-ten Zertifikate verneint.
a) Nach der
Rechtsprechung des [X.] ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene ([X.])Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss ([X.], Urteile vom 22.
März 2011

XI
ZR 33/10, [X.]Z 189, 13 Rn.
38 und vom 27.
September 2011

XI
ZR 182/10, [X.]Z
191, 119 Rn.
37). Nichts anderes gilt nach der [X.]srechtsprechung, wenn

wie hier

fremde Anlage-9
10
11
-
6
-
produkte im Wege des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
2 [X.]) oder des Ei-genhandels (§
2 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 [X.]) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden ([X.]surteile vom 27.
September 2011

XI
ZR 182/10, [X.], 119
Rn.
37 und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
40,
vom 26.
Juni 2012

XI
ZR 316/11, [X.], 1520 Rn.
19 und vom 16.
Oktober 2012

XI
ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244
Rn.
27
ff., jeweils mwN). Ein Umstand, der

wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers

für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des [X.] seine Schutzwürdigkeit entf[X.] ([X.]surteile vom 27.
September 2011

XI
ZR 182/10, [X.], 119 Rn.
44 und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
47). Dem steht die Rechtsprechung des [X.] zur Offenlegung versteckter [X.] und zur Aufklärungsbedürf-tigkeit von Rückvergütungen nicht entgegen ([X.]surteil vom 27.
September 2011

XI

ZR 182/10, [X.], 119 Rn.
38
ff. mwN).
b) Dementsprechend bestand keine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über den aus dem streitgegenständlichen Wertpapiergeschäft erzielten Gewinn.
aa) Nach den von der Revision nicht angegriffenen, [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger die Wertpapiere von der Beklagten aufgrund von Kaufverträgen in Form sogenannter
Festpreisgeschäfte erworben. Dabei ist das Berufungsgericht auch
zu Recht
davon ausgegangen, dass der Kläger für das Zustandekommen eines [X.]svertrags, aus dem er Rechte herleiten möchte, die Darlegungs-
und Beweislast trägt (vgl. [X.] vom 16.
Oktober 2012

XI
ZR 368/11, juris Rn.
28).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus
dem Umstand, dass die Beklagte vom Kläger über den Einkaufsrabatt hinaus einen gesonder-ten Ausgabeaufschlag verlangt und erhalten hat, nichts anderes. Nach der 12
13
14
-
7
-
Rechtsprechung des [X.]s ist es unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse verfolgt ([X.]surteile vom 26.
Juni 2012

XI
ZR 316/11, WM
2012, 1520 Rn.
19 [X.] und vom 16.
Oktober 2012

XI
ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244
Rn.
28). Lediglich für den Fall eines

hier nicht vorliegenden

[X.]sgeschäfts hat der [X.] offen
gelassen, ob eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene Provision dann besteht, wenn der Kunde seinerseits eine [X.]sgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an
die Bank zahlt ([X.]surteil vom 26.
Juni 2012

XI
ZR 316/11, WM
2012, 1520 Rn.
45).
2. An[X.] als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch
eine zi-vilrechtliche Haftung der Beklagten wegen eines vermeintlichen Verstoßes ge-gen §
31d [X.]
zu Recht verneint.
Diese Vorschrift begründet
weder
(vor-)vertragliche Pflichten der Beklagten gegenüber dem Kläger noch delikti-sche Schadensersatzansprüche. Ob Gewinnmargen im Festpreisgeschäft, die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen aus dem Kaufpreis des Kunden erzielt, oder
ein vom Emittenten gewährter Rabatt auf den Emissionspreis eine Zuwendung im Sinne des §
31d [X.] darstellen
(zum [X.] vgl. nur [X.], ZBB
2012, 89, 99 und [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
31d Rn.
8, jeweils mwN), kann deshalb dahinstehen.
a) Die Verhaltens-, Organisations-
und Transparenzpflichten der §§
31
ff. [X.], die im Wesentlichen Vorgaben von Titel [X.] der Richtlinie 2004/39/[X.] und des Rates vom 21.
April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der [X.]/[X.] und 93/6/[X.] des Rates und der Richtlinie 2000/12/[X.] des [X.] und des Rates und zur Aufhebung der [X.][X.] des Rates ([X.]. [X.] Nr.
[X.] S.
1; im Folgenden: Finanzmarktrichtlinie) und der
entspre-15
16
-
8
-
chenden Bestimmungen der Richtlinie 2006/73/[X.] vom 10.
August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/[X.] und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit [X.] in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der [X.] ([X.]. [X.] Nr.
L 241 S.
26; im Folgenden: Durchführungsrichtlinie) umsetzen, sind ausschließlich öffentlich-rechtlicher Natur und wirken deshalb auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen [X.] und Kunde nicht ein.
aa) Der [X.] Gesetzgeber hat in Gestalt des [X.] ([X.]) vom 16. Juli 2007 (BGBl.
I S.
1330) und der hierdurch zum 1.
November 2007 in [X.] getretenen Änderungen des Wertpa-pierhandelsgesetzes
die Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben nicht auf zivil-, sondern auf [X.] vorgenommen ([X.]surteile vom 27.
September 2011
XI
ZR 182/10, [X.]Z
191, 119 Rn.
47 und XI
ZR 178/10, WM
2011, 2261 Rn.
50). Daher handelt es sich bei den §§
31
ff. [X.], auch soweit sie Verhaltenspflichten der Wertpapierfirmen gegenüber dem Kunden normieren, nach der Rechtsprechung des erkennenden [X.]s um aufsichts-rechtliche Bestimmungen, die lediglich öffentlich-rechtliche Pflichten der Wert-papierdienstleistungsunternehmen und deren Aufsicht durch staatliche Behör-den, nicht jedoch unmittelbare Rechte und Pflichten zwischen Wertpapierdienst-leistungsunternehmen und deren Kunden
zum Gegenstand haben ([X.] vom 27.
September 2011

XI
ZR 182/10, [X.]Z
191, 119 Rn.
47 und XI
ZR 178/10, WM
2011, 2261 Rn.
50; [X.]sbeschluss vom 20.
Januar 2009

[X.], [X.], 405 Rn.
12). Dies entspricht auch der überwiegenden Auf-fassung im Schrifttum (vgl. nur MünchKommHGB/Ekkenga, Bd.
5, 2.
Aufl., Ef-fektengeschäft Rn.
72; [X.] in [X.]/[X.]/Clouth/
[X.], Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl., Rn.
1100; 17
-
9
-
[X.] in [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., Vorbemerkung
§
31 Rn.
1
f.; [X.], WM
2007, 1149, 1155; [X.]enhöfer in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008, S.
55, 63, 66
ff.; [X.] in [X.][X.], [X.], 4.
Aufl., Vor §§
31
ff. [X.] Rn.
14
f.; dagegen eine Doppelnatur im Sinne ambivalenter Rechtsnormen er-wägend: [X.], [X.], 2006, S.
473
ff.; [X.], [X.], 289, 294; [X.], Informationspflichten nach §
31 [X.], 2004, S.
68
ff.; KK-[X.]/[X.] §
31 Rn.
6
ff.; [X.], ZBB
2008, 34, 40; [X.]. WM
2007, 1821, 1825
f.; [X.]/[X.], WM
2007, 627, 635).
bb) Gegen einen (auch) zivilrechtlichen Charakter der §§
31
ff. [X.] sprechen insbesondere die Gesetzesmaterialien. Nach der Begründung des [X.] waren aufsichtsrechtliche Regelun-gen beabsichtigt (BT-Drucks. 16/4028, S.
53), und zwar ausschließlich (BT-Drucks.
16/4899, S.
12; gegen einen zivilrechtlichen Gehalt von §
31 Abs.
8 ausdrücklich auch BT-Drucks.
16/4028, S.
65).
[X.]) Der
öffentlich-rechtliche Charakter der §§
31
ff. [X.] wird ferner durch die Zuständigkeit der [X.], mittels hoheitlichen Zwangs Aufsicht
auszuüben (vgl. §§
4, 35 [X.]), belegt ([X.], ZBB
2004, 289, 290
f.; [X.], Informationspflichten nach §
31 [X.], 2004, S.
69
f.; [X.], WM
1997, 1601, 1603; [X.], ZBB
2008, 34, 36). Zudem bestimmt §
4 Abs.
4 [X.], dass die Bundesanstalt
ihre Aufgaben aus-schließlich im öffentlichen Interesse wahrnimmt (vgl. hierzu auch [X.], [X.].
2004, [X.] Rn.
33
ff. sowie [X.], BKR
2011, 208 Rn.
17
ff.).
b) §
31d [X.] kann
auch nicht
im Wege einer Ausstrahlungswirkung eine eigenständige schuldrechtliche Aufklärungspflicht der Beklagten über die von ihr aus einem Wertpapiergeschäft erzielte Gewinnmarge begründen.
Die 18
19
20
-
10
-
öffentlich-rechtlichen Wohlverhaltenspflichten der §§
31
ff. [X.] können zwar, soweit ihnen eine anlegerschützende Funktion zukommt,
für Inhalt und [X.]-weite (vo)vertraglicher Aufklärungs-
und Beratungspflichten von Bedeutung sein (vgl. nur [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., Vorbemerkung
§
31 Rn.
3 mwN). Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständi-ge, über die zivilrechtlichen Aufklärungs-
und Beratungspflichten hinausgehen-de schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt ([X.]surteil vom 19.
De-zember 2006

[X.], [X.]Z 170, 226 Rn.
18). Die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten bewirken daher als solche weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des [X.] ([X.]surteil vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.]Z
191, 119 Rn.
47).

c) Des Weiteren ist §
31d [X.] kein Schutzgesetz im Sinne des §
823 Abs.
2 BGB, dessen Verletzung durch die Beklagte deliktische Schadenser-satzansprüche des [X.] gegen die Beklagte nach sich ziehen könnte.
Nach der Rechtsprechung des [X.]s sind die §§
31
ff. [X.] in der bis zum 31.
Oktober 2007 geltenden Fassung aufsichtsrechtlicher Natur, ohne dass ihnen eine eigenständige schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt ([X.] vom 19.
Dezember 2006

XI
ZR 56/05, [X.]Z
170, 226 Rn.
18). An dieser Auffassung hat der [X.] auch für die ab dem 1.
November 2007 gel-tenden §§
31
ff. [X.] festgehalten ([X.]surteile vom 27.
September 2011

XI
ZR 182/10, [X.]Z
191, 119 Rn.
47 und XI
ZR 178/10, WM
2011, 2261 Rn.
50). Das entspricht der überwiegenden
Auffassung in der Rechtsliteratur (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Clouth/[X.], Praktikerhandbuch Wert-papier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl., Rn.
1100; [X.]/[X.], NJW
2009, 116, 120; [X.], WM
2007, 1872, 1875
ff.; [X.]/[X.], DStR
2009, 21
22
-
11
-
1759, 1765; a.A.
[X.], [X.], §
31d Rn.
60; [X.], Bankrecht, 3.
Aufl., §
17 Rn.
23; [X.], WM
2007, 1821, 1826).
Die §§
31
ff. [X.], insbesondere die sogenannten
Wohlverhaltens-pflichten, dienen zwar dem Anlegerschutz. Weitere Voraussetzung für
die [X.] ist nach der Rechtsprechung des [X.] jedoch, dass die Schaffung eines individuellen Schadensersatzan-spruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint. Dabei muss in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszu-sammenhangs, in den die Norm gestellt ist, geprüft werden, ob es in der Ten-denz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Inte-resses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit [X.] damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Beweiserleichterungen zu knüpfen ([X.]surteil vom 19.
Februar 2008

XI
ZR 170/07, WM
2008, 825 Rn.
18 mwN).
Eine derartige Tendenz des Gesetzgebers für eine deliktische Ein-standspflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens oder des handelnden Mitarbeiters ist nicht ersichtlich. Wie oben dargestellt, waren vielmehr
aus-schließlich aufsichtsrechtliche Regelungen beabsichtigt, ohne zivilrechtliche Auswirkungen in den Blick zu nehmen. Wenn auch §
31d [X.] dem Schutz des Kunden dienen soll ([X.] in [X.]/[X.]/Clouth/[X.], Prak-tikerhandbuch Wertpapier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl., Rn.
1083, 1086; [X.] in [X.][X.], [X.], 4.
Aufl., §
31d Rn.
2), ist das Verhältnis zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunde nicht Regelungsgegenstand von §
31d [X.]. §
31d [X.] ist vielmehr als

objektiver

Verbotstatbestand ausgestaltet (vgl. [X.], ZBB
2008, 21, 23; [X.] aaO, Rn.
1084
f.; [X.], BKR
2007, 217, 218; [X.], WM
2007, 1872, 1877), dessen Adressat nur das Wertpapierdienstleistungsunternehmen 23
24
-
12
-
([X.], [X.], §
31d Rn.
58; [X.] in [X.][X.], [X.], 4.
Aufl., §
31d Rn.
114) und daneben [X.]falls noch der zuwen-dende Dritte, nicht jedoch der Kunde ist. Dieser
ist lediglich reflexartig betroffen (vgl. auch [X.], BKR
2011, 208 Rn.
18).
3. Eine Erweiterung der schuldrechtlichen Aufklärungspflichten ist auch nicht aufgrund der Vorgaben der Finanzmarkt-
und Durchführungsrichtlinie
an-gezeigt, deren Umsetzungsfristen im [X.]punkt der streitgegenständlichen Bera-tung

an[X.] als in dem dem [X.]surteil vom 26.
Juni 2012 (XI
ZR 316/11, WM
2012, 1520) zugrundliegenden Sachverhalt
(vgl. hierzu [X.], [X.], 1640)

bereits abgelaufen waren
(zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 31.
Oktober 2007 siehe [X.]surteil vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, aaO
Rn.
26).
a) Art.
19 der Finanzmarktrichtlinie in Verbindung mit Art.
26 der [X.], die durch § 31d [X.] in innerstaatliches Recht umgesetzt worden sind, verlangen nach -
bislang allerdings nicht entscheidungserhebli-cher
-
Ansicht des [X.]s keine Umsetzung in innerstaatliches Recht derge-stalt, dass unmittelbare Rechtswirkungen zwischen der Wertpapierfirma und dem
Kunden begründet werden ([X.]surteile vom 27.
September 2011

XI
ZR 182/10, [X.]Z
191, 119 Rn.
47 und vom 26.
Juni 2012

XI
ZR 316/11, WM
2012, 1520 Rn.
24). Die Richtlinien erfordern vielmehr ausschließlich eine in-nerstaatliche Umsetzung in Form eines Aufsichtssystems durch staatliche Be-hörden. Das entspricht auch der herrschenden Ansicht in der Rechtsliteratur ([X.] in [X.]/[X.]/Clouth/[X.], Praktikerhandbuch Wertpa-pier-
und Derivategeschäft, 4.
Aufl., Rn.
1102; [X.], [X.], Vor §§
31 bis 37a Rn.
55; [X.], ZHR
177 [2013], 264, 273
ff.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., Vorbemerkung
§
31 Rn.
1
f.,
5; [X.], WM
2008, 93, 96;
[X.]enhöfer in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Perspektiven des Wirtschafts-25
26
-
13
-
rechts, 2008, S.
55, 68; [X.] in [X.][X.], [X.], 4. Aufl., Vor §§
31
ff.
Rn.
14; a.A. [X.], [X.], 1420, 1421; [X.]/[X.], WM
2007, 627, 635; einschränkend auch [X.], WM
2007, 1149, 1157 und [X.], ZBB
2012, 429, 435
ff.) und wohl auch der überwiegenden Umsetzungspraxis in den Mitgliedstaaten (vgl. [X.], ÖBA
2010, 562, 564; [X.]/[X.], [X.], 2010, S.
112; [X.]/[X.], [X.] Kapitalmarktrecht, 2010, S.
149; vgl. aber auch [X.] in Festschrift [X.] 2010, Bd.
2, S.
2621, 2630
ff.).
b) Diese Sichtweise ist vom [X.] ([X.]) durch Urteil vom 30.
Mai 2013 ([X.]/11, ZIP
2013, 1417)
bestätigt worden. Der [X.] hat darauf hingewiesen, dass Art.
51 der Finanzmarktrichtlinie ledig-lich vorsieht, dass bei Verstößen gegen die gemäß dieser Richtlinie erlassenen Vorschriften gegen die verantwortlichen Personen Verwaltungsmaßnahmen ergriffen oder Verwaltungssanktionen verhängt werden können, die Richtlinie jedoch weder bestimmt, dass die Mitgliedstaaten vertragliche Folgen für den Abschluss von Verträgen vorsehen müssen, in denen die Verpflichtungen miss-achtet werden, die sich aus den Bestimmungen des nationalen Rechts zur Um-setzung des

in dem Vorabentscheidungsersuchen maßgeblichen

Art.
19 Abs.
4 und 5 der Finanzmarktrichtlinie ergeben, noch, welche Folgen in [X.] kommen (Urteil vom 30.
Mai 2013, aaO Rn.
57). Dies steht mit Erwä-gungsgrund
41 der Durchführungsrichtlinie im Einklang, der wie folgt lautet: "In Bezug auf die Form, den Inhalt und die Erfüllung von Verträgen über die Erbrin-gung von Wertpapier-
oder Nebendienstleistungen legt die Richtlinie jedoch keine weiteren Pflichten fest". Diese Auffassung vertritt im Übrigen auch die [X.]. Im Zusammenhang mit der geplanten Neufassung der [X.] (vgl. [X.]) hat sie geäußert, dass eine zivilrechtliche Haftung der Wertpapierfirma gegenüber den Kunden nicht Gegenstand der

derzeit noch geltenden

Finanzmarktrichtlinie ist (Europäische [X.] 27
-
14
-
vom 8.
Dezember 2010, [X.], [X.] in Financial Instruments Directive, S.
63).
Für die Umsetzung des vorliegend maßgeblichen
Art.
19 Abs.
1 der Finanzmarktrichtlinie kann nichts anderes gelten.
c) In Ermangelung einer Regelung der [X.] kommt es vielmehr der in-nerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten zu, die vertragli-chen Folgen eines Verstoßes gegen diese Verpflichtungen festzulegen, wobei die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität beachtet werden müssen ([X.], ZIP
2013, 1417
Rn.
57).
Danach bedarf es einer schuldrechtlichen Haf-tung der Wertpapierfirma
wegen der [X.] über ihr vom Emittenten gewährter [X.] nicht, wobei es offen
bleiben kann und daher eines
Vorabentscheidungsersuchens an den [X.] nicht bedarf, ob solche Einkaufs-rabatte überhaupt unter den Begriff der Zuwendung im Sinne von Art.
26 Buchst.
b der Durchführungsrichtlinie f[X.].
Weder die
Finanzmarktrichtlinie noch die
Durchführungsrichtlinie verlangen unter dem Gesichtspunkt der [X.] und der Äquivalenz bei Verstößen gegen ihre

aufsichtsrechtlichen

Bestimmungen eine schuldrechtliche Sanktion in Form von Schadensersatzan-sprüchen des Kunden gegen die Wertpapierfirma.
aa) Der Grundsatz der Effektivität umfasst die Verpflichtung zur [X.] wirksamer Sanktionen, soweit sie zur effektiven Durchführung der Richtli-nien erforderlich sind.
Die Mitgliedstaaten sind, sofern Richtlinien keine beson-deren Sanktionen für den Fall eines Verstoßes gegen ihre Vorschriften enthal-ten oder insoweit auf das nationale Recht verweisen, nach der Rechtsprechung des [X.] verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Geltung und Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten
und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch un-möglich zu machen oder übermäßig zu erschweren. Die Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein
(vgl. nur [X.], [X.].
1994, 28
29
-
15
-
I2435 Rn.
55; [X.]. 1994, I-2479 Rn.
40; [X.]. 2001, [X.] Rn.
29; Urteil vom 19.
Juli 2012

[X.]/10, juris Rn.
27
f.). Dabei verlangt der [X.] Sanktionen in Form einer zivilrechtlichen Haftung allerdings selbst dann nicht zwingend, wenn

an[X.] als hier wegen der Nichtgewährung subjektiver Rechte des An-legers durch die Finanzmarkt-
und Durchführungsrichtlinie

das Rechtsverhält-nis zweier privater Personen betroffen ist (vgl. [X.], [X.]. 1990, I-3941 Rn.
25; [X.].
1997, [X.] Rn.
27).
Nach diesen Maßgaben erfordern weder die Finanzmarktrichtlinie noch die Durchführungsrichtlinie die [X.] zivilrechtlicher Sanktionen bei einem Verstoß gegen eine

unterstellte

Pflicht zur Aufklärung über [X.]. Wie sich aus Art.
51 Abs.
1 der Finanzmarktrichtlinie ergibt, hält der Richtlinien-geber Verwaltungsmaßnahmen für ausreichend "wirksam, verhältnismäßig und abschreckend"
(vgl. [X.], ZIP
2013, 1417
Rn.
57). Soweit der [X.] in ande-ren Fällen vereinzelt eine innerstaatliche Umsetzung in Form zivilrechtlicher Sanktionsvorschriften verlangt hat (z.B. [X.], [X.]. 2001, I-6297 Rn.
26
ff.; vgl. auch [X.], [X.]. 2002, [X.] Rn.
30
f.), fehlte es an einer vergleichbaren um-fassenden Regelung der Sanktionen bereits durch das [X.]srecht ([X.], ZHR
177 [2013], 264, 276).
Der Verneinung eines zivilrechtlichen Individualschutzes in Form eines Schadensersatzanspruchs steht nicht entgegen, dass die Finanzmarktrichtlinie neben dem Hauptziel, ein reibungsloses Funktionieren der Wertpapiermärkte zu gewährleisten (Erwägungsgrund
44), auch den Anlegerschutz bezweckt (Erwä-gungsgründe 2, 31, 41 und 44 sowie Überschrift Titel
II, Kapitel
II, Abschnitt
2; vgl. [X.], ZIP
2013, 1417
Rn.
39). Das Ziel des Anlegerschutzes kann auch

und zwar ausschließlich

durch öffentlich-rechtliche Normen verfolgt werden (vgl. [X.], BKR
2011, 208 Rn.
17
ff.; [X.] in [X.]/Hilf, Das Recht der Eu-ropäischen [X.], 40.
Aufl., A
1.
Rn.
12). Diese sind vorliegend zur effektiven 30
31
-
16
-
Durchführung der Richtlinien ausreichend. Die [X.] hat nach §§
35, 36 [X.] umfassende Rechte zur Überwa-chung und Prüfung der Einhaltung der Verhaltensregeln der §§
31
ff. [X.], zu deren Durchsetzung sie hoheitlichen Zwang ausüben kann (§
4 [X.]). [X.] hinaus wird dem Anlegerschutz durch das

zur Umsetzung von
Art.
52 Abs.
2
der Finanzmarktrichtlinie eingeführte

Verbandsklagerecht
nach §
2 Abs.
2 Nr.
7 UKlaG, das im Interesse der Verbraucher für die Einhaltung der auf der Richtlinie beruhenden nationalen Vorschriften sorgen soll, Genüge getan. Diese Bestimmung dient, wie sich aus Art.
1 Abs.
1 der Richtlinie 98/27/[X.] und des Rates vom 19.
Mai 1998 über [X.] zum Schutz der Verbraucherinteressen ([X.]. [X.] Nr.
L
166 S.
51) ergibt, dem Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher.
bb) Der Grundsatz der Äquivalenz besagt, dass die Mitgliedstaaten, de-nen allerdings die Wahl der Sanktion verbleibt, darauf zu achten
haben, dass die Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach sachlichen und verfahrens-rechtlichen Regeln geahndet werden, die
denjenigen entsprechen, die für ver-gleichbare Verstöße gegen nationales Recht gelten
(vgl. nur [X.], [X.]. 2001, [X.] Rn. 29; [X.]. 2006, [X.] Rn. 95; Urteil vom 19.
Juli 2012

[X.]/10, juris Rn.
27, 31). Dabei darf der Grundsatz der Äquivalenz allerdings nicht so verstanden werden, dass er einen Mitgliedstaat verpflichtet, die günstigste in-nerstaatliche Regelung auf alle Rechtsbehelfe zu erstrecken, die in einem be-stimmten Rechtsbereich eingelegt werden. Vielmehr haben die nationalen Ge-richte die Gleichartigkeit der betreffenden Rechtsbehelfe unter dem Gesichts-punkt ihres Gegenstands, ihres [X.] und ihrer wesentlichen Merkma-le zu prüfen (vgl. [X.], [X.]. 2009, I-10467 Rn.
45 mwN; Urteil vom 19.
Juli 2012

[X.]/10, juris Rn.
31).

32
-
17
-
Nach diesen Maßgaben, die auch für die Umsetzung der Finanzmarkt-richtlinie und der
Durchführungsrichtlinie gelten ([X.], ZIP
2013, 1417
Rn.
57), erfordert der Äquivalenzgrundsatz nicht die Begründung einer schuldrechtlichen Schadensersatzpflicht der Bank im Falle
einer unterbliebenen Aufklärung über die Gewährung eines Einkaufsrabatts seitens des Emittenten eines Zertifikats. Wie oben dargelegt, besteht nach der Rechtsprechung des [X.]

und zwar schon vor dem Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinien-Umsetzungs-gesetzes

keine entsprechende vertragliche Aufklärungspflicht. Daran ist auch für die [X.] nach dessen Inkrafttreten festzuhalten.
Dem steht

unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz

auch weder die Rechtsprechung des [X.]
zur Offenlegung versteckter Innen-provisionen
noch diejenige zur [X.] von Rückvergütungen entgegen. Wie der [X.] insoweit bereits in anderem Zusammenhang [X.] dargelegt hat, beruht diese Rechtsprechung jeweils auf einem anderen, für die Frage der Aufdeckung von [X.]n oder Gewinnmargen quali-tativ nicht vergleichbaren Rechtsgrund
(vgl. [X.]surteil vom 27.
September 2011

XI
ZR 182/10, [X.], 119 Rn.
38
ff.). Während [X.] Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben, be-einträchtigen [X.] der Bank den Wert des erworbenen Zertifikats nicht ([X.]surteil, aaO Rn.
39). [X.] Rückvergütungen liegen dann vor, wenn beispielsweise Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungs-gebühren, die der Kunde an einen Dritten zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank

regelmäßig umsatzabhängig

zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade dieses Produkt zu empfehlen. Dagegen fehlt es

wie hier

bei der Abwicklung eines Wertpapierkaufs im Wege des [X.] an einem vergleichbaren

offen zu legenden

Interessenkonflikt der beratenden Bank ([X.]surteil, aaO Rn.
40, 43).

33
34
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18
-
4. Ein Anspruch des [X.] aus Bereicherungsrecht kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dabei kann dahinstehen, ob

was das Berufungsgericht ver-neint hat

§
31d [X.] Verbotsnorm im Sinne des §
134 BGB ist (so [X.], ZBB
2008, 21, 31 und [X.], ZHR
172 (2008), 170, 201; a.[X.] in [X.][X.], [X.], 4.
Aufl., §
31d Rn.
114
f. und [X.], [X.], §
31d Rn.
58). Die Nichtigkeitsfolge des §
134 BGB träfe [X.], wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, nur das Rechtsgeschäft des Wertpapierdienstleistungsunternehmens mit dem Dritten, nicht jedoch das Anlagegeschäft zwischen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und dem Kunden
([X.], ZBB
2008, 21, 31; [X.] in [X.][X.], [X.], 4.
Aufl., §
31d Rn.
114; [X.], ZHR
172 (2008), 170, 201; zweifelnd allerdings [X.], [X.], §
31d Rn.
58 mit Fn.
134). Letzteres ist, wie oben ausgeführt, nicht Regelungsgegenstand von §
31d [X.].

[X.]
Grüneberg
[X.]

[X.]
Menges
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.07.2011 -
2 O 301/10
-

OLG [X.], Entscheidung vom 17.07.2012 -
17 [X.] -

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