Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.12.2012, Az. 5 AZR 877/12

Die Parteien streiten darüber, ob für den von der [X.] angeordneten Bereitschaftsdienst [X.]zuschläge zu zahlen sind und der Bereitschaftsdienst in vollem zeitlichen Umfang auf dem Arbeitszeitkonto des [X.] zu berücksichtigen ist.

Der 1967 geborene Kläger ist seit Juli 1995 als Rettungsassistent bei der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er leistet [X.], während derer er sich auf der Rettungswache, in der Schlafgelegenheiten zur Verfügung stehen, aufhalten und bei Alarmierung innerhalb von 90 Sekunden ausrückbereit sein muss. Dabei fielen während eines [X.]s zuletzt durchschnittlich 2,06 Einsätze mit 4,12 Stunden [X.] an.

Nach dem vom Kläger mit der [X.] geschlossenen Änderungsvertrag sollen für das Arbeitsverhältnis die Arbeitsbedingungen Ost für Angestellte, Arbeiter und Auszubildende des [X.] in der jeweils gültigen Fassung gelten. Der [X.] vom 1. Jan[X.]r 1991 in der Fassung des 10. [X.] vom 1. August 2000 (fortan: [X.]-TV-O) enthält [X.]. folgende Regelungen:

Die Rechtsvorgängerin der [X.] bewertete die [X.] insgesamt als (Voll-)Arbeitszeit und zahlte dem Kläger Zuschläge - je Stunde - für Nachtarbeit (1,15 Euro), Samstagsarbeit (0,58 Euro) sowie Sonn- und Feiertagsarbeit (2,71 bzw. 3,79 Euro). Zum 1. Jan[X.]r 2009 ging das Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über, die bis zum 31. Dezember 2009 diese Praxis fortsetzte.

Mit einem Schreiben betreffend die Umsetzung der Dienstvereinbarung teilte die Beklagte den Beschäftigten mit, auf der Grundlage einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden (Vollzeitbeschäftigte) ändere sich durch die Einführung von Bereitschaftsdienst die Bewertung der [X.] ab dem 1. Jan[X.]r 2010 dahin, dass die [X.] von 07:00 Uhr bis 15:00 Uhr [X.] und die von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr Bereitschaftsdienst sei. Bei der Tätigkeitsanalyse für das Jahr 2009 sei festgestellt worden, dass die Bereitschaftsstufe B („Aktivzeit“ von mehr als 10 % bis 25 %) einschlägig sei.

Mit der am 12. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten und mit Schriftsatz vom 31. Jan[X.]r 2011 erweiterten Klage hat der Kläger geltend gemacht, der von der [X.] angeordnete Bereitschaftsdienst sei tatsächlich als Arbeitsbereitschaft und damit als [X.] zu bewerten. Wegen der kurzen Ausrückzeit müsse der Kläger ständig aufmerksam sein und könne nachts keinen Schlaf finden. Auch die [X.] 2006 werte die [X.] insgesamt als (Voll-)Arbeitszeit und sehe zudem [X.]zuschläge für den Bereitschaftsdienst vor. Die [X.] 2009 habe nach dem Günstigkeitsprinzip die [X.] 2006 nicht ablösen können.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, bei der [X.] von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr handele es sich um Bereitschaftsdienst, der nicht zuschlagpflichtig sei und nach dem [X.]-TV-O durch Freizeitausgleich in zuschlagfreien [X.]en ausgeglichen werden könne. Die [X.] 2009 habe die [X.] 2006 abgelöst. Im Übrigen erhalte der Kläger eine verstetigte Vergütung für die vereinbarte Arbeitszeit. Ein Anspruch auf Zuweisung zuschlagpflichtiger Arbeitszeiten bestehe nicht.

Die Revision des [X.] ist unbegründet.

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf [X.]zuschläge für die im Rahmen der [X.] in der [X.] von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr geleistete Arbeit. Daher ist die Klage im Hauptantrag zu 1. und dem in der gebotenen Auslegung als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässigen Haupt- und Hilfsantrag zu 3. unbegründet.

1. Die Parteien sind sich einig, dass auf ihr Arbeitsverhältnis kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der [X.]-O Anwendung findet. Das kann der [X.] ohne nähere rechtliche Überprüfung zugunsten des [X.] unterstellen. Nach § 39 Abs. 2 [X.]-O werden für die [X.] des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit [X.]zuschläge nicht gezahlt. Der Kläger leistet bei den [X.]n zwischen 15:00 Uhr und 07:00 Uhr (nur) Bereitschaftsdienst und keine [X.] in Form von Arbeitsbereitschaft.

a) Die Anordnung von Bereitschaftsdienst durch die Beklagte ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger im Bedarfsfall die Arbeit innerhalb von 90 Sekunden aufnehmen muss. Die Anordnung von Bereitschaftsdienst nach § 14 Abs. 5 [X.]-O ist auch für Mitarbeiter im Rettungsdienst, die innerhalb einer bestimmten [X.]spanne ausrücken müssen, zulässig. Das folgt aus der Protokollnotiz zu § 14 Abs. 2 [X.] Dort haben die Tarifvertragsparteien für Mitarbeiter im Rettungsdienst und Krankentransport eine Sonderregelung getroffen, durch die die Möglichkeit des Arbeitgebers zur Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 14 Abs. 2 [X.]-O für diesen Personenkreis eingeschränkt wird, während dies für die Vorschrift des § 14 Abs. 5 [X.]-O nicht erfolgt ist (vgl. [X.] 22. November 2000 - 4 [X.] - zu I 1 c aa (2) der Gründe, [X.]E 96, 284).

b) Arbeitsbereitschaft wird gemeinhin umschrieben als [X.] wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung. Entscheidend für die Abgrenzung von Arbeitsbereitschaft zum Bereitschaftsdienst ist jedoch allein, dass sich der Arbeitnehmer bei der Arbeitsbereitschaft zur Arbeit bereithalten muss, um erforderlichenfalls von sich aus tätig zu werden, während beim Bereitschaftsdienst der Arbeitnehmer „auf Anforderung“ den Dienst aufnehmen muss. Diese für das [X.] entwickelte Unterscheidung greifen § 14 Abs. 2 Buchst. c und Abs. 5 [X.]-O auf, wenn danach differenziert wird, ob der Arbeitnehmer an der Arbeitsstelle anwesend sein muss, „um im Bedarfsfall vorkommende Arbeit zu verrichten“ - Arbeitsbereitschaft - oder ob sich der Arbeitnehmer an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle, die auch die Arbeitsstelle sein kann, aufhalten muss, „um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen“ - Bereitschaftsdienst - (vgl. jeweils zum insoweit inhaltsgleichen [X.] West: [X.] 22. November 2000 - 4 [X.] - zu I 1 c aa (1) der Gründe, [X.]E 96, 284; 30. Januar 1996 - 3 [X.] - zu I 2 b der Gründe, [X.] § 1 Tarifverträge [X.] Nr. 5 = [X.] § 4 Rotes Kreuz Nr. 2).

c) Der Kläger muss bei seinen Diensten jedenfalls in der [X.] von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr nicht von sich aus die Arbeit aufnehmen, sondern erst auf Anforderung (zB bei Alarmierung) tätig werden. Ob der Kläger sich - wie er vorbringt - durchgehend im Zustand „wacher Aufmerksamkeit“ befindet, um einen Alarm nicht zu überhören, und nachts keinen Schlaf finden kann, ist tarifrechtlich ohne Belang.

Bereitschaftsdienst setzt auch nicht voraus, dass nur unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die Arbeitsleistung abgerufen wird. Das Merkmal „im Bedarfsfall“ ist vielmehr auch dann erfüllt, wenn von vornherein feststeht, dass für bestimmte Arbeiten ein Bedarf bestehen wird ([X.] 25. April 2007 - 6 [X.] - Rn. 21, [X.]E 122, 225). Wenn also über den Ablauf der Regelarbeitszeit hinaus noch Arbeit anfällt, wie etwa Reinigung und Desinfektion nach einem Einsatz, die Entgegennahme von Lieferungen oder das Beantworten von Anfragen etc., darf der Arbeitgeber den bereits festgelegten Bereitschaftsdienst in Anspruch nehmen.

d) Dass § 39 Abs. 2 [X.]-O für den Bereitschaftsdienst einschließlich der während des Bereitschaftsdienstes geleisteten Arbeit keine [X.]zuschläge vorsieht, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Kläger leistet zwar auch in der [X.] nach 15:00 Uhr Arbeit im vergütungsrechtlichen Sinne, weil er am Arbeitsplatz anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des [X.]raums bestimmen kann, vielmehr jederzeit mit einem Einsatz rechnen muss (zum Begriff der Arbeit siehe: [X.] 20. April 2011 - 5 [X.] - Rn. 21 mwN, [X.]E 137, 366). Durch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag kann aber eine gesonderte Vergütungsregelung sowohl für verschiedene Tätigkeiten (vgl. [X.] 12. Dezember 2012 - 5 [X.] 355/12 - Rn. 18; 19. September 2012 - 5 [X.] 678/11 - Rn. 23 mwN, [X.] 2013, 63) als auch für unterschiedliche Formen der Arbeit (wie [X.], Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft) getroffen werden.

2. Auf die [X.] kann der Kläger seinen Anspruch auf [X.]zuschläge nicht stützen. Unbeschadet der Frage, ob die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformierte [X.] von der [X.] abgelöst werden konnte (zur teleologischen Reduktion des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB bei einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung: vgl. [X.] 13. März 2012 - 1 [X.] 659/10 - Rn. 17, [X.] [X.] 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 27 = EzA [X.] 2001 § 77 Nr. 33), begründet sie keinen Anspruch auf [X.]zuschläge. § 4 [X.] regelt lediglich eine verstetigte Vergütung, die auch „die zu zahlenden Zuschläge“ beinhaltet. Mit dieser Formulierung normiert die Betriebsvereinbarung keinen eigenen Anspruch auf [X.]zuschläge, sondern setzt einen solchen (etwa aus Arbeits- oder Tarifvertrag) voraus.

Ob § 3.1 [X.] mit der Formulierung, dem Arbeitszeitkonto würden „alle tatsächlich geleisteten Dienststunden angerechnet“, die gesamte [X.] eines [X.]s zur [X.]szeit rechnet und einem Bereitschaftsdienst in der [X.] von 15:00 Uhr bis 07:00 Uhr entgegen stünde, kann dahingestellt bleiben. Mit einem solchen Inhalt wäre § 3.1 [X.] 2006 eine vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht umfasste Regelung zum Inhalt und zur Dauer der Arbeitszeit und - als freiwillige Betriebsvereinbarung - wegen Verstoßes gegen die [X.] des § 77 Abs. 3 [X.] unwirksam (vgl. zur Rechtsfolge: [X.] 16. August 2011 - 1 [X.] 314/10 - Rn. 18, [X.] § 4 Metallindustrie Nr. 142).

3. Eine betriebliche Übung (zum Begriff: [X.] 17. März 2010 - 5 [X.] 317/09 - Rn. 20 mwN, [X.]E 133, 337) auf [X.]zuschläge auch für den streitgegenständlichen Bereitschaftsdienst scheidet aus. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat nach den vom [X.] in Bezug genommenen Feststellungen des Arbeitsgerichts aufgrund der [X.] die [X.]zuschläge geleistet. Weder sie noch die Beklagte als Betriebsübernehmerin haben mit dem - vermeintlichen - Vollzug der [X.] (§ 77 Abs. 1 Satz 1 [X.] bzw. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB) ein als Vertragsangebot an die Arbeitnehmer zu wertendes Verhalten gezeigt. Dementsprechend hat der Kläger die Gewährung von [X.]zuschlägen für die Gesamtdauer der [X.] nicht als Angebot zu einer vertraglichen Verpflichtung, sondern als Vollzug der [X.] verstanden und beruft sich weiterhin auf die [X.] als Anspruchsgrundlage (zur betrieblichen Übung bei vermeintlichem Normvollzug: [X.] 29. August 2012 - 10 [X.] 571/11 - Rn. 19 ff., [X.], 40; 23. März 2011 - 4 [X.] 268/09 - Rn. 65 mwN, [X.] [X.] 1972 § 77 Nr. 101).

4. Entgegen der Auffassung des [X.]s ergibt sich ein Teilanspruch auf die geltend gemachten Zuschläge nicht aus § 615 Satz 1 BGB.

Sofern der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, erhält § 615 Satz 1 BGB dem Arbeitnehmer den Vergütungsanspruch. Diesen hat die Beklagte erfüllt. Der Kläger hat unstreitig eine verstetigte Vergütung für 40 Wochenstunden erhalten, „Überstunden“ aus Bereitschaftsdiensten darf die Beklagte gemäß § 14 Abs. 5 [X.]-O durch Freizeit ausgleichen. Einen Anspruch auf Beschäftigung zu bestimmten (zuschlagpflichtigen) [X.]en gewährt § 615 Satz 1 BGB nicht.

Zudem ist für die Berechnung der - durchschnittlichen - regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden nach § 14 Abs. 1 Satz 2 [X.]-O auf einen [X.]raum von 26 Wochen abzustellen, wobei in die Durchschnittsberechnung für jede Woche sowohl die vorangegangenen als auch die darauffolgenden 25 Wochen einzubeziehen sind (vgl. [X.] 30. März 2000 - 6 [X.] 680/98 - zu II 2 der Gründe, [X.]E 94, 189). Der Kläger hat somit keinen Anspruch, in jeder Woche 40 Stunden beschäftigt zu werden. Seinem Vorbringen lässt sich auch nicht entnehmen, er wäre - unter Berücksichtigung von Freizeitausgleich - im maßgeblichen Berechnungszeitraum „unter Soll“ herangezogen worden.

5. Ob § 6 Abs. 5 [X.] im Streitfall einen Anspruch auf Zuschlag für Nachtarbeit begründen könnte, braucht der [X.] nicht zu entscheiden. Der Kläger hat diesen Streitgegenstand nicht in den Rechtsstreit einbezogen. Er beruft sich nur auf den [X.]-O sowie die [X.] und verlangt den Zuschlag für Nachtarbeit iSd. Tarifvertrags in tariflich vorgesehener Höhe.

Zudem hätte der Kläger insoweit eine Alternativklage erheben müssen. Die Ausgleichsverpflichtung des Arbeitgebers nach § 6 Abs. 5 [X.] ist eine [X.] iSd. § 262 BGB ([X.] 1. Februar 2006 - 5 [X.] 422/04 - Rn. 15, [X.] 2006, 494; 31. August 2005 - 5 [X.] 545/04 - zu I 5 a der Gründe, [X.]E 115, 372). Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleich durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem gewährt. Die gesetzlich begründete [X.] konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt ([X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] 369/10 - Rn. 15 mwN, [X.] [X.] § 6 Nr. 11 = EzA [X.] § 6 Nr. 9). Eine solche Wahl hat die Beklagte bislang nicht getroffen.

II. Die Klage auf „Berichtigung“ des [X.] in Form einer „Anrechnung“ (Hauptantrag zu 2.) und auf Feststellung einer entsprechenden Verpflichtung (Hilfsantrag zu 2.) ist mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.

1. Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] ist der Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein [X.]konto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können, und das Leistungsbegehren konkretisiert, an welcher Stelle des [X.] die Gutschrift erfolgen soll ([X.] 21. März 2012 - 5 [X.] 676/11 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 7).

Diesen Anforderungen genügt der Hauptantrag zu 2. nicht. Der Kläger hat weder schriftsätzlich vorgetragen, noch auf Nachfrage des [X.]s konkretisieren können, in welcher Form die Beklagte überhaupt für ihn ein Arbeitszeitkonto führt, wie es gestaltet ist und an welcher Stelle des [X.] in dieses korrigierend eingegriffen werden soll.

2. Dasselbe gilt für den Feststellungsantrag, an den hinsichtlich der Bestimmtheit keine geringeren Anforderungen als an einen Leistungsantrag zu stellen sind ([X.] 18. Mai 2011 - 5 [X.] 181/10 - Rn. 10, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 4; 11. November 2009 - 7 [X.] 387/08 - Rn. 11 mwN, [X.] ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3). Zudem berücksichtigt die Antragsfassung nicht, dass die „regelmäßige Arbeitszeit nach § 14 Abs. 1 [X.]-O“, bis zu deren Höhe der Bereitschaftsdienst auf das Arbeitszeitkonto „angerechnet“ und „gutgeschrieben“ werden soll, ein auf der Grundlage von 26 Wochen zu berechnender Durchschnitt ist, § 14 Abs. 1 Satz 2 [X.] Damit lässt sich nicht zuverlässig erkennen, wann die zur Feststellung gestellte Verpflichtung der Beklagten überhaupt greifen soll.