Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2006, Az. VII ZR 86/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05
Verkündet am: 29. Juni 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.] § 635 a.F.; § 251 Abs. 2 a) Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des § 635 [X.] grundsätzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errichtete Werk zur Verfügung stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des [X.] geltend macht. Dieser so genannte große Schadensersatzanspruch führt jedenfalls vor der Abnahme dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht. b) Verlangt der Besteller wegen des Mangels eines Bauwerks großen [X.] wegen Nichterfüllung in der Weise, dass er unter Anrechnung des nicht be-zahlten [X.] Mehrkosten für die Errichtung eines neuen Bauwerks geltend macht, ist in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 [X.] zu prüfen, ob die Aufwendungen dafür unverhältnismäßig sind (im [X.] an [X.], Urteil vom 26. Oktober 1972 - [X.], [X.]Z 59, 365, 366). c) Sind die Aufwendungen nicht unverhältnismäßig, kann der Besteller grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden, dass ihm unter Abgeltung des Minderwerts ledig-lich die Kosten für eine Ersatzlösung zu gewähren sind, mit der er nicht in die [X.] versetzt würde, den vertraglich geschuldeten Erfolg selbst herbeizuführen (im [X.] an [X.], Urteil vom 27. März 2003 - [X.], [X.]Z 154, 301). [X.], Urteil vom 29. Juni 2006 - [X.]/05 - [X.]

LG Hildesheim
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2006 durch [X.] und [X.] Wiebel, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 10. März 2005 aufgehoben. Die [X.]revision der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Werklohn für die [X.] einer [X.], die zur Einlagerung von Kartoffeln dient. 1 Der [X.] beauftragte die Landwirtschaftliche Ein- und Verkaufsge-nossenschaft H.-G. eG ([X.]) mit der Errichtung der [X.] zum Preis von 275.500 DM. Die [X.] beauftragte ihrerseits die Klägerin. 2 Die [X.] wurde 1998 errichtet. Der [X.] rügte vor Abschluss der [X.], die lichten Höhen der Haupthalle und der [X.] seien zu nied-rig. Er verlangte die Errichtung einer [X.] mit den vereinbarten Höhen, [X.] - 3 - dem die [X.] verkauft worden sei. Nach einem Angebot der [X.] auf Reduzierung des [X.] forderte der [X.] diese am 21. Dezember 1998 erneut zur Nachbesserung nach Verkauf der Ernte im Mai 1999 auf und verweigerte die Abnahme. Er bot im Rahmen eines Vergleichs an, auf einen Neubau der [X.] zu verzichten und den Schaden unter anderem nach den Kosten eines dann notwendigen Anbaus zu berechnen. Seinen Ge-samtschaden bezifferte er mit 271.633,72 DM. Nachdem keine Einigung erzielt wurde, trat die [X.] ihren Vergütungsanspruch an die Klägerin ab. Mit [X.] seines Prozessbevollmächtigten vom 18. Januar 2000 forderte der [X.] die [X.] auf, die gelieferte [X.] entweder nachzubessern oder eine neue [X.] zu erstellen. Er setzte dazu eine Frist bis zum 15. Juli 2000 und kündigte an, die Leistung nach Fristablauf abzulehnen. Die [X.] kam dieser Aufforde-rung nicht nach. Der [X.] nutzt die [X.] seit ihrer Fertigstellung zur Lage-rung von Kartoffeln. Mit ihrer im November 1999 erhobenen Klage hat die Klägerin den [X.] in Höhe von 275.500 DM (140.860,91 •) verlangt. Der [X.] hat [X.] beantragt. Er hat geltend gemacht, die errichtete [X.] sei nicht ren-tabel, weil nicht die gesamte Ernte eingelagert werden könne. Sein Schaden betrage bei Errichtung einer Ersatzhalle 271.633,72 DM, so dass die gelieferte [X.] praktisch wertlos sei. Mit dem Schadensersatzanspruch, der zuzüglich Gutachter- und Rechtsanwaltskosten 277.211,93 DM betrage, werde [X.]. Im Verlauf des Rechtsstreits hat er mit Schreiben seines [X.] vom 13. Juni 2002 von der [X.] Beseitigung der [X.] verlangt und im Prozess dem Vergütungsanspruch der Klägerin einen Anspruch auf Be-seitigung der [X.] sowie auf Ersatz von Kosten in Höhe von 106.860 • für die Errichtung einer neuen [X.] entgegengehalten. 4 - 4 - Das [X.] hat einen Mangel der [X.] verneint und der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des [X.]n ist das Urteil dahin abgeändert worden, dass der [X.] zur Zahlung von 63.220,25 • verurteilt worden ist. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin hat [X.]revision mit dem Antrag eingelegt, den [X.]n zur Zahlung des gesamten [X.] zu verurteilen. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.]n hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 Die [X.]revision der Klägerin ist dagegen zurückzuweisen. 7 Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 EG[X.]). 8 A. Die Revision des [X.]n [X.] Das Berufungsgericht führt aus, der unstreitige Werklohn in Höhe von 140.860,91 • sei fällig. Der [X.] habe gemäß § 635 [X.] einen [X.] in Höhe von 77.640,66 •, der mit dem Werklohn zu verrechnen sei. Die [X.] sei zu niedrig gebaut worden. Für den Innenbereich der [X.] sei 9 - 5 - ein lichtes Maß unter den Vouten von 5,04 m und für die [X.] unter dem Stahldachträger von 4,245 m geschuldet. Tatsächlich betrage das lichte Maß im Innenbereich nur 4,65 m und unter der Abschleppung 3,76 m. 10 Der Schaden drücke sich in den Aufwendungen aus, die dem [X.]n [X.], um Ersatz für die gegenüber den vertraglichen [X.]nmaßen feh-lende Lagerkapazität zu schaffen. Ersatz des so genannten großen Schadens-ersatzes sei nach [X.] und Glauben ausgeschlossen. Die [X.] sei uneinge-schränkt für ihre Zwecke tauglich. Nachteile für den [X.]n ergäben sich allein daraus, dass die [X.] über 8,7 % weniger Lagerkapazität verfüge, so dass der [X.] nicht seine gesamte betrieblich kalkulierte Erntemenge dort unterbringen könne. Der Nachteil sei zwar nicht nur geringfügig, weshalb nicht schon deshalb der große Schadensersatz ausscheide. Er lasse sich aber [X.] durch die Schaffung von Ersatzlagerflächen und Ersatz der damit verbun-denen Mehrkosten vollständig ausgleichen. Dagegen würde die Geltendma-chung des großen Schadensersatzanspruchs das Werk der Klägerin wirtschaft-lich zerschlagen. Die Teile der [X.] seien für die Klägerin weitgehend nicht wieder verwendbar. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der [X.] die [X.] schon etwa vier Jahre benutzt habe, bevor er erstmals anstelle des kleinen Schadensersatzanspruchs deren Abriss verlangt habe. Zwar hätten dem [X.] ausreichende eigene andere Lagermöglichkeiten nicht zur Verfügung gestanden, so dass er die [X.] zunächst 1998 habe nutzen müssen. Es sei aber treuwidrig, zunächst einen finanziellen Ausgleich für die Kosten einer [X.] und dann erstmals nach mehreren Jahren vom Vertragspartner zu verlangen, ein Werk zurückzunehmen, mit dem dieser kaum etwas anfangen könne. Das Berufungsgericht hat dem [X.]n die Kosten für den Bau einer weiteren, kleineren [X.], den Wertausgleich für den notwendigen Baugrund und weitere Kosten zugesprochen. - 6 - I[X.] 11 Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 12 1. Der [X.] kann nach § 635 [X.] Schadensersatz verlangen. Die gesetzlichen Voraussetzungen des Anspruchs liegen vor. Die [X.] ist [X.] errichtet. Die Haupthalle ist um 39 cm, die [X.] um 48 cm zu niedrig gebaut. Eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Mängelbeseitigung ist fruchtlos verstrichen. 2. Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des § 635 [X.] grund-sätzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errich-tete Werk zur Verfügung stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des Vertra-ges entstandenen Schaden geltend macht. Dieser so genannte große Scha-densersatzanspruch führt dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht (Stau-dinger/[X.] (2003), [X.], § 634 Rdn. 127, 130). Das gilt jedenfalls vor der Abnahme, vgl. auch § 326 [X.]. Der [X.] fordert diesen, auf das [X.] gerichteten Schadensersatzanspruch. Er verlangt nicht nur den Abriss der [X.], sondern auch Ersatz der Kosten für die Errichtung einer neuen [X.]. 13 3. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht es dem [X.]n nach [X.] und Glauben und unter Hinweis auf § 254 Abs. 2 [X.] verwehrt, den großen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sind nicht tragfähig. Sie lassen die vorrangig erforderliche Prüfung des § 251 Abs. 2 [X.] vermissen, beruhen auf der Verkennung der vom Senat entwickelten Grundsätze zur Scha-densberechnung und gehen teilweise von falschen Voraussetzungen aus. 14 a) Zutreffend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass auch in dem Fall, dass mit dem großen Schadenersatzanspruch das [X.] - 7 - se in Höhe der Kosten für die Neuerrichtung des Werkes geltend gemacht wird, die entsprechende Anwendung des § 251 Abs. 2 [X.] zu prüfen ist. 16 aa) Der Senat hat in den Fällen, in denen der Besteller das Bauwerk be-halten und die Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz verlangt hat (kleiner Schadensersatz), entschieden, dass dieser Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 [X.] der Einwand entgegen-gehalten werden kann, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien [X.] ([X.], Urteil vom 26. Oktober 1972 - [X.], [X.]Z 59, 365, 366; Urteil vom 27. März 2003 - [X.], [X.]Z 154, 301, 305; Urteil vom 10. März 2005 - [X.] ZR 321/03, [X.], 1014 = NZBau 2005, 390 = [X.] 2005, 461). Nichts anderes gilt in den Fällen, in denen Schadensersatz in der Weise geltend gemacht wird, dass unter Zurückweisung des mangelhaften Werkes und Anrechnung des nicht gezahlten [X.] der Mehraufwand für die Herstellung eines neuen Werkes gefordert wird. Denn auch in diesen Fällen ist die Prüfung geboten, ob der Aufwand zur Herstellung des vertragsgerechten Zustandes unverhältnismäßig ist. Maßgebend ist der gesamte Aufwand für die Entfernung des mangelhaften Werkes und die Herstellung eines neuen Werkes. Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Aufwendungen für die Beseiti-gung des Werkmangels dann unverhältnismäßig, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht. In einem solchen Fall würde es [X.] und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Un-ternehmer anlasten könnte ([X.], Urteil vom 26. Oktober 1972 - [X.], aaO, [X.]). [X.]) Das Berufungsgericht hat die Prüfung, inwieweit die Aufwendungen zur Herstellung einer mangelfreien Lagerhalle unverhältnismäßig sind, nicht 17 - 8 - vorgenommen. Der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass der große Schadensersatzanspruch nicht deshalb ausscheide, weil der Mangel erheblich sei, ist unergiebig. Dieser Hinweis erfolgte unter Berücksichtigung der Ent-scheidung des [X.] vom 5. Mai 1958 - [X.] ZR 130/57, [X.]Z 27, 215, 220. Danach kann ein Schadensersatzanspruch, mit dem der Besteller so gestellt werden will, als wäre der Vertrag nicht erfüllt, versagt werden, wenn ein Mangel lediglich geringfügig ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht dies [X.]. Das entbindet es jedoch jedenfalls dann nicht von einer Prüfung des § 251 Abs. 2 [X.], wenn das Erfüllungsinteresse geltend gemacht wird. b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung können die Aus-führungen des Berufungsgerichts dazu, dass der [X.] nach [X.] und Glau-ben und unter Berücksichtigung des § 254 Abs. 2 [X.] den großen Schadens-ersatz nicht geltend machen könne, die gebotene Prüfung der Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 [X.] nicht ersetzen. Die vom Berufungsgericht [X.] Prüfung orientiert sich tendenziell vorrangig an den Interessen des [X.], ein vollständig erstelltes Werk nicht zurücknehmen zu müssen, wenn er es nicht selbst verwenden kann. Sie lässt die Frage unberücksichtigt, inwie-weit die Aufwendungen für die Errichtung einer neuen [X.] noch in einem ver-nünftigen Verhältnis zu dem damit erzielten Erfolg stehen. Der Verstoß gegen [X.] und Glauben wird mit darüber hinaus gehenden Erwägungen begründet, die jedoch mit den vom Senat entwickelten Grundsätzen des [X.] in Widerspruch stehen. 18 aa) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Abriss der [X.] zur Zerstörung der wirtschaftlichen Werte führt, ist darauf hinzuweisen, dass beim Verlangen nach großem Schadensersatz nach der Errichtung eines [X.] regelmäßig wirtschaftliche Werte zerstört werden, wenn das Bauwerk nicht mit dem Grundstück zurückgegeben wird. Allein der Umstand, dass das 19 - 9 - Werk "an sich" brauchbar ist und der Unternehmer keinen oder nur einen gerin-gen Nutzen des zurückgebauten Werkes hat, reicht nicht, um den großen Schadensersatzanspruch ohne Prüfung der Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 [X.] zu versagen. Denn maßgeblich kommt es auf das Interesse des Bestellers an einem mangelfreien Werk an, das er zweckentsprechend nutzen kann. 20 [X.]) Liegen die Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 [X.] nicht vor, ist der [X.] im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht nicht gehalten, die mangelhafte [X.] zu behalten und zur Schaffung der fehlenden Lagerflächen eine weitere [X.] zu errichten. Das Berufungsgericht lässt bei seinen Erwä-gungen unberücksichtigt, dass es grundsätzlich Sache des Bestellers ist, wie er seinen Betrieb organisiert und welche Investitionsentscheidungen er trifft. Es zwingt dem [X.]n mit seiner Entscheidung mittelbar eine Investitionsent-scheidung auf, die er so nicht hat treffen wollen und die ihm auch nicht zumut-bar ist (vgl. [X.], Urteil vom 26. September 1991 - [X.] ZR 376/89, [X.]Z 115, 213, 221 f.). Denn der Bau einer zweiten [X.] neben der mangelhaft errichte-ten [X.] zwingt zur dauerhaften Hinnahme von Behinderungen im [X.] und insbesondere zur Inanspruchnahme einer weiteren Grundstücks-fläche, womit später zu treffende Entscheidungen über eine mögliche weitere Bebauung des Grundstücks beeinträchtigt sind. Es kommt in diesem Zusam-menhang nicht darauf an, ob der [X.] konkrete Erweiterungspläne darge-tan hat. Entscheidend ist, dass er gezwungen wäre, zum Ausgleich des von der [X.] zu vertretenden Mangels einen Teil des Grundstücks zu verplanen, der für eventuelle Betriebserweiterungen benötigt werden könnte. Der [X.] hat die [X.] nach den von ihm prognostizierten Ernteerträgen in einer bestimmten Größe und Höhe geplant und bestellt. Es geht nicht an, ihm unter Berufung auf seine Schadensminderungspflicht Kompensation lediglich in der Weise zu ge-währen, dass ihm die Kosten für eine andere, minderwertige Ersatzlösung zu-gestanden werden. - 10 - cc) Eine solche Entscheidung wäre auch mit den sonstigen vom Senat entwickelten Grundsätzen des [X.] nicht in Übereinstim-mung zu bringen. 21 22 Der Senat hat entschieden, dass der kleine Schadensersatzanspruch sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung beschränkt, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt. Der Besteller muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass der durch eine nicht vertragsgemäße Nachbes-serung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten wird ([X.], Urteil vom 27. März 2003 - [X.], [X.]Z 154, 301, 304). Der Schadensersatzanspruch, der an die Stelle des [X.] tritt, muss gewährleisten, dass dem Besteller die Mittel zur Verfügung gestellt wer-den, den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeizuführen ([X.], Urteil vom 10. März 2005 - [X.] ZR 321/03, [X.], 1014 = NZBau 2005, 390 = [X.] 2005, 461). Diese Grundsätze gelten in vergleichbarer Weise, wenn der [X.] das positive Interesse in der Weise geltend macht, dass er das Werk zur Verfügung stellt und die Mehrkosten für das neu herzustellende Werk verlangt. Auch dieser große Schadensersatzanspruch dient der Kompensation für die fehlerhafte Leistung. Diese Kompensation kann grundsätzlich nicht in der Weise beschränkt werden, dass dem Besteller lediglich die Kosten für eine minderwer-tige Ersatzlösung gewährt werden. c) Zu Unrecht stützt das Berufungsgericht seine Entscheidung auch auf die Erwägung, dass der [X.] die [X.] schon etwa vier Jahre lang benutzt habe, bevor er erstmals anstelle des kleinen Schadensersatzes deren Abriss verlangt habe. Der [X.] hatte keine andere Wahl, als die mangelhafte [X.] zu benutzen. Eine andere [X.] stand ihm nicht zur Verfügung. [X.] ist, dass der [X.] erst nach vier Jahren den Abriss der [X.] verlangt habe. Er hat die Nachbesserung und gegebenenfalls die Herstellung einer neuen [X.] 23 - 11 - von Anfang an gefordert und stets darauf hingewiesen, dass die Gelegenheit dazu nach Verkauf der Ernte bestehe. Die [X.] ist in keiner Weise auf dieses Nachbesserungsverlangen eingegangen. Dem [X.]n kann es nicht zum Nachteil gereichen, dass er zunächst im Wege des Vergleichs eine Schadens-berechnung auf der Grundlage angeboten hat, dass er eine Ersatzhalle baut. Gleiches gilt für die Verteidigung gegenüber der Klage. Diese ging in erster [X.] dahin, dass der Werklohn nicht bezahlt werden müsse, weil die [X.] unter Berücksichtigung der Kompensationsaufwendungen wirtschaftlich wertlos sei. Das Nachbesserungsverlangen unter Hinweis auf die Abnahmeverweigerung ist indessen aufrechterhalten worden. Der Schadensersatzanspruch ist im Übrigen erst im Jahre 2002 entstanden, nachdem die Frist mit Ablehnungsandrohung abgelaufen war. II[X.] Der Senat ist nicht in der Lage, selbst zu entscheiden, ob der Anspruch des [X.]n auf großen Schadensersatz deshalb nicht besteht, weil die [X.] zur Errichtung einer neuen [X.] unverhältnismäßig sind. Das Beru-fungsurteil enthält keine Feststellungen dazu, wie hoch diese Aufwendungen sind. Zu Lasten des Unternehmers gehen der Verlust des [X.] und die Mehrkosten für die Neuerrichtung inklusive der Kosten des Abrisses der alten [X.]. Letztere sind nicht beziffert. Für die Neuerrichtung macht der [X.] nicht mehr Kosten geltend als er Werklohn an die Klägerin zu zahlen hätte. 24 Danach kann der Senat lediglich beurteilen, ob bereits der Verlust des gesamten [X.] die [X.] unangemessen benachteiligt. Ebenso wie bei der Prüfung des § 633 Abs. 2 Satz 2 [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 10. No-vember 2005 - [X.] ZR 137/04, [X.], 382, 383 = NZBau 2006, 177; Urteil 25 - 12 - Urteil vom 10. November 2005 - [X.] ZR 64/04, [X.], 377, 378 = NZBau 2006, 110, jeweils m.w.N.) kann Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen im Sinne der entsprechenden Anwendung des § 251 Abs. 2 [X.] in aller Regel nur dann angenommen werden, wenn einem objektiv geringen Interesse des [X.] an einer ordnungsgemäßen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein be-rechtigtes Interesse an dieser Leistung, so kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Kompensation für die fehlende Vertragserfüllung verweigert werden. Ein solches Interesse ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Funk-tionsfähigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt ist. Ebenso wie der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 4. Juli 1996 - [X.] ZR 24/95, [X.], 858 = [X.] 1996, 313, 314) kann dem Besteller der Anspruch auf [X.] wegen Nichterfüllung in aller Regel nicht mit dem Argument abgeschnitten werden, die Errichtung eines mangelfreien Gebäudes durch einen anderen Un-ternehmer sei zu teuer oder unwirtschaftlich. Nach diesem Maßstab rechtfertigt der Verlust des [X.] nicht den Einwand, die Kosten für die Errichtung einer neuen [X.] seien [X.] hoch. Die Funktion der [X.] ist nachhaltig beeinträchtigt. Die fehlende Lagerkapazität führt dazu, dass der [X.] nicht die gesamte Ernte in der [X.] lagern kann. Er muss [X.] in Anspruch nehmen. Sofern er diese nicht anderweitig anmietet, muss er mit einem Aufwand von über 50.000 • eine weitere [X.] bauen und dabei gewisse Störungen des Anlieferungsvorgangs in Kauf und einen Teil seines Grundstücks in Anspruch nehmen. 26 Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, weil nicht auszuschlie-ßen ist, dass unter Berücksichtigung der Abrisskosten die Aufwendungen für die Errichtung einer neuen [X.] unverhältnismäßig sind. Dann verbietet es 27 - 13 - sich, den Anspruch des [X.]n in der Weise zu berechnen, wie er es getan hat. B. Die [X.]revision der Klägerin 28 Die [X.]revision ist unbegründet. 29 1. Die Klägerin macht geltend, der Anspruch auf großen Schadensersatz sei schon deshalb nicht schlüssig dargelegt, weil der [X.] kein Angebot auf Rückgabe der [X.] unterbreitet habe. Dem ist schon deshalb nicht nachzuge-hen, weil der [X.] die [X.] mit Schreiben vom 13. Juni 2002 aufgefordert hat, die mangelhafte [X.] zu beseitigen. Darin liegt auch ein Angebot auf Rückgabe der [X.] und auch die Erklärung, dass der [X.] bereit ist, den Rückbau zuzulassen. 2. Ohne Erfolg bringt die Klägerin vor, der [X.] habe Wertersatz zu leisten, weil regelmäßig die Rückgabe eines bereits errichteten Bauwerks aus-geschlossen sei. Die Klägerin hat keinen Wertersatz verlangt. Im Übrigen liegt kein Fall vor, in dem das Bauwerk nicht zurückgebaut werden kann. Die [X.] kann entfernt werden. Der [X.] hat die Zustimmung dazu konkludent erteilt. 30 3. Zu Unrecht ist die Klägerin der Auffassung, der Anspruch auf großen Schadensersatz sei nicht schlüssig dargelegt, weil der [X.] kein Angebot auf Ersatz etwaiger Nutzungsvorteile unterbreitet habe. Der [X.] habe, wie vom Berufungsgericht festgestellt worden sei, die [X.] über mehrere Jahre genutzt. Er habe der Klägerin die Zahlung des [X.] im Rahmen eines Saldos, der sich aus der Differenz zwischen Werklohn und [X.] errechne, anzubieten. 31 - 14 - Das ist nicht richtig. Ob ein Anspruch des Unternehmers auf Ersatz von [X.] in Betracht kommt und in welcher Weise gegebenenfalls eine Vorteilsausgleichung durchzuführen wäre, kann offenbleiben. Die Klägerin hat mit der Klage den ihr abgetretenen Anspruch auf Zahlung des mit der [X.] vereinbarten [X.] geltend gemacht. Der [X.] konnte sich damit [X.], dieser Anspruch sei infolge der Wahl des großen Schadensersatzes untergegangen. Die von der [X.]revision vertretene Auffassung, ein [X.] auf Ersatz von [X.] könne mit dem Schadensersatzan-spruch mit der Folge verrechnet werden, dass dem Werklohnanspruch ein nur reduzierter Schadensersatzanspruch gegenüberstehe, ist auf dieser Grundlage ersichtlich unzutreffend. 32 Der Untergang des [X.] hängt im Übrigen nicht davon ab, dass der Besteller Ersatz eventueller Nutzungsvorteile anbietet. 33 - 15 - Ist der Werklohnanspruch untergegangen, könnte eine Prüfung eines möglichen Anspruchs auf Ersatz von [X.] nur erreicht werden, wenn dieser Anspruch gegebenenfalls hilfsweise als weiterer Klagegrund gel-tend gemacht worden ist. 34 [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.02.2003 - 3 O 478/99 - [X.], Entscheidung vom 10.03.2005 - 6 U 72/03 -