Bundessozialgericht, Urteil vom 11.12.2012, Az. B 4 AS 27/12 R

Die Revision der [X.]läger ist insoweit begründet, als das Berufungsurteil aufzuheben und der Re[X.]htsstreit zur erneuten Verhandlung und Ents[X.]heidung an das [X.] zurü[X.]kzuverweisen war (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Die bisher getroffenen Feststellungen lassen keine abs[X.]hließende - positive oder negative - Ents[X.]heidung darüber zu, ob der geltend gema[X.]hte Anspru[X.]h auf [X.] II-Leistungen in dem [X.]raum vom [X.] bis zum 14.1.2008 begründet ist.

1. Gegenstand des Verfahrens ist nur der Ablehnungsbes[X.]heid des [X.]n vom 1.10.2007 in der Gestalt des Widerspru[X.]hsbes[X.]heids vom [X.]. [X.] in der Gestalt des Widerspru[X.]hsbes[X.]heids vom [X.] ist ni[X.]ht in das Verfahren einzubeziehen. Der [X.] hat si[X.]h im Übrigen in der mündli[X.]hen Verhandlung vor dem erkennenden [X.] verpfli[X.]htet, unter Bea[X.]htung der Re[X.]htsauffassung des [X.]s und na[X.]h Re[X.]htskraft in dem vorliegenden Verfahren für den [X.]raum vom [X.] bis [X.] einen neuen Bes[X.]heid zu erteilen. Die [X.]läger haben insoweit die Revision zurü[X.]kgenommen.

2. a) Ob die [X.]läger in dem hier streitigen [X.]raum vom [X.] bis 14.1.2008 dem Grunde na[X.]h Ansprü[X.]he auf Leistungen zur Si[X.]herung des Lebensunterhalts na[X.]h dem [X.] II (ggf zzgl eines Zus[X.]hlags na[X.]h § 24 [X.] II für die [X.]lägerin zu 1) haben, konnte der [X.] ni[X.]ht abs[X.]hließend beurteilen. Zwar ist na[X.]h dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des [X.] davon auszugehen, dass die Anspru[X.]hsvoraussetzungen der [X.], 2 und 4 des § 7 [X.] II erfüllt sind. Es fehlen aber Feststellungen zur [X.]keit (b), insbesondere zum Einkommen des [X.] zu 2 ([X.]). Allerdings sind die neben dem Grundverdienst als Fernfahrer in dem streitigen [X.]raum in unters[X.]hiedli[X.]her Höhe gezahlten "Spesen", deren Höhe no[X.]h für einige der Monate im streitigen [X.]raum zu ermitteln ist, als Einkommen bei der Bere[X.]hnung der Leistungen zur Si[X.]herung des Lebensunterhalts zu berü[X.]ksi[X.]htigen (d). Hiervon ausgehend sind jedo[X.]h weitere Feststellungen zu den vom Einkommen absetzbaren Beträgen erforderli[X.]h (3).

b) [X.] na[X.]h § 9 [X.] II idF des [X.] am Arbeitsmarkt vom [X.] ([X.]) ist, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeins[X.]haft lebenden Personen ni[X.]ht oder ni[X.]ht ausrei[X.]hend aus eigenen [X.]räften, vor allem ni[X.]ht 1. dur[X.]h Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, 2. aus dem zu berü[X.]ksi[X.]htigenden Einkommen oder Vermögen si[X.]hern kann und die erforderli[X.]he Hilfe ni[X.]ht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Na[X.]h § 9 Abs 2 S 1 [X.] II sind bei Personen, die in einer Bedarfsgemeins[X.]haft leben, au[X.]h das Einkommen und Vermögen des Partners zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Bei unverheirateten [X.]indern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeins[X.]haft leben und die Leistungen zur Si[X.]herung ihres Lebensunterhalts ni[X.]ht aus ihrem eigenen Einkommen oder Vermögen bes[X.]haffen können, sind au[X.]h das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils und dessen in Bedarfsgemeins[X.]haft lebenden Partners zu berü[X.]ksi[X.]htigen (§ 9 Abs 2 S 2 [X.] II). Ist in einer Bedarfsgemeins[X.]haft ni[X.]ht der gesamte Bedarf aus eigenen [X.]räften und Mitteln gede[X.]kt, gilt jede Person der Bedarfsgemeins[X.]haft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig (§ 9 Abs 2 S 3 [X.] II). Da die [X.]lägerin zu 1 und der [X.]läger zu 3 mit dem [X.]läger zu 2 in Bedarfsgemeins[X.]haft leben (§ 7 Abs 3 [X.] II), müssen sie si[X.]h dessen na[X.]h Maßgabe des § 11 [X.] II zu berü[X.]ksi[X.]htigende Einkommen zure[X.]hnen lassen.

Na[X.]h diesen Grundsätzen ist auf der [X.] - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - ein Gesamtbedarf der [X.]läger in Höhe von 1216,32 Euro monatli[X.]h zugrunde zu legen (für die [X.]läger zu 1 und 2 eine monatli[X.]he Regelleistung in Höhe von jeweils 312 Euro und für den [X.]läger zu 3 eine Regelleistung in Höhe von 208 Euro zzgl [X.]osten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 400 Euro abzgl Warmwasserpaus[X.]halen in Höhe von insgesamt 15,02 Euro <= [2 x 5,63 Euro] + 3,76 Euro>). Neben dem vom [X.] bereits thematisierten Abzug von Warmwasserkosten von den [X.]osten der Unterkunft und Heizung in Abwei[X.]hung von den Bere[X.]hnungen in den angefo[X.]htenen Bes[X.]heiden ist zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass der [X.] das für den [X.]läger zu 3 gezahlte [X.]indergeld in das Gesamteinkommen einbezogen hat, obwohl es allein auf den Bedarf des [X.] zu 3 anzure[X.]hnen ist (vgl zur horizontalen Bere[X.]hnungsmethode: [X.]-4200 § 9 [X.]).

[X.]) Hinsi[X.]htli[X.]h des zu berü[X.]ksi[X.]htigenden Einkommens fehlt es an tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen für die Beurteilung der [X.]keit. So mangelt es für den hier streitigen [X.]raum zunä[X.]hst an Feststellungen zur Höhe des Entgelts des [X.] zu 2 für die Monate Oktober und November 2007. Die Vorinstanzen haben ledigli[X.]h die von den [X.]lägern im Verwaltungs- und Geri[X.]htsverfahren unaufgefordert vorgelegten Verdienstbes[X.]heinigungen für die einzelnen Monate August, September und Dezember 2007 ausgewertet. Sein "Grundgehalt" unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des zu versteuernden Anteils der Reisekosten als au[X.]h die steuerfreien Spesen wurden jedo[X.]h monatli[X.]h in unters[X.]hiedli[X.]her Höhe gezahlt.

d) Allerdings sind die vom [X.] hinsi[X.]htli[X.]h ihrer Höhe no[X.]h für einzelne Monate festzustellenden "Spesen" als Einkommen im Sinne des [X.] II zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Es handelt si[X.]h hierbei ni[X.]ht um zwe[X.]kbestimmte Einnahmen auf privatre[X.]htli[X.]her Grundlage, die na[X.]h der Re[X.]htslage bis zum [X.], wenn ein privatre[X.]htli[X.]her Verwendungszwe[X.]k vereinbart war, ggf unberü[X.]ksi[X.]htigt bleiben konnten (vgl aber die nunmehr geänderte Fassung des § 11a Abs 3 [X.] II idF ab 1.4.2011; BT-Dru[X.]ks 17/3404 S 94).

Na[X.]h § 11 Abs 1 S 1 [X.] II (idF, die die Norm dur[X.]h das Gesetz zur Änderung des Zweiten Bu[X.]hes Sozialgesetzbu[X.]h und anderer Gesetze vom [X.] <[X.] 558> erhalten hat) sind als Einkommen zu berü[X.]ksi[X.]htigen Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme ua der Leistungen na[X.]h dem [X.] II und weiterer hier ni[X.]ht gegebener Einkünfte. Na[X.]h § 11 Abs 3 [X.] Bu[X.]hst a [X.] II sind ni[X.]ht als Einkommen zu berü[X.]ksi[X.]htigen Einnahmen, soweit sie als zwe[X.]kbestimmte Einnahmen, einem anderen Zwe[X.]k als die Leistungen na[X.]h diesem Bu[X.]h dienen und die Lage des Empfängers ni[X.]ht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen na[X.]h diesem Bu[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigt wären. Die an den Begriff der "zwe[X.]kbestimmten Einnahmen" zu stellenden Anforderungen ergeben si[X.]h aus der Systematik des § 11 [X.] II und dem Sinn und Zwe[X.]k der Regelung. Die Außera[X.]htlassung von Einnahmen erfolgt unabhängig davon, ob diese steuerfrei sind, nur unter engen Voraussetzungen, die ausdrü[X.]kli[X.]h dur[X.]h den Zwe[X.]k der weiteren Einnahmen gere[X.]htfertigt sein müssen.

Na[X.]h der hier maßgebenden Re[X.]htslage bis zum [X.] konnten na[X.]h diesen Maßstäben au[X.]h zwe[X.]kbestimmte Einnahmen auf privatre[X.]htli[X.]her Grundlage unberü[X.]ksi[X.]htigt bleiben. Die für das Re[X.]ht der Grundsi[X.]herung für Arbeitsu[X.]hende zuständigen [X.]e des [X.] haben insofern gefordert, dass eine Vereinbarung vorhanden sein muss, aus der si[X.]h objektiv erkennbar ergibt, dass die Leistung von dem Arbeitnehmer für einen bestimmten Zwe[X.]k verwendet werden soll ([X.], 295 = [X.]-4200 § 11 [X.], Rd[X.]1; [X.] vom [X.] - B 4 [X.]/09 R - juris Rd[X.]2; [X.] vom 28.10.2009 - [X.] AS 64/08 R - juris Rd[X.]0), ihm also ein bestimmter privatre[X.]htli[X.]her Verwendungszwe[X.]k "auferlegt" wird ([X.], 83 ff = [X.]-4200 § 20 [X.], Rd[X.]9 ; [X.], 295 ff = [X.]-4200 § 11 [X.], Rd[X.]0 ff ; [X.]-4200 § 11 [X.] Rd[X.]5 ff ). Da tatsä[X.]hli[X.]he Einnahmen abwei[X.]hend von der Grundregel des § 11 Abs 1 S 1 [X.] II na[X.]h dem Sinn des § 11 Abs 3 [X.] Bu[X.]hst a [X.] II nur dann außer Betra[X.]ht bleiben können, wenn dies eine besondere Zwe[X.]kbestimmung einer Leistung außerhalb des [X.] II gebietet, wel[X.]he dur[X.]h die Berü[X.]ksi[X.]htigung der Leistung als Einkommen na[X.]h dem [X.] II verfehlt würde, muss - bereits für die Abgrenzungsents[X.]heidung - klar erkennbar sein, für wel[X.]he Zwe[X.]ke die Leistung verwendet werden soll (vgl [X.]-4200 § 11 [X.] Rd[X.]6 "abwei[X.]hender Verwendungszwe[X.]k feststellbar").

Für die in vers[X.]hiedener Höhe gezahlten, arbeitsvertragli[X.]h vereinbarten und vom [X.] s[X.]hon unters[X.]hiedli[X.]h als Entgelte für "Verpflegungsmehraufwendungen", "Verpflegungszus[X.]hüsse" und "Spesen" bezei[X.]hneten [X.] (im Folgenden: "Spesen") ist ein sol[X.]her konkreter privatre[X.]htli[X.]her Verwendungszwe[X.]k ni[X.]ht vereinbart. Er ist weder dem zwis[X.]hen dem [X.]läger und seinem Arbeitgeber ges[X.]hlossenen Arbeitsvertrag no[X.]h der Betriebsvereinbarung zu entnehmen. Allein die Bezei[X.]hnung als Entgeltbestandteil re[X.]htfertigt ni[X.]ht die Annahme eines vereinbarten privatre[X.]htli[X.]hen Verwendungszwe[X.]ks. Eine Bestimmung, wofür und ggf in wel[X.]her Höhe die "Spesen" verwendet werden sollen, ist ni[X.]ht erfolgt. Zwar sind diese in ihrer Staffelung na[X.]h der Dauer der Abwesenheit ähnli[X.]h wie im [X.] festgelegt worden. Dies lässt jedo[X.]h s[X.]hon deshalb keinen Rü[X.]ks[X.]hluss auf eine "zwingende" Verwendungsform der Einnahmen dur[X.]h den [X.]läger zu 2 zu, weil die zwis[X.]hen ihm und seinem Arbeitgeber arbeitsvertragli[X.]h vereinbarten Werte ihrer Höhe na[X.]h von den Sätzen des [X.] abwei[X.]hen. Au[X.]h werden die festgesetzten Spesen ni[X.]ht auss[X.]hließli[X.]h für Mehraufwendungen für Verpflegung, sondern na[X.]h dem Ergebnis der Beweisaufnahme des [X.] au[X.]h für die bei [X.] übli[X.]hen Reise- und Überna[X.]htungskosten, insbesondere Gebühren für Toiletten- und Dus[X.]hraumbenutzung, und kostenpfli[X.]htige [X.] geleistet. Auf die von dem [X.]n geforderte Gere[X.]htfertigkeitsprüfung na[X.]h § 11 Abs 3 [X.] Halbs 2 [X.] II kommt es daher ni[X.]ht an.

3. a) Da die "Spesen" demna[X.]h als tatsä[X.]hli[X.]he Einnahmen zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind, wird das [X.] no[X.]h weitere Feststellungen dazu treffen müssen, in wel[X.]hem Umfang (Teil-)Beträge vom Gesamteinkommen des [X.] zu 2 abgesetzt werden können. Neben der bereits einkommensmindernd berü[X.]ksi[X.]htigten Versi[X.]herungspaus[X.]hale (30 Euro), den allgemeinen Werbungskosten (15,33 Euro), der [X.]fz-Versi[X.]herung (30,23 Euro), den Fahrkosten zwis[X.]hen Wohnung und Arbeitsstätte (40 Euro) sowie ggf - ergänzend - den Beiträgen zur privaten Rentenversi[X.]herung sind die konkret mit der berufli[X.]hen Tätigkeit des [X.] als Fernfahrer verbundenen Aufwendungen als Absetzbeträge zu berü[X.]ksi[X.]htigen.

Na[X.]h § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] II (in der bis zum 31.12.2011 unveränderten Fassung dur[X.]h das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom [X.], [X.]) sind die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Aufwendungen abzusetzen. § 13 S 1 [X.] [X.] II (idF des [X.] am Arbeitsmarkt vom [X.], [X.]) bzw - ab 1.1.2008 - § 13 Abs 1 [X.] [X.] II (idF des Siebten Gesetzes zur Änderung des Dritten Bu[X.]hes Sozialgesetzbu[X.]h und anderer Gesetze vom [X.] <[X.] 681>) ermä[X.]htigt das [X.], im Einvernehmen mit dem [X.] ohne Zustimmung des Bundesrates dur[X.]h Re[X.]htsverordnung zu bestimmen, wel[X.]he Paus[X.]hbeträge für die von dem Einkommen abzusetzenden Beträge zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind (vgl [X.]-4200 § 9 [X.] Rd[X.]7). Aufgrund von § 13 S 1 [X.] [X.] II bzw § 13 Abs 1 [X.] [X.] II hat der Verordnungsgeber die [X.] vom 20.10.2004 ([X.] 2622) erlassen. Diese Verordnung wurde mehrfa[X.]h geändert, dur[X.]h § 10 der "neuen" [X.] vom 17.12.2007 ([X.] 2942) aufgehoben und mit Wirkung vom 1.1.2008 während des hier streitigen [X.]raumes dur[X.]h die neue [X.] vom 17.12.2007 ([X.] 2942) ersetzt. Diese trat am 1.1.2008 in [X.]. Außer für die Bere[X.]hnung des Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit wurde ihre Anwendbarkeit ni[X.]ht auf die na[X.]h dem 1.1.2008 neu beginnenden Bewilligungsabs[X.]hnitte begrenzt (§ 9 [X.]). Na[X.]h § 6 Abs 3 [X.] vom 17.12.2007 ([X.] 2942) ist für Mehraufwendungen für Verpflegung, wenn der erwerbsfähige [X.]e vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten Erwerbstätigkeit entfernt erwerbstätig ist, für jeden [X.]alendertag, an dem der erwerbsfähige [X.]e wegen dieser vorübergehenden Tätigkeit von seiner Wohnung und dem [X.] mindestens zwölf Stunden abwesend ist, ein Paus[X.]hbetrag in Höhe von 6 Euro abzusetzen.

Im vorliegenden Fall mangelt es zunä[X.]hst an tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen des [X.] zu den Mehraufwendungen für Verpflegung, die der [X.]läger zu 2 in dem hier streitigen [X.]raum vom [X.] bis 14.1.2008 hatte. Das [X.] hat nur im Rahmen des von ihm für erforderli[X.]h gehaltenen Na[X.]hweises einer zwe[X.]kentspre[X.]henden Verwendung der Spesenzahlungen des Arbeitgebers die von den [X.]lägern eigeninitiativ vorgelegten [X.]assenbelege auss[X.]hließli[X.]h für den Monat Februar 2008 gewürdigt. Diese Feststellungen lassen daher keine ausrei[X.]henden Rü[X.]ks[X.]hlüsse zu den tatsä[X.]hli[X.]hen Aufwendungen des [X.] zu 2 für Mehraufwendungen für Verpflegung zu, die er dur[X.]h seine zumeist dur[X.]hgehende häusli[X.]he Abwesenheit während der Arbeitswo[X.]he in dem zeitli[X.]h zudem vor Februar 2008 liegenden streitbefangenen [X.]raum hatte.

b) [X.]) Bei der - na[X.]h den vorbenannten Ermittlungen zur Höhe der tatsä[X.]hli[X.]hen Aufwendungen für Verpflegungsmehraufwendungen - no[X.]h vorzunehmenden Prüfung der Absetzbarkeit von Mehraufwendungen für Verpflegung ist zwis[X.]hen der [X.] bis zum 31.12.2007 und na[X.]h dem Inkrafttreten von § 6 Abs 3 [X.] zu unters[X.]heiden. Für die [X.] vor dem 1.1.2008 verbleibt es mangels rü[X.]kwirkender Anwendbarkeit der neuen Verordnungsregelung bei dem Maßstab des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] II (vgl hierzu näher unter [X.][X.]). Für die [X.] ab Inkrafttreten der neuen Verordnung, dh ab 1.1.2008, wird das [X.] zu bea[X.]hten haben, dass eine paus[X.]hale Begrenzung auf den in § 6 Abs 3 [X.] festgesetzten Betrag ni[X.]ht mit der Verordnungsermä[X.]htigung des § 13 S 1 [X.] [X.] II bzw § 13 Abs 1 [X.] [X.] II konform geht. Soweit diese Regelung die Berü[X.]ksi[X.]htigung höherer tatsä[X.]hli[X.]her Verpflegungsmehraufwendungen als 6 Euro bei einer Abwesenheit von mehr als zwölf Stunden auss[X.]hließt, übers[X.]hreitet sie den Rahmen der Ermä[X.]htigung des § 13 [X.] II mit der Folge der Erforderli[X.]hkeit einer Öffnungsklausel bei deren Anwendung (bb). Maßstab für die Absetzbarkeit von Verpflegungsmehraufwendungen bei mehr als zwölfstündiger Abwesenheit ist daher au[X.]h für den [X.]raum ab 1.1.2008 die gesetzli[X.]he Regelung des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] II ([X.][X.]). [X.] sind weitere mit der Fernfahrertätigkeit des [X.] verbundene notwendige und tatsä[X.]hli[X.]he Aufwendungen abzusetzen (dd).

bb) Na[X.]h § 13 S 1 [X.] [X.] II bzw - ab 1.1.2008 - § 13 Abs 1 [X.] [X.] II ist dem Verordnungsgeber grundsätzli[X.]h ein Gestaltungsspielraum zugebilligt, in dessen Grenzen er eine an Zwe[X.]kmäßigkeitserwägungen orientierte politis[X.]he Ents[X.]heidung treffen kann, aber ni[X.]ht über den von der Ermä[X.]htigung geste[X.]kten Rahmen hinausgehen darf (vgl zur [X.]: [X.] vom 9.12.2004 - B 7 AL 24/04 R - [X.], 109 = [X.]-4220 § 3 [X.], Rd[X.]2).

Zwar bewegt si[X.]h der Verordnungsgeber no[X.]h im Rahmen seines Gestaltungsspielraums, wenn er annimmt, dass grundsätzli[X.]h erst bei einer bestimmten Mindestdauer der Abwesenheit ein Verpflegungsmehraufwand entsteht. Die na[X.]h § 13 S 1 [X.] [X.] II grundsätzli[X.]h zulässige Festlegung von Paus[X.]halen au[X.]h für Verpflegungsmehraufwendungen beinhaltet insofern sa[X.]hnotwendig eine Staffelung na[X.]h Abwesenheitszeiten. Hierbei kann au[X.]h berü[X.]ksi[X.]htigt werden, dass bei einer bestimmten Abwesenheitsdauer die mit dem häusli[X.]hen Umfeld verbundene Mögli[X.]hkeit eines preiswerten Wirts[X.]haftens und einer Zubereitung von Mahlzeiten jedenfalls zum Teil no[X.]h vorhanden ist. Wennglei[X.]h es im Hinbli[X.]k auf die Regelungen des [X.] begründungsbedürftig ers[X.]heint, dass der Verordnungsgeber Verpflegungsmehraufwendungen von [X.] II-Aufsto[X.]kern ab Inkrafttreten von § 6 Abs 3 [X.] erst bei einer Abwesenheitsdauer vom häusli[X.]hen Umfeld von mehr als zwölf Stunden annimmt, bewegt er si[X.]h insoweit jedo[X.]h no[X.]h im Rahmen der Verordnungsermä[X.]htigung.

Dur[X.]h die mit einer Mindestabwesenheit von zwölf Stunden verknüpfte Begrenzung des [X.] auf eine Paus[X.]hale von nur 6 Euro je [X.]alendertag bei glei[X.]hzeitigem Fehlen einer "Öffnungsklausel" für den Fall na[X.]hgewiesener höherer Aufwendungen hat der Verordnungsgeber seinen Gestaltungsspielraum jedo[X.]h übers[X.]hritten. Er begründet die Abwei[X.]hung von den im Einkommensteuer- und Bundesreisekostenre[X.]ht geltenden Paus[X.]hbeträgen damit, dass es dem [X.]en bei auswärtiger Tätigkeit zumutbar sei, mögli[X.]he Verpflegungsmehraufwendungen soweit wie mögli[X.]h zu reduzieren und eine Besserstellung gegenüber anderen [X.]en zu vermeiden ([X.] des Entwurfs für eine Verordnung zur Bere[X.]hnung von Einkommen sowie zur Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung von Einkommen und Vermögen beim [X.]/Sozialgeld). Insoweit fehlt es jedo[X.]h an einer Erklärung dafür, warum [X.]osten für Verpflegungsmehraufwendungen au[X.]h bei sparsamer Wirts[X.]haftsführung (vgl zur [X.]: [X.], 60, 62 = [X.]100 § 138 [X.]; [X.]100 § 138 [X.]7) und bei einer berufsbedingten Abwesenheit von mehr als zwölf Stunden regelmäßig nur in der angenommenen Höhe anfallen und diesen Betrag ni[X.]ht übers[X.]hreiten können. Die Begründung, dass Leistungsbere[X.]htigten an den Abwesenheitstagen weiterhin die in der Regelleistung enthaltenen Beträge zur Verfügung stünden ([X.] des Entwurfs für eine Verordnung zur Bere[X.]hnung von Einkommen sowie zur Ni[X.]htberü[X.]ksi[X.]htigung von Einkommen und Vermögen beim [X.]/Sozialgeld), vermag ni[X.]ht zu überzeugen. Die Festsetzung der in der Regelleistung enthaltenen Beträge für Ernährung beruht s[X.]hon auf anderen strukturellen Voraussetzungen, weil sie von der Mögli[X.]hkeit eines sparsamen Einkaufs mit eigener Zubereitung von Mahlzeiten ausgeht.

Der Begründung des Verordnungsgebers lässt si[X.]h daher ni[X.]ht entnehmen, dass es si[X.]h bei der Regelung des § 6 Abs 3 [X.], soweit dort die Absetzbarkeit von Mehraufwendungen für Verpflegung für eine berufsbedingte Abwesenheit von mindestens zwölf Stunden ausnahmslos auf einen Betrag in Höhe von 6 Euro tägli[X.]h begrenzt ist, um eine realitätsgere[X.]hte Paus[X.]halierung handelt. Mit der Festsetzung von Paus[X.]hbeträgen sollen zeitraubende Ermittlungen im Rahmen der Massenverwaltung vermieden, ni[X.]ht jedo[X.]h Einsparungen (in größerem Umfang) erzielt werden (vgl zur [X.]: [X.] vom 9.12.2004 - B 7 AL 24/04 R - [X.], 109 = [X.]-4220 § 3 [X.], Rd[X.]3). Insofern sind einer Verwaltungsvereinfa[X.]hung dur[X.]h - wie hier na[X.]h der Ausgestaltung des § 6 Abs 3 [X.] - ni[X.]ht widerlegbare Vermutungen in der Gestalt von Paus[X.]hbeträgen Grenzen gesetzt. Spiegelbildli[X.]h zur Festsetzung von Paus[X.]halen für Bedarfe bei den existenzsi[X.]hernden [X.] II-Leistungen ist insofern zu bea[X.]hten, dass an die Stelle eines ganz oder teilweise notwendig zu berü[X.]ksi[X.]htigenden Aufwands tretende Paus[X.]halen ni[X.]ht an einem atypis[X.]hen Fall orientiert sein dürfen und "realitätsgere[X.]ht" in einem transparenten Verfahren sa[X.]hgere[X.]ht so bemessen sein müssen, dass sie in mögli[X.]hst allen Fällen den entspre[X.]henden Aufwand de[X.]ken (vgl [X.], 109 = [X.]-4220 § 3 [X.] zur Paus[X.]halierung von Absetzbeträgen für Versi[X.]herungen in der [X.]; zum paus[X.]halen Mehrbedarf für Alleinerziehende Urteil des [X.]s vom [X.] AS 167/11 R). [X.]onkret muss si[X.]hergestellt sein, dass ni[X.]ht allein wegen der mit der berufli[X.]hen Tätigkeit von [X.] verbundenen notwendigen Aufwendungen das dem Leistungsbere[X.]htigten und der Bedarfsgemeins[X.]haft verfassungsre[X.]htli[X.]h na[X.]h Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG garantierte [X.] ni[X.]ht mehr verbleibt. Dies gewährleistet die derzeitige Ausgestaltung des § 6 Abs 3 [X.] ni[X.]ht uneinges[X.]hränkt. Es bedarf daher einer Öffnungsklausel.

Die Festlegung eines Paus[X.]hbetrags ohne "Öffnungsklausel", also Auffangregelung für höhere na[X.]hgewiesene Verpflegungsmehraufwendungen, entspri[X.]ht au[X.]h insgesamt ni[X.]ht den gesetzli[X.]hen Vorgaben des [X.] II, innerhalb derer der Verordnungsgeber si[X.]h systemgere[X.]ht und entspre[X.]hend dem Sinn und Zwe[X.]k des [X.] bewegen muss. Nur für diejenigen erwerbsfähigen [X.]en, die erwerbstätig sind und ein Einkommen von weniger als 400 Euro erzielen, ist vorgesehen, dass an die Stelle der Beträge na[X.]h § 11 Abs 2 S 1 [X.] bis 5 [X.] II ein höhenmäßig begrenzter Betrag von insgesamt 100 Euro monatli[X.]h abzusetzen ist (§ 11 Abs 2 S 2 [X.] II). Beträgt das Einkommen dagegen - wie hier - mehr als 400 Euro, gilt dies ni[X.]ht, wenn der erwerbsfähige [X.]e na[X.]hweist, dass die Summe der Beträge na[X.]h § 11 Abs 2 S 1 [X.] bis 5 [X.] II den Betrag von 100 Euro übersteigt (§ 11 Abs 2 S 3 [X.] II). Dementspre[X.]hend hat der Verordnungsgeber für die einzelnen, von § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] II glei[X.]hfalls erfassten Abzugsposten der steuerre[X.]htli[X.]hen Werbungskostenpaus[X.]hale und der Wegstre[X.]ken zwis[X.]hen der Wohnung und der Arbeitsstätte mit der bis zum 31.12.2007 geltenden [X.] zur Änderung der [X.] (1. [X.]-ÄndV) vom [X.] ([X.] 2499) festgelegt, dass au[X.]h höhere notwendige Ausgaben als die in § 3 Abs 1 [X.] Bu[X.]hst a und b [X.] (ab 1.1.2008: § 6 Abs 1 [X.] Bu[X.]hst a und b [X.]) vorgesehenen Paus[X.]hbeträge na[X.]hgewiesen werden können.

Auss[X.]hließli[X.]h für Verpflegungsmehraufwendungen als in glei[X.]her Weise mit der Erzielung von Einkommen verbundene notwendige Ausgaben iS von § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] II ist eine Öffnungsklausel ni[X.]ht vorgesehen. Zudem ist im Gegenzug kein ausrei[X.]hend hoher Paus[X.]hbetrag berü[X.]ksi[X.]htigt worden. Dies ergibt si[X.]h insbesondere unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Sätze des § 6 [X.] iVm § 4 Abs 5 EStG (6 Euro bei weniger als 14-stündiger, aber mindestens a[X.]htstündiger Abwesenheit; 12 Euro bei weniger als 24-stündiger, aber mehr als 14-stündiger Abwesenheit; 24 Euro bei ganztägiger Abwesenheit). Zwar besteht eine Identität zwis[X.]hen den mit Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben iS des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] II und den Werbungskosten (§ 9 EStG) bzw Betriebsausgaben (§ 4 EStG) nur insoweit, als ni[X.]ht der Zwe[X.]k der Leistungen na[X.]h dem [X.] II Differenzierungen gebietet. Im Grundsi[X.]herungsre[X.]ht können nur notwendige Ausgaben als Abzugsposten berü[X.]ksi[X.]htigt werden, während es das Steuerre[X.]ht zum Teil genügen lässt, wenn die Aufwendungen dur[X.]h den Beruf des Steuerpfli[X.]htigen veranlasst sind ([X.] vom [X.] AS 163/11 R - [X.], 89 = [X.]-4200 § 11 [X.], Rd[X.]8 f; [X.] in Hau[X.]k/[X.], [X.] II, [X.] § 11 Rd[X.]62, Stand 6/2010). Au[X.]h wenn die steuerre[X.]htli[X.]hen Absetzmögli[X.]hkeiten grundsätzli[X.]h weiter sind als die dur[X.]h § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] II eröffneten Abzüge, können zur Beurteilung der Frage, ob Aufwendungen mit der Erzielung des Einkommens notwendig verbunden sind, in einem ersten S[X.]hritt die steuerre[X.]htli[X.]hen Grundsätze herangezogen werden und kann dann - in einem zweiten S[X.]hritt - hinterfragt werden, ob si[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Vorgaben des [X.] II ein abwei[X.]hendes Verständnis ergibt ([X.] [X.]O Rd[X.]9).

Bezogen auf Verpflegungsmehraufwendungen ist eine abwei[X.]hende steuerre[X.]htli[X.]he Zwe[X.]kbestimmung ni[X.]ht erkennbar. Bei der Festsetzung des [X.] bei Verpflegungsmehraufwendungen iS des § 6 Abs 1 [X.] iVm § 4 Abs 5 S 1 Nr 5 EStG ist eine häusli[X.]he Ersparnis bereits einbezogen ([X.]opi[X.]ki/Irlenbus[X.]h, Reisekostenre[X.]ht, § 6 [X.] Rd[X.], Stand September 2011). Die Paus[X.]halen des [X.] sind - ausgehend von einer Mindestdauer der berufli[X.]h bedingten Abwesenheit von mehr als a[X.]ht Stunden - so bere[X.]hnet, dass sie "in der Regel ausrei[X.]hen, um diejenigen notwendigen Mehraufwendungen abzugelten, die übli[X.]herweise bei einer Dienstreise im Zusammenhang mit der Verpflegung entstehen" (BVerwG Urteil vom [X.] - 2 C 54/09 - Bu[X.]hholz 260 § 6 [X.] [X.]). Au[X.]h hier wird damit auf die Notwendigkeit der Aufwendungen abgestellt. Die steuerre[X.]htli[X.]hen Sätze finden ni[X.]ht nur auf bestimmte Personengruppen Anwendung, sondern werden bezogen auf alle Erwerbstätigen und unabhängig von deren Art der Erwerbstätigkeit und berufli[X.]hem Status als notwendige Beträge für Verpflegungsmehraufwendungen angesehen.

[X.][X.]) Ist die Verordnungsregelung des § 6 Abs 3 [X.] für die [X.] na[X.]h deren Inkrafttreten am 1.1.2008 demna[X.]h nur unter Berü[X.]ksi[X.]htigung einer Öffnungsklausel anwendbar, können Mehraufwendungen für Verpflegung unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des Maßstabs des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] II abgesetzt werden. Au[X.]h wenn von den [X.] II-Leistungsbere[X.]htigten eine vernünftige Wirts[X.]haftsführung erwartet werden muss (vgl zur [X.]: [X.], 60, 62 = [X.]100 § 138 [X.]; [X.]100 § 138 [X.]7), kann dabei - wie der vorliegende Sa[X.]hverhalt zeigt - ni[X.]ht regelhaft unterstellt werden, dass die arbeitsvertragli[X.]hen Bedingungen die Inanspru[X.]hnahme einer preisgünstigen [X.]antine oder ähnli[X.]hen Einri[X.]htung ermögli[X.]hen. Die Erhaltung der Erwerbsfähigkeit von [X.] II-Aufsto[X.]kern (§ 1 Abs 1 S 4 [X.] [X.] II), die der Verordnungsgeber im Bli[X.]k haben muss, dürfte bei längerer berufsbedingter Abwesenheit aber au[X.]h die Einnahme von warmen Mahlzeiten erfordern.

Da andererseits dem Begriff der Notwendigkeit innewohnt, dass extrem hohe und damit ni[X.]ht nur na[X.]h Auffassung des Grundsi[X.]herungsträgers, sondern per se ni[X.]ht notwendige Aufwendungen ni[X.]ht dur[X.]h den Steuerzahler zu finanzieren sind, wird die Absetzbarkeit der tatsä[X.]hli[X.]hen und notwendigen Verpflegungsmehraufwendungen dur[X.]h die Tagessätze des § 6 [X.] iVm § 4 Abs 5 EStG im Sinne eines Hö[X.]hstbetrags begrenzt. Diese Paus[X.]hbeträge (6 Euro bei weniger als 14-stündiger, aber mindestens a[X.]htstündiger Abwesenheit; 12 Euro bei weniger als 24-stündiger, aber mehr als 14-stündiger Abwesenheit; 24 Euro bei ganztägiger Abwesenheit) bilden die Obergrenze für na[X.]hgewiesene Verpflegungsmehraufwendungen. Für den streitigen [X.]raum bis zum 31.12.2007 gilt dies uneinges[X.]hränkt. Für die [X.] ab Inkrafttreten des § 6 Abs 3 [X.] am 1.1.2008 sind die Obergrenzen des [X.] für die allein absetzbaren tatsä[X.]hli[X.]hen Verpflegungsaufwendungen bei über zwölfstündiger Abwesenheit anwendbar.

dd) Neben den tatsä[X.]hli[X.]hen und notwendigen Verpflegungsmehraufwendungen sind ggf au[X.]h sonstige notwendige und tatsä[X.]hli[X.]he Aufwendungen der Fernfahrertätigkeit, etwa Überna[X.]htungs- und Reisenebenkosten (vgl zB Urteil des S[X.]hleswig-Holsteinis[X.]hen Finanzgeri[X.]hts vom 27.9.2012 - 5 [X.] 99/12 - juris RdNr 8 zur S[X.]hätzung für Dus[X.]hen- und Toilettenbenutzung sowie die Reinigung der S[X.]hlafgelegenheit in Höhe von 5 Euro je Tag), ergänzend im Rahmen des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] II absetzfähig. Insofern fehlen au[X.]h Feststellungen dazu, ob dem [X.]läger zu 2 die [X.]osten für Park- und Mautgebühren sowie weitere, ggf mit der Auftragserfüllung verbundene Aufwendungen vom Arbeitgeber erstattet worden sind (§ 670 BGB) und eine Absetzbarkeit dieser Beträge eventuell aus diesem Grund auss[X.]heidet.

Soweit der [X.]läger zu 2 neben den als Paus[X.]hbeträgen na[X.]h § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] II iVm § 6 Abs 1 [X.] und [X.] Bu[X.]hst a und b [X.] bereits berü[X.]ksi[X.]htigten Absetzbeträgen für die Versi[X.]herungspaus[X.]hale (30 Euro), die allgemeinen Werbungskosten (15,33 Euro) und die Fahrkosten zwis[X.]hen Wohnung und Arbeitsstätte (40 Euro) sowie ggf seine private Rentenversi[X.]herung (§ 11 Abs 2 S 1 [X.] [X.] II) na[X.]h Maßgabe der obigen Ausführungen weitere mit der Erzielung des Einkommens verbundene notwendige Aufwendungen iS des § 11 Abs 2 S 1 Nr 5 [X.] II na[X.]hweist, greift die in § 11 Abs 2 S 2 [X.] II nur für den Regelfall vorgesehene Begrenzung der Absetzbeträge na[X.]h § 11 Abs 2 S 1 [X.] bis 5 [X.] II auf einen Betrag von 100 Euro ni[X.]ht ein (§ 11 Abs 2 S 3 [X.] II). [X.] ist no[X.]h zu prüfen, ob und inwieweit die private Rentenversi[X.]herung der [X.]lägerin zu 1 von deren verbleibendem Einkommen abzusetzen ist.

Das [X.] wird ggf au[X.]h über die [X.]osten des Revisionsverfahrens zu ents[X.]heiden haben.