Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2009, Az. 5 StR 136/09

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 9. November 2009 in der Strafsache gegen wegen [X.]

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 9. November 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 23. Oktober 2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben und der Angeklagte freigespro-chen. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. Der Angeklagte ist für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen zu entschädigen. Die Feststellungen zu deren Art und Umfang trifft das [X.]. G r ü n d e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachrüge Erfolg und führt zu seinem Freispruch. 1 [X.] Nach den Feststellungen des [X.]s befasste sich der Ange-klagte, ein Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, mit der Entwicklung von [X.], die nutzerangepasst einen umfassenden Überblick über die wirtschaftliche Situation eines Unternehmens ermöglichen sollten. In Um-setzung seiner Entwicklungskonzepte hatte der Angeklagte zunächst die J.

S. P. GmbH & Co. KG ([X.]) [X.], deren alleiniger Kommanditist er war; er hielt zugleich sämtliche Anteile 2 - 3 - der Komplementär GmbH. Da dem Angeklagten das nötige Eigenkapital [X.], bemühte er sich um [X.], um die Software nach seinen Vorgaben erstellen zu lassen. Die beantragte Subvention wurde ihm [X.] von mehreren Landesinvestitionsbanken, u. a. der B. [X.]

versagt. Der Angeklagte trat dann in Verhandlungen mit der [X.]

L. B. ([X.]). Nach seinem Geschäftskonzept sollte die [X.] die Fördermittel erhalten, um die Software von einem später beauftragten Softwarehersteller beziehen zu können. Der Softwarehersteller sollte wiederum seinerseits von dem Angeklagten die von ihm entwickelten betrieblichen Vorgaben ankaufen, wobei der Angeklagte den Ankauf zur [X.] kreditieren wollte. Der Angeklagte, der bei der [X.] bereits im [X.] 1997 einen Förderantrag gestellt hatte, reduzierte nach den Feststellun-gen des [X.]s auf Anraten der [X.] die von ihm beantragte Förderleis-tung. In seinem (überarbeiteten) Antrag vom 25. Februar 1998 gab der [X.] in der Rubrik —Anschaffungskosten immaterieller Wirtschaftsgüterfi Kosten in Höhe von 18,5 Mio. DM an. In der Anlage 1 zu dem Antrag erklärte er unter der Rubrik —Immaterielle Wirtschaftsgüterfi, diese würden aktiviert und nicht von verbundenen oder sonst wirtschaftlich, rechtlich oder personell verflochtene Unternehmen angeschafft. In den Rubriken —Eigenleistungen zur Aktivierung vorgesehenfi oder —nicht aktivierbarfi gab er nichts an. Der Angeklagte wusste nach den Feststellungen des [X.]s, dass die eingesetzten 18,5 Mio. DM Anschaffungskosten auch seinen Auf-wand für die von ihm entwickelten betriebswirtschaftlichen Vorgaben enthiel-ten. Dies hatte er nicht verdeutlicht, obwohl [X.] wie ihm gleichfalls bekannt war [X.] immaterielle Eigenleistungen nicht aktivierbar und nicht förderungsfä-hig waren. Um dennoch seine Entwicklungskosten im Rahmen der Förder-leistungen ansetzen zu können, ist der Angeklagte den Weg über die [X.]gegangen, die seinen Entwicklungsaufwand in Höhe von ca. 2,7 Mio. DM in den der [X.] berechneten Preis einbezog. Am 4. Okto-ber 1999 erteilte die [X.] [X.] nach weiteren Informationen durch den Angeklag-ten und umfangreichen Verhandlungen [X.] den Zuwendungsbescheid der 3 - 4 - 48,9 % der angegebenen Investitionen von 18,5 Mio. DM als Förderleistung vorsah. In der Folgezeit kam es zwischen Ende 1999 und Anfang 2002 nur zu einer Auszahlung in Höhe von knapp 1,9 Mio. •, bevor im Blick auf das hiesige Strafverfahren weitere Leistungen eingestellt wurden. Das [X.] sieht in der Erklärung im Förderantrag vom 25. [X.] 1998 eine unrichtige Angabe über eine investitionserhebliche Tatsache gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB, weil er die von ihm erstellten betrieblichen Vorgaben nicht offen gelegt habe. Bei den betriebswirtschaftlichen Vorgaben für die Entwicklungsmodule handele es sich um immaterielle Wirtschaftsgü-ter, die nicht förderungsfähig seien. Der [X.] über die [X.]

stelle ein unbeachtliches Umgehungsgeschäft dar. Letztlich habe die [X.], die wirtschaftlich betrachtet allein dem Angeklagten gehöre, den ge-samten Betrag, also einschließlich der betriebswirtschaftlichen Vorgaben, ansetzen sollen. Für die Einschaltung der [X.] gebe es keinen sinnvollen wirtschaftlichen Grund. Dies habe der Angeklagte als [X.] gewusst. Eine Strafbarkeit sei auch nicht im Sinne des § 264 Abs. 5 StGB ausgeschlossen, weil sich der Angeklagte nicht um eine Verhinderung der Auszahlung der Subvention bemüht habe. 4 I[X.] Die Revision des Angeklagten ist begründet und führt zu seinem Frei-spruch. 5 1. Der Senat kann dabei offenlassen, ob der Angeklagte in seinem Förderantrag unrichtige Tatsachenangaben gemacht hat. Unrichtig im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sind die vom Täter zu den subventionserhebli-chen Tatsachen gemachten Angaben, wenn sie nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmen (BGHR StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1 subventionserhebliche Tat-sache 1). Nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmende Tatsachen sind aber auch diejenigen, die ein unvollständiges Gesamtbild vermitteln ([X.] - 5 - NStZ 2006, 625, 627 [X.]. 8). Ein solches unvollständiges Gesamtbild läge hier vor, wenn der Angeklagte die von ihm gelieferten betriebswirtschaftli-chen Vorgaben nicht genannt und wertmäßig beziffert hätte, obwohl er hierzu verpflichtet gewesen wäre, weil der —[X.] der betriebswirtschaftlichen Vorgaben ein [X.] Geschäft im Sinne des § 4 [X.] darstellte. Die Annahme eines solchen Schein- bzw. [X.] setzt [X.] ebenso wie bei den vergleichbaren Vorschriften der § 41 Abs. 2, § 42 AO [X.] voraus, dass der gewählten Gestaltungsform kein eigenständiger Sinngehalt zu-kommt und sie allein um der Herbeiführung der Subvention willen vorge-nommen wird. Hierfür mag zwar sprechen, dass der Angeklagte die [X.] Vorgaben zunächst an die [X.] verkauft und diese dann die entwickelten Softwaremodule an die vom Angeklagten allein beherrschte [X.] weiterveräußern sollte, wobei die [X.] nach den Feststel-lungen des [X.]s die einzige Auftraggeberin der [X.] war. Andererseits veräußerte die [X.]

hierbei ein fertiges Produkt, in dem sich die persönliche Leistung des Angeklagten nur zu einem geringen Teil (15 %) niederschlug. Damit stellte das veräußerte Produkt eine eigene und selbständige Wertschöpfung dar, die weit über die vom Angeklagten er-brachten betriebswirtschaftlichen Vorgaben hinausging und ohne die die [X.] Vorgaben des Angeklagten wertlos gewesen wären. Es mag zwar sein, dass derselbe wirtschaftliche Erfolg auch dadurch hätte [X.] werden können, dass die betriebswirtschaftlichen Vorgaben in die [X.] eingebracht und dann durch eine entsprechende (werkvertragliche) Beauf-tragung in Software-Module umgesetzt worden wären. Fraglich ist jedoch, ob aus subventionsrechtlichen Gründen allein diese Gestaltungsform hätte [X.] werden dürfen. 2. Letztlich bedarf diese Frage im vorliegenden Fall keiner Entschei-dung. Das [X.] hat nämlich in seiner Beweiswürdigung die subjektive Tatseite bei dem Angeklagten nur lückenhaft gewürdigt. Es folgert allein aus seiner beruflichen Stellung als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, dass ihm der Scheincharakter des Verkaufs der betrieblichen Vorgaben bekannt sein 7 - 6 - musste. Bei der Prüfung des Täuschungsvorsatzes im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB lässt allerdings das [X.] das nachträgliche [X.] unberücksichtigt, das begründete Zweifel an einem dolosen Han-deln des Angeklagten hätte aufkommen lassen können. Nach den Urteilsfeststellungen teilte der Angeklagte nämlich am 3. Juni 1999 [X.] und damit weit vor der Bewilligungsentscheidung [X.] der [X.] die beabsichtigte Vertragskonstruktion mit und machte dabei auch ausdrücklich kenntlich, dass ein Teil hiervon auf die von ihm persönlich gelieferten [X.] Vorgaben entfalle. Wenige Tage später wurde zudem eine detaillierte Aufwandsschätzung mit einer Aufteilung des [X.] vorgelegt. Weiterhin erhielt die [X.] vom Angeklagten Entwürfe über die Vertragsbeziehungen mit der [X.]. Hätte der Angeklagte [X.] wie das [X.] meint [X.] in Täuschungsabsicht gehandelt, dann hätte er nicht ohne weiteres die Rahmendaten offenbart, aus denen für die [X.] der gesam-te Sachverhalt deutlich wurde. Da sich eine Täuschungshandlung im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur auf Tatsachen beziehen kann, wäre es [X.] erklärungsbedürftig gewesen, warum der Angeklagte diese Angaben gegenüber dem Subventionsgeber mitgeteilt und damit seinen vom [X.] angenommenen Täuschungsabsichten eigentlich zuwider gehandelt hat. 8 Vor dem Hintergrund der vom [X.] mitgeteilten Einlassung des Angeklagten, er habe immer vollständige Angaben gemacht und alles aufge-deckt, aber den vollen Verkaufspreis für aktivierungsfähig gehalten, hätte das [X.] die subjektive Tatseite näher untersuchen müssen, zumal der Angeklagte die wesentlichen Umstände vor der Subventionsgewährung tat-sächlich aufgedeckt hat. Es reichte dabei nicht aus, allein auf seine [X.] und seine sich hieraus ergebende Kenntnis von der bilan-ziellen Behandlung immaterieller Vermögenswerte abzuheben. Die [X.] bestand nämlich nicht darin, dass der Angeklagte über die Aktivierungsfähigkeit des gesamten Kaufpreises täuschte. Abgesehen davon, dass eine solche rechtliche Bewertung nicht Bestandteil einer Täuschungs-9 - 7 - handlung im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sein kann, hätte eine [X.] über einzelne tatsächliche Umstände nur in Betracht gezogen wer-den können, wenn der Angeklagte die Pflicht zu ihrer Offenbarung kannte und sie dennoch verschwiegen hat. Insoweit sind die Urteilsgründe [X.] was die Revision zu Recht beanstandet [X.] jedenfalls undeutlich. So führt das [X.] aus, dass es nicht darauf ankomme, ob der Angeklagte angenommen habe, dass die in der Rubrik —Anschaffungskosten immaterieller Wirtschafts-güterfi angegebenen Softwaremodule als förderungsfähige Wirtschaftsgüter einzuordnen gewesen seien. Dies lässt allerdings außer [X.], dass der [X.] sich nur dann in keinem nach § 16 StGB relevanten Irrtum befunden hat, wenn er die rechtlichen Folgen der Unwirksamkeit seiner Vertragskon-struktion erkannt hätte (vgl. BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 2). Denn nur dann hätte er subventionserhebliche Tatsachen verschwiegen, indem er die von ihm erstellten betrieblichen Vorgaben nicht betragsmäßig angesetzt hat. Dies verstand sich aber [X.] jedenfalls ohne nähere Erläuterung [X.] nicht von selbst, zumal da der Angeklagte die sich im Übrigen erst im weiteren Verlauf näher konkretisierenden Umstände dem Subventionsgeber von sich aus tat-sächlich mitgeteilt hat. 3. Der Senat sieht von einer Zurückverweisung der Sache ab. In [X.] der lange zurückliegenden Tatzeit sind sichere Feststellungen zur subjektiven Tatseite nicht mehr zu erwarten. Gleiches gilt weitergehend auch im Hinblick auf den [X.] nach § 264 Abs. 4 StGB. 10 Hinzu kommt, dass der Angeklagte zumindest nach § 264 Abs. 5 Satz 1 StGB Straflosigkeit erlangt haben könnte. Danach wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, dass aufgrund der Tat die Subvention gewährt wird. Da der Subventionsbetrug gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB bereits vollendet ist, wenn die unrichtigen Angaben dem Subventionsgeber gegenüber [X.] worden sind (BGHR StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1 vorteilhaft 1), bezieht sich Absatz 5 auf solche Verhinderungshandlungen, die nach Vollendung der Tat vorgenommen wurden. Da der Subventionsbetrug als [X.] - 8 - einen vorverlegten Vollendungszeitpunkt hat, ist die Vorschrift des Absat-zes 5 als tätige Reue ausgestaltet und gleicht so die fehlende Möglichkeit eines strafbefreienden Rücktritts aus ([X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 264 Rdn. 66 f.). Allerdings benennt Absatz 5 als die für die tätige Reue maßgebliche Handlung die Verhinderung der Gewährung der Subvention. Im vorliegenden Fall ist zwar die Subvention jedenfalls teilweise gewährt worden, weil es in Teilbeträgen zur Auszahlung von [X.] gekommen ist. Zu diesem Zeitpunkt bestand aber bei dem Subventionsgeber keinerlei Un-kenntnis über subventionserhebliche Umstände mehr, weil sämtliche Tatsa-chen von dem Angeklagten zu diesem Zeitpunkt bereits mitgeteilt waren. Diese Fallkonstellation erfüllt gleichzeitig die Voraussetzungen des Absat-zes 5 Satz 1, da derjenige, der verhindert, dass die Subventionsvergabe auf einer falschen Tatsachengrundlage erfolgt, alles getan hat, um keinen rechts-widrigen Erfolg eintreten zu lassen. Ist es deshalb noch nicht zur Entschei-dung über die Bewilligung gekommen, reicht es jedenfalls aus, wenn der [X.] die unrichtigen oder unvollständigen Angaben korrigiert bzw. ergänzt. Wenn es dennoch auf der Grundlage dieser (dann berichtigten) Angaben zur Bewilligung der Subvention kommt, bleibt der Täter straflos, weil der [X.] zwischen unvollständigen Angaben und der Bewilligung der Subvention entfallen ist. Da die Bewilligung der Subvention dann aufgrund einer anderen (nunmehr zutreffenden) Tatsachengrundlage erfolgte, bestand für die Verhinderung einer Gewährung kein Anlass mehr (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 264 Rdn. 41; [X.] in [X.] § 264 Rdn. 119). 12 Hinsichtlich der Prüfung des zusätzlichen Tatbestandsmerkmals der Freiwilligkeit nach § 264 Abs. 5 Satz 1 StGB bedarf es ebenfalls keiner [X.] an das [X.]. Auch insoweit lässt sich auf-grund des erheblichen Zeitablaufs ausschließen, dass bezüglich dieses Merkmals hinreichend tragfähige Umstände ermittelt werden können, die der Annahme einer freiwilligen tätigen Reue entgegenstehen könnten. 13 - 9 - II[X.] Dem freigesprochenen Angeklagten ist durch den Senat mit seiner verfahrensabschließenden Entscheidung für erlittene Strafverfolgungsmaß-nahmen, hier insbesondere die für den Senat ersichtliche Durchsuchung, ein Entschädigungsanspruch nach dem Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen ([X.]) zuzuerkennen. Insbesondere sind [X.] Ausschluss- oder Versagungsgründe (§§ 5, 6 [X.]) ersichtlich. Eine ei-gene Entscheidung ist dem Senat anhand der vorliegenden Akten und ohne besondere Anhörung der Beteiligten indes nicht möglich. Das [X.] wird namentlich die Art und den Umfang möglicher entschädigungspflichtiger Maßnahmen aufzuklären haben (vgl. BGHR [X.] § 8 Zuständigkeit 1; [X.], 266). 14 [X.] Raum [X.] König