Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.02.2010, Az. 5 StR 548/09

5 StR 548/09 [X.] vom 23. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 23. Februar 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 25. August 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum un-erlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat [X.] 61 kg Kokain und ein Wohnmobil eingezogen. Die Revision des Ange-klagten erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. 1 1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 a) Der Angeklagte lebte von 1998 bis 2007 in [X.] und war als [X.] im Bereich Import/Export mit Waren aus [X.] tätig. Nach dem Tod seiner Freundin verkaufte er seine Besitztümer und unternahm eine 3 - 3 - längere Reise, u. a. durch [X.]. Spätestens im Juli 2008 gestattete der Angeklagte einem unbekannt gebliebenen Hintermann, sein Wohnmobil für einen Drogentransport nach [X.] zu benutzen. In das in [X.] auf den Angeklagten zugelassene Fahrzeug wurden sodann 52 Pakete mit 61 kg Kokain (Wirkstoffgehalt 57 kg) eingebaut. Der Angeklagte beauftragte eine [X.]er Reederei, das Wohnmobil im Wert von 7.500 • mit einem Containerschiff nach [X.] ([X.]) zu transportieren. Der Container mit dem Fahrzeug des Angeklagten wurde am 6. September 2008 in [X.] ent-laden, anschließend vom [X.] Zoll gescannt, mit Drogenfahn-dungshunden ohne Ergebnis kontrolliert und am 22. Oktober 2008 zum [X.] freigegeben. 4 b) Der Angeklagte hatte am 18. oder 19. September 2008 davon er-fahren, dass der Container noch immer vom [X.] Zoll festgehal-ten werde. Er beschloss, den Container in die Bundesrepublik [X.] umzuleiten. Er flog am 20. September 2008 von [X.] nach [X.] und beauftragte am 3. November 2008 einen [X.] Rechtsanwalt mit der weiteren Abwicklung des Transports. Dieser beglich am [X.] die am 20. Februar 2009 von der Spedition weiter in Rechnung ge-stellten Transportkosten in Höhe von über 11.000 •. Der Container kam am 24. Februar 2009 im [X.]er Containerterminal per Schiff an. Der Ange-klagte beauftragte die [X.] Anwaltskanzlei am 26./27. Februar 2009, den Container nach [X.] transportieren zu lassen, und übergab einem Mitarbei-ter des Rechtsanwalts den Schlüssel des Fahrzeugs, die erhaltenen [X.], die Ladeliste sowie eine Kopie seines Personalausweises. Der Container wurde am 9. März 2009 in [X.] von Mitarbeitern der [X.] geröntgt. Aufgrund von Unregelmäßigkeiten wurde dessen genauere Untersuchung angeordnet, die am 20. April 2009 im Beisein des Angeklagten stattfand. [X.] schlugen im Inneren des Fahrzeugs an. Nach Auffinden des Rauschgifts wurde der Angeklagte festgenommen. - 4 - c) Das [X.] hat aus den dem Angeklagten bekannten Umstän-den des Transports geschlossen, dass der während des gesamten Verfah-rens schweigende Angeklagte davon wusste, dass in seinem Fahrzeug [X.] in der Größenordnung vieler Kilogramm in [X.] nach [X.] eingeführt wurde. 5 d) Das [X.] hat die Strafe der Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entnommen und bis auf die außerordentlich hohe Menge der einge-führten Betäubungsmittel und dessen Gefährlichkeit in geringem Umfang die professionelle Vorgehensweise des Angeklagten strafschärfend berücksich-tigt. Als erheblich strafmildernd hat das [X.] bewertet, dass der 48-jährige Angeklagte unbestraft geblieben war und die Betäubungsmittel vollständig sichergestellt wurden. Der Angeklagte habe bei dem [X.] zudem nicht in alleinigem Eigeninteresse gehandelt, sondern ihm sei lediglich eine untergeordnete Rolle zugekommen. 6 7 2. Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch bleiben erfolg-los. a) Die Verfahrensrügen greifen aus den vom [X.] in seiner Antragsschrift vom 28. Dezember 2009 dargestellten Erwägungen nicht durch. Zu der die Vernehmung der Fachärzte B.

und [X.]aus [X.] betreffenden [X.] bemerkt der Senat: 8 Ein Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO liegt nicht vor. Den Anträgen des Verteidigers ermangelte es an der gebotenen konkreten [X.] (vgl. [X.]St 39, 251, 253 f.). Mit ihnen war die Vernehmung der beiden Krankenhausärzte zum Beweis dafür benannt worden, dass sich der Ange-klagte dort (im Krankenhaus) in der [X.] von Anfang Dezember 2008 bis März 2009 durch den Neurologen und von Anfang Dezember 2008 bis [X.] von dem Orthopäden hätte behandeln lassen, was beweisen würde, dass der Angeklagte in dieser [X.] keine Möglichkeit gehabt hätte, auf den 9 - 5 - Container oder sein Fahrzeug zuzugreifen. Indes ist hierdurch nicht [X.] wie die Revision meint [X.] ein mehrere Monate dauernder Krankenhausaufenthalt oh-ne jegliche Kommunikationsmöglichkeit unter Beweis gestellt worden. [X.] hätte erst durch eine Schlussfolgerung des Tatgerichts aus den konkre-ten [X.] in den Anträgen aber nicht dargelegten [X.] Umständen der [X.] festgestellt werden können. Die Anträge bezeichneten demnach nur ein Beweisziel (vgl. [X.]St aaO S. 254). Nachdem im [X.] keine Präzisierung erfolgt ist, bleibt die erhobene Rüge als Aufklärungsrüge gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzu-lässig (vgl. [X.]R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 9; § 244 Abs. 6 Beweisantrag 40). 10 11 b) Auch die Sachrüge greift zum Schuldspruch nicht durch. 12 Zwar ist die Erwägung des [X.]s, der Angeklagte habe an der Kontrolle des Containers und seines Fahrzeugs teilgenommen, weil er nicht frei habe entscheiden können, —ob er das Risiko der Entdeckung eingehen und dafür den Versuch der Rückgewinnung der gegebenenfalls doch unent-deckt bleibenden Betäubungsmittel aus den Händen der Behörden versu-chen wolltefi ([X.]), nicht nachvollziehbar. Denn im Fall der Nichtentde-ckung in Abwesenheit des Angeklagten wäre der von einem Rechtsanwalt für den Angeklagten in Auftrag gegebene Weitertransport des Fahrzeugs in ei-nem Container nach [X.] problemlos durchgeführt worden. Die Anwesen-heit des Angeklagten bei der Kontrolle war von der Zollbehörde auch nicht veranlasst. Indes schließt der Senat vor dem Hintergrund der übrigen rechts-fehlerfrei festgestellten, ein besonders sicheres Beweisergebnis belegenden Umstände (vgl. [X.], 2762, 2764; [X.], Beschluss vom 16. März 2005 [X.] 5 StR 514/04) aus, dass das [X.] ohne die zu bean-standende Wertung die Verbringung des für den Straßenverkehr zugelasse-nen Wohnmobils von [X.] nach [X.] per kostspieliger Containerfracht über [X.] als das Vorgehen eines Gutgläubigen hätte würdigen können, - 6 - zumal nachdem der Container in [X.] ohne Ergebnis überprüft worden war. 3. Indes hält der Strafausspruch der [X.] freilich eingeschränkten ([X.]St 34, 345, 349) [X.] sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand. Angesichts der gewürdigten zahlreichen mildernden Umstände, namentlich mit Blick auf die Unbestraftheit des ersichtlich von [X.] gebliebenen Hinterleuten instrumentalisierten Angeklagten, auf den festgestellten späten [X.]punkt des vom Angeklagten gefassten Einfuhrvorsatzes, welcher erst den angenom-menen Strafrahmen eröffnete, und auf die Umstände der Sicherstellung des Rauschgifts, in deren Rahmen sich der Angeklagte zudem den [X.] gleichsam auslieferte, ist die verhängte Strafe trotz Art und Um-fangs des eingeführten Rauschgifts unvertretbar hoch. Es kommt hinzu, dass das [X.] auf den mit der Einziehung des Wohnmobils gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB entstandenen Vermögensverlust des Angeklagten nicht eingegangen ist (vgl. [X.]R StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 16; [X.], Beschluss vom 14. Juni 2000 [X.] 2 StR 217/00). 13 4. Bei dem hier vorliegenden Wertungsfehler bedarf es keiner Aufhe-bung von Feststellungen. Das neue Tatgericht wird die Strafe auf der [X.] der bisher getroffenen Feststellungen zu bestimmen haben, die freilich um solche ergänzt werden dürfen, die den bisher getroffenen nicht wider-sprechen. 14 [X.]

[X.]