Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2000, Az. IX ZR 10/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:16. März 2000PreußJustizangestellteals Urkunds[X.]eamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:[X.] § 775a)Ist der Rechtsgrund für eine Bürgschaftsü[X.]ernahme streitig, muß der Bürge, derden Hauptschuldner auf Befreiung von der [X.] in [X.], [X.]eweisen, daß ihm [X.]ezüglich der Bürgschaft die Rechte eines Beauf-tragten zustehen.[X.])Der Befreiungsanspruch ist auch dann nicht auf Zahlung an den Gläu[X.]iger ge-richtet, wenn dieser den Bürgen [X.]ereits in Anspruch nimmt (im Anschluß an[X.]Z 140, 270, 274 [X.], Urteil vom 16. März 2000 - [X.] - [X.] 2 - LG Köln- 3 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 16. März 2000 durch [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 17. Dezem[X.]er 1998 im Kosten-punkt und insoweit aufgeho[X.]en, als die [X.] verurteilt [X.] sind, als Gesamtschuldner auf die [X.], [X.] des [X.] [X.], 40.000 DM ne[X.]st 6,81 % Zinsen seit dem 21. Novem[X.]er 1997zu zahlen, und festgestellt worden ist, daß die [X.] ver-pflichtet sind, den dem Kläger durch die Inanspruchnahme [X.] entstandenen und noch entstehenden Schaden zu [X.].Im Umfange der Aufhe[X.]ung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung - auch ü[X.]er die Kosten des [X.] - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -Tat[X.]estand:Am 21. März 1994 ü[X.]ernahm der Kläger gegenü[X.]er der [X.] (im folgen-den: [X.]) eine sel[X.]stschuldnerische Bürgschaft ü[X.]er 40.000 DM zur Siche-rung von Ansprüchen der [X.] gegen die verklagten Eheleute, mit denen [X.] seinerzeit [X.]efreundet war. Darü[X.]er hinaus gewährte der Kläger den [X.] Darlehen. Da die [X.] ihre [X.]ver[X.]indlichkeiten nicht erfüllten,verklagte die [X.] den Kläger aus der Bürgschaft auf Zahlung von 40.000 DMne[X.]st Zinsen ([X.]/98).Der Kläger hat seinerseits die [X.] darauf in Anspruch genommen,an die [X.] die Beträge zu zahlen, welche die [X.] von ihm - dem Kläger -[X.]egehrt. Hilfsweise hat er Freistellung verlangt. Außerdem hat der Kläger [X.] [X.]eantragt, daß die [X.] verpflichtet sind, ihm auch jeglichenweiteren durch die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft entstandenen undnoch entstehenden Schaden zu ersetzen. Schließlich hat er Rückzahlung [X.] verlangt und eine negative Feststellungsklage erho[X.]en. [X.] hat die Klage insgesamt a[X.]gewiesen. Das Berufungsgericht hat ihrweitgehend stattgege[X.]en. Dagegen wenden sich die [X.] mit ihrer Revi-sion. Diese hat der Senat nur insoweit angenommen, als es um die [X.] zur Zahlung von 40.000 DM an die [X.] und die Feststellung der Ver-pflichtung zum Schadensersatz [X.] -Entscheidungsgründe:A.Auch die Revision der [X.] zu 2 ist zulässig, o[X.]wohl das [X.] für diese die Beschwer auf lediglich 55.190 DM festgesetzt hat[X.] 19 a.E.]. An diese [X.] ist der Senat nicht ge[X.]unden (§ 546A[X.]s. 3 Satz 2 ZPO). Sie kann nicht nur auf gesonderten Antrag vor Einlegungder Revision, sondern auch danach (vgl. [X.], Urt. v. 15. Januar 1997 - [X.], NJW 1997, 1241) - sei es im Annahme-, sei es im [X.] -ü[X.]erprüft werden.Richtiger Ansicht nach [X.]eträgt der Wert der Beschwer für die Beklagtezu 2 - e[X.]enso wie für den [X.] zu 1 - 70.000 DM. Die A[X.]erkennung [X.], den der Beklagte zu 1 hilfsweise - erfolglos - gegen den [X.] zur Aufrechnung gestellt hat, ist auch [X.]ei der [X.] für die Beklagte zu 2 (allerdings lediglich in [X.] von 14.810 DM) zu [X.]erücksichtigen. Bei der su[X.]jektiven Klagehäufung istdie Beschwer aller Streitgenossen zusammenzurechnen, soweit es sich nichtum wirtschaftlich identische Streitgegenstände handelt ([X.], Urt. v. 28. Okto-[X.]er 1980 - VI ZR 303/79, NJW 1981, 578; v. 23. Juni 1983 - [X.]/82,NJW 1984, 927, 928; v. 30. März 1998 - [X.], [X.], 2667, inso-weit in [X.]Z 138, 211 n. [X.].). Dies ist hier nicht der [X.] -B.Die Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhe[X.]ung und Zurück-verweisung.[X.] Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger mache - im Hin[X.]lick aufseine Inanspruchnahme als Bürge - einen Befreiungsanspruch gemäß § 775A[X.]s. 1 Nr. 3 BGB geltend. Dessen Voraussetzungen seien gege[X.]en, weil [X.] mit der Erfüllung ihrer Ver[X.]indlichkeiten gegenü[X.]er der [X.] in [X.] seien. Dies folge aus ihrer - von den [X.] eingeräumten - gerichtli-chen Inanspruchnahme seitens der [X.]. Aus demsel[X.]en Grunde sei der [X.] ausnahmsweise auf Zahlung der Bürgschaftssumme an die[X.] gerichtet. Ihre Behauptung, daß der Kläger die Bürgschaft als vorläufigeGegenleistung für die Ü[X.]ertragung von Geschäftsanteilen ü[X.]ernommen ha[X.]e,hätten die [X.] nicht [X.]ewiesen; dies gehe zu ihren Lasten.Der positive Feststellungsanspruch sei gerechtfertigt, weil dem Klägeraus seiner Inanspruchnahme als Bürge ü[X.]er die Zahlung der [X.] hinaus ein Schaden entstehen könne, den die [X.] als Gesamt-schuldner zu ersetzen [X.] 7 -II.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Ü[X.]erprüfung nicht stand.1. Die Verurteilung der [X.] zur Zahlung von 40.000 DM ne[X.]stZinsen auf die Bürgschaftsverpflichtung des [X.] gegenü[X.]er der [X.] [X.]e-ruht auf [X.]) Der Rechtsgrund für die Ver[X.]ürgung durch den Kläger ist zwischenden Parteien umstritten. Der Kläger hat [X.]ehauptet, er ha[X.]e die Bürgschaft "[X.]" ü[X.]ernommen, um den [X.] aus einer vorü[X.]ergehendenGeldverlegenheit zu helfen. Die [X.] ha[X.]en demgegenü[X.]er geltend ge-macht, die Ü[X.]ernahme der Bürgschaft sei als "vorläufige Gegenleistung" für [X.] von Gm[X.]H-Anteilen durch die Beklagte zu 2 an den Kläger anzuse-hen. Dieses Vor[X.]ringen ist dahin zu verstehen, daß ein Bürgenregreß ausge-schlossen sein sollte.[X.]) Zu Unrecht meint die Revision, der Kläger ha[X.]e die [X.] gemäß § 775 BGB schon nicht schlüssig dargetan.Allerdings hat einen solchen Befreiungsanspruch nur ein Bürge, der [X.] kraft Auftrags, auftragsloser Geschäftsführung oder [X.] für den Hauptschuldner ü[X.]ernommen (§ 775 A[X.]s. 1Satz 1 BGB) und aus diesem Verhältnis gegen den Hauptschuldner einenRückgriffsanspruch hat ([X.]/[X.], BGB 13. Bear[X.]. § 775 Rdnr. 7;[X.]/[X.], 3. Aufl. § 775 Rdnr. 1; [X.]/Sprau, [X.] 8 [X.] Aufl. § 775 Rdnr. 1; [X.], in: [X.]/Bunte/[X.], [X.]rechts-Hand[X.]uch § 91 Rdnr. 96). Die erforderliche Auslegung des [X.],eine Bürgschaft sei "aus Freundschaft" ü[X.]ernommen worden, kann der [X.] vornehmen (vgl. [X.], Urt. v. 31. Mai 1995 - [X.], NJW 1995,2593, 2594 unter 2 [X.]; v. 18. Juni 1996 - [X.], NJW-RR 1996, 1210,1211). Daß eine Bürgschaft "aus Freundschaft" ü[X.]ernommen wurde, schließtdas Bestehen eines Auftragsverhältnisses usw. nicht aus. Den Vortrag [X.] so zu verstehen, daß er sich "gefälligkeitshal[X.]er" - und nicht aufgrundeines Auftrags oder [X.] - ver[X.]ürgt ha[X.]e und im [X.] Inanspruchnahme als Bürge keinen Rückgriff gegen die [X.] ha[X.]enehmen wollen, wäre nicht interessengerecht. Wer eine Bürgschaft ü[X.]ernimmtund damit für einen anderen Schuldhilfe leistet, kann dies von der Zahlung [X.] ([X.]) durch den Hauptschuldner a[X.]hängig machen.Sieht er davon a[X.], kann man [X.]ereits die Annahme des Auftrags zur [X.] Bürgschaft als einen "Freundschaftsdienst" auffassen. Die Freundschaftmuß a[X.]er nicht so weit gehen, daß der Bürge im Falle seiner Inanspruchnahme[X.]eim Hauptschuldner keinen [X.] nimmt. Für einen entsprechenden Ver-zicht müssen [X.]esondere Anhaltspunkte vorliegen. Solche ha[X.]en die [X.]nicht vorgetragen.c) Die Revision rügt indes mit Recht, daß das Berufungsgericht die [X.] für ihre Behauptung, die Bürgschaftsü[X.]ernahme sei die Gegenleistungfür die Ü[X.]ertragung von Geschäftsanteilen gewesen, als [X.]eweisfällig angese-hen hat. Insofern hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und [X.]. Nicht die [X.] hatten ihre Behauptung zu [X.]eweisen, sondernumgekehrt der Kläger seine Behauptung, daß ihm [X.]ezüglich der Bürgschaft dieRechte eines Beauftragten zustehen.- 9 -Der Bürge, der einen Befreiungsanspruch gemäß § 775 BGB geltendmacht, hat die Erteilung des [X.] [X.]zw. den A[X.]schluß eines [X.] oder das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ge-schäftsführung ohne Auftrag darzutun und zu [X.]eweisen ([X.]/[X.], § 775 Rdnr. 16; [X.]/Laumen, Hand[X.]uch der Beweis-last im Privatrecht 2. Aufl. § 775 BGB Rdnr. 1). Denn da[X.]ei handelt es sich- wie vorstehend unter [X.] dargelegt - um die Voraussetzung des Befreiungsan-spruchs.d) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht auch insoweit, alses angenommen hat, der Anspruch des § 775 BGB könne ausnahmsweise - soauch im vorliegenden Fall - auf Zahlung an den Gläu[X.]iger gerichtet sein.Grundsätzlich hat der Schuldner die Wahl, auf welche Art und Weise er [X.] freistellen will. Er kann an den Gläu[X.]iger zahlen oder diesen, z.B.durch Stellung einer anderen Sicherheit, zum Verzicht auf die [X.]. Einen Zahlungsanspruch hat der Bürge erst, wenn er Rückgriff [X.] darf. Dazu ist er gemäß § 774 BGB [X.]erechtigt, "soweit" er den Gläu[X.]iger"[X.]efriedigt" hat. Sel[X.]st dann, wenn der Gläu[X.]iger gegen den Bürgen [X.]ereits einvollstreck[X.]ares Urteil auf Erfüllung erwirkt hat, wird dadurch nur ein [X.] [X.]egründet (§ 775 A[X.]s. 1 Nr. 4 BGB); als Voraussetzung für eine"Umwandlung" in einen Zahlungsanspruch kann dieser Umstand also nichtausreichen. Aus diesen Gründen hat sich der Senat mit Urteil vom 14. [X.] ([X.], [X.]Z 140, 270, 274 f = NJW 1999, 1182, 1183 f) gegendie vorzeitige "Umwandlung" eines Befreiungs- in einen Zahlungsanspruchausgesprochen. Zwar [X.]etraf diese Entscheidung einen Anspruch des [X.] -auf Zahlung an sich sel[X.]st. Für die im vorliegenden Fall [X.]egehrte Zahlung anden Gläu[X.]iger kann a[X.]er nichts anderes gelten.2. Da das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Anspruchs [X.] auf Befreiung von der Bürgschaftsver[X.]indlichkeit nicht [X.] hat, kann auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] wegen Nichterfüllung keinen Bestand ha[X.]en. Zwar hat das Berufungs-gericht insoweit nicht ausdrücklich auf den Befreiungsanspruch des [X.]gegen die [X.], sondern auf den Zahlungsanspruch der [X.] gegen [X.] a[X.]gestellt [X.] 18 2. A[X.]s.]. Die [X.]loße Nichterfüllung der [X.]ver-[X.]indlichkeiten hätte die [X.] dem Kläger gegenü[X.]er a[X.]er nicht schadens-ersatzpflichtig werden lassen. Dazu konnte es erst kommen, wenn die [X.] zugleich einen Befreiungsanspruch des [X.] verletzten. Dazu ist [X.] 11 -C.Das Berufungsurteil ist somit aufzuhe[X.]en (§ 564 A[X.]s. 1 ZPO). Die [X.] ist zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen(§ 565 A[X.]s. 1 Satz 1 ZPO).Paulusch [X.] [X.] Ri[X.] Dr. Zugehör Ganter ist erkrankt und an der Unterschrift ver- hindert. Paulusch