Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2014, Az. I ZR 72/08

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I
ZR
72/08
Verkündet am:
26.
Februar
2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9.
Oktober 2013
durch [X.]
Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Grabinski und Dr.
Löffler
beschlossen:
Die [X.] hat die
Kosten des Rechtsstreits zu
tragen.
Gründe:
[X.] Die in den Niederlanden ansässige [X.] betreibt dort eine Prä-senzapotheke
und im [X.] eine Versandapotheke. Über sie werden Medi-kamente in [X.] unter Angabe ihrer [X.] Bezeichnung oder der durch die [X.] Zulassungsbehörde vergebenen Pharmazentralnummer angeboten. Beim Kauf verschreibungspflichtiger Medikamente müssen die Kunden der [X.]n das Originalrezept zusenden. Diese lässt die Medika-mente an die in [X.] wohnenden Empfänger sodann durch ein Ver-sandunternehmen ausliefern.
Die [X.] warb
im März 2006 gegenüber krankenversicherten [X.] in [X.] unter der Überschrift "Sparen Sie beim Medikamentenein-kauf"
mit einem [X.]system. Danach erhielt der Kunde bei verschreibungs-pflichtigen Medikamenten auf Kassenrezept einen [X.] von 3% des [X.], mindestens 2,50

Beispielstabelle stellte die [X.] verschiedenen [X.] die [X.] Zuzahlung nach §
61 SGB
V (10%, mindestens aber 5

s-tens 10

rten [X.] sowie den Einspareffekt in Prozent gegenüber. Den [X.] verrechnete die [X.] entweder direkt mit dem 1
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Rechnungsbetrag der Bestellung oder
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sofern er höher war als der zu zahlende Betrag
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im Rahmen einer künftigen Bestellung.
Die Klägerin betreibt eine Apotheke in [X.]. Sie hält das [X.]sys-tem der [X.]n für rechts-
und damit auch wettbewerbswidrig. Die [X.] handele mit ihrem System insbesondere §
78 Abs.
2 Satz
2 [X.] zuwider, der einen einheitlichen [X.] für apothekenpflichtige Arzneimittel vorsehe.
Die Klägerin hat die [X.] deshalb auf Unterlassung der Ankündi-gung und Gewährung ihrer Boni in Anspruch genommen.
Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage stattgegeben ([X.], [X.], 306 = [X.], 969). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt hat,
hat die [X.] ihren Antrag auf Abweisung
der Klage
weiterverfolgt.
In der mündlichen Revisionsverhandlung hat die [X.] erklärt, dass sie sich nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzgeber, ob ihre Ver-sandhandelstätigkeit in [X.] unter die [X.] Preisbindungsvor-schriften fällt, selbstverständlich an das [X.] Gesetz hält. Die Klägerin hat daraufhin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die [X.] hat der Erledigungserklärung zugestimmt.
I[X.] Nach der
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auch im Revisionsverfahren noch möglichen (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
November 2010
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I
ZR
86/09, [X.], 291 Rn.
6 mwN)
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Erklärung der Klägerin, dass die Hauptsache
erledigt sei, ist, nachdem die [X.] der Erledigungserklärung zugestimmt hat, gemäß §
91a Abs.
1 Satz
1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bis-herigen Sach-
und Streitstands nach billigem Ermessen durch Beschluss zu 3
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entscheiden. Dabei ist
maßgeblich, ob die Revision Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre ([X.], [X.], 291 Rn.
8 mwN). Da die Revision der [X.]n im Streitfall keinen Erfolg gehabt hätte, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits der [X.]n aufzuerlegen.
Das Berufungsgericht ist
mit Recht davon ausgegan-gen, dass das [X.] Arzneimittelpreisrecht bereits im Zeitpunkt seiner Ent-scheidung auch für im Wege des Versandhandels nach [X.] eingeführ-te Arzneimittel galt
(dazu sogleich unter II
1) und
die weiteren Voraussetzungen für den [X.], soweit die
Klägerin ihn auf §§
8, 3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung
mit §
78 Abs.
2 Satz
2 und 3 [X.], §
1 Abs.
1 Nr.
2, §
3 AMPreisV gestützt
hatte,
ebenfalls erfüllt waren
(dazu unter II
2).
Die Wiederholungsge-fahr als materiell-rechtliche Voraussetzung für den in die Zukunft gerichteten klagegegenständlichen Verletzungsunterlassungsanspruch ist
auch nicht schon mit dem Inkrafttreten des §
78 Abs.
1 Satz
4 [X.] nF weggefallen (dazu unter II
3).
1.
Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat
die ihm vom erkennenden Senat im vorliegenden Rechtsstreit mit Beschluss vom 9.
September 2010 ([X.], 1130 =
[X.], 1485
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Sparen Sie beim Medikamenteneinkauf!) vorgelegte Rechtsfrage, ob
die [X.] Vor-schriften für den [X.] auch für verschreibungspflichtige Arz-neimittel gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] im Wege des Versandhandels nach [X.] an Endver-braucher abgeben, bejaht ([X.], Beschluss vom 22.
August 2012
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[X.]
1/10, [X.]Z 194, 354 Rn.
12
ff.).
Diese Entscheidung ist für den [X.] in der vorliegenden Sache bindend (§
16 RsprEinhG).
In Über-einstimmung damit hat der Gesetzgeber durch die mit Wirkung vom 26.
Oktober 2012 in [X.] getretene Regelung des §
78 Abs.
1 Satz
4
[X.] zusätzlich klar-gestellt, dass die aufgrund von §
78 Abs.
1 Satz
1 [X.] erlassene [X.]
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preisverordnung auch für gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] in den [X.] dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt.
2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass auch die weiteren Vor-aussetzungen für den auf §§
8, 3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
78 Abs.
2 Satz
2 und 3 [X.], §
1 Abs.
1 Nr.
2, §
3 AMPreisV gestützten [X.] erfüllt sind, entspricht der Senatsrechtsprechung (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Sep-tember 2010

I
ZR
193/07, [X.], 1136 Rn.
1622 = [X.], 1482

UNSER [X.]) und wird auch von der Revision nicht bean-standet. Wie der Senat mittlerweile entschieden
hat, ist ein Verstoß gegen die Bestimmungen des §
78 Abs.
2 Satz
2 und 3, Abs.
3 Satz
1 [X.], §
1 Abs.
1 und 4, §
3 AMPreisV geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten [X.] einen Euro übersteigt ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2013

I
ZR
98/12, [X.], 1264 Rn.
18
ff., 20 = [X.], 1587

Rezept[X.]).
3.
Die Begehungsgefahr
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hier in Form der Wiederholungsgefahr
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ist ei-ne materiell-rechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Oktober 2009
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I
ZR
180/07, [X.], 455 Rn.
16 =
[X.], 746
-
Stumme Verkäufer
II; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 32.
Aufl., §
8 Rn.
1.10, jeweils mwN). Die für den [X.] erforderliche Wiederholungsgefahr kann dabei auch ohne Abgabe einer hinreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung dann wegfallen, wenn der Verstoß unter der Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt ist, diese Zweifel aber durch eine Gesetzesänderung beseitigt sind und außer Frage steht, dass das beanstandete Verhalten verboten ist (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2001
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I
ZR
29/99, [X.], 717, 719 = [X.], 679

Ver-tretung der [X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
1.43, 8
9
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6
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jeweils mwN). Die zuletzt genannte Voraussetzung war im Streitfall erst dadurch erfüllt, dass die [X.] in der mündlichen Revisionsverhandlung
am 9.
Oktober 2013
erklärt hat, dass sie sich nach der Klärung der Streitfrage durch den Gesetzgeber, ob ihre Versandhandelstätigkeit in [X.] unter die [X.] Preisbindungsvorschriften fällt, selbstverständlich an das deut-sche Gesetz hält. Zuvor hatte die [X.] stets
den
Standpunkt vertreten, dass der
Anwendung dieser Vorschriften auf im Wege des Versandhandels aus einem anderen Mitgliedstaat der [X.] nach [X.] einge-führte Arzneimittel sowohl
das primäre Unionsrecht als auch das sekundäre Unionsrecht entgegenstünde
(vgl. [X.], [X.], 1130 Rn.
20 bis 22 und 23
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Sparen Sie beim Medikamenteneinkauf!).

[X.]
Schaffert
Kirchhoff

Grabinski
Löffler
Vorinstanzen:
LG
[X.], Entscheidung vom 22.12.2006 -
12 [X.]/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 29.11.2007 -
6 U 26/07 -