Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.01.2008, Az. X ZR 97/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 8. Januar 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 269 Fehlen anderweitige Absprachen der Parteien, ist im Zweifel die Nachbesserung dort zu erbringen, wo das nachzubessernde Werk sich vertragsgemäß befindet. [X.], [X.]. v. 8. Januar 2008 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 8. Januar 2008 durch [X.] Melullis und [X.] Scharen, [X.], Prof. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das am 9. Juni 2005 verkündete [X.]eil des 11. Zivilsenats des [X.]-Holsteinischen Oberlan-desgerichts in [X.] aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte wegen Mängeln an seiner Yacht in [X.]. Diese Yacht erwarb der Kläger von der [X.] gemäß schriftlichen Vereinbarungen vom 19. Dezember 2000 und 18. Januar 2001 im Austausch 1 - 3 - gegen eine andere Yacht, die er ebenfalls von der [X.] erworben hatte und die mit erheblichen Mängeln behaftet gewesen war. Der Kläger machte in der Folgezeit wiederum Mängel geltend, die die Beklagte zum Teil anerkannte und deren Beseitigung an ihrem Sitz sie zusagte. Der Kläger beansprucht mit seiner Klage Kostenvorschuss für die Beseitigung der seiner Meinung nach noch vorliegenden Mängel, die Erstattung von Kosten für Mängelbeseitigungsarbeiten, die er durch Dritte hat vornehmen lassen, so-wie Schadensersatz für Transportkosten, die infolge eines Verlangens der [X.] nach einem aufwändigeren Transport zusätzlich und nach Meinung des [X.] unnötig angefallen sind. 2 Das [X.] hat der Klage stattgegeben, soweit der Kläger sie nicht teilweise zurückgenommen hatte, und die Beklagte zur Zahlung von [X.] • verurteilt. Das Berufungsgericht hat diese Entscheidung abgeändert und dem Kläger lediglich den Schadensersatzanspruch wegen unnötiger Transportkosten zuerkannt, deswegen die Beklagte zur Zahlung von 5.378,79 • verurteilt und die Klage im Übrigen als zur [X.] unbegründet abgewiesen. 3 Mit seiner Revision strebt der Kläger die Wiederherstellung der erstin-stanzlichen Entscheidung an. 4 Die Beklagte tritt dem entgegen. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: Die vom Senat zugelassene Revision führt zur Aufhebung des angefoch-tenen [X.]eils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungs-gericht. 6 Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung wie folgt begründet: 7 Die Beklagte habe sich mit der Mängelbeseitigung nicht in [X.], wie dies für die geltend gemachten [X.] und Ersatzansprüche er-forderlich sei; Ansprüche aus § 633 Abs. 3 [X.] a.F. kämen daher nicht in [X.]. Die Beklagte habe die allerdings bislang unterbliebene [X.] nicht zu vertreten. Sie sei zur Mängelbeseitigung nur am Ort ihres Sitzes in [X.] verpflichtet gewesen, so dass es Sache des [X.] gewesen sei, zur Begründung eines Leistungsverzuges der [X.] die Yacht dorthin zu brin-gen. Er hätte allerdings die dadurch verursachten Transportkosten von der [X.] ersetzt verlangen können. 8 Die Behauptung des [X.], er habe, vertreten durch seine Ehefrau, mit der [X.], diese vertreten durch den Zeugen M. , am 24. August 2001 vereinbart, dass die Mängel in [X.] , wo sich die Yacht befunden habe, und, soweit dort die Mängelbeseitigung nicht möglich gewesen sei, auf der [X.]beseitigt werden sollten, sei nicht bewiesen. Die erstinstanzlich ver- nommenen Zeugen [X.] hätten lediglich bekundet, dass beim Hafenmeister in [X.] ein Schlüssel für die Yacht hinterlegt worden sei, den die Beklagte habe benutzen können und auch benutzt habe. Daraus folge aber noch nicht, 9 - 5 - dass die Parteien eine Vereinbarung getroffen hätten, dass der Nachbesse-rungsort [X.] habe sein sollen. Dies ergebe sich auch nicht aus dem vom Kläger in Bezug genommenen Schreiben des Zeugen M. . Zwar sei die- [X.] Schreiben zu entnehmen, dass die Beklagte zunächst bereit gewesen sei, bestimmte Mängelbeseitigungsarbeiten in [X.] in Angriff zu nehmen. Dies rechtfertige aber nicht den Schluss, dass man sich verbindlich darauf verstän-digt habe, dass die Nachbesserungsarbeiten in [X.] hätten durchgeführt wer- den sollen. Eine solche Vereinbarung ergebe sich auch nicht aus den [X.], insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte in [X.] keine Werft unter- halte. Schließlich trage das Argument des [X.] nicht, für ihn sei es unzu-mutbar gewesen, die Yacht nach [X.] zu bringen. Die Entfernung zwischen [X.] und [X.] sei nicht so groß, dass allein daraus auf einen anderen Erfül- lungsort geschlossen werden könne. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 10 Für die Frage, wo die Beklagte ihre Nachbesserungsarbeiten durchzu-führen hatte, sind, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, in erster Linie die Absprachen der Parteien sowie die Umstände des Falls maß-geblich (§ 269 [X.] a.F.). 11 Von [X.] beeinflusst ist jedoch bereits die Annahme, die Nicht-erweislichkeit der von dem Kläger behaupteten Absprache, nach der die Män-gelbeseitigungsarbeiten am Liegeplatz der Yacht hätten stattfinden sollen, gehe zu seinen Lasten. 12 Fehlen anderweitige Absprachen der Parteien, ist im Zweifel die Nach-besserung dort zu erbringen, wo das nachzubessernde Werk sich [X.] - 6 - mäß befindet. Das war bereits vor dem Inkrafttreten des [X.] vom 26. November 2001 ([X.] I S. 3138) anerkannt (vgl. [X.], 12. Aufl., § 633 Rdn. 17; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 631 Rdn. 45). Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes hat sich hieran nichts geändert (vgl. [X.]/[X.], [X.]. 2003, § 631 Rdn. 45; MünchKomm./Krüger, 4. Aufl., § 269 Rdn. 45; [X.]/[X.], 67. Aufl., § 269 Rdn. 15; ebenso für den kaufrechtlichen Anspruch [X.], 11. Aufl., § 439 [X.] Rdn. 7; [X.], 11. Aufl., § 439 Rdn. 3; MünchKomm.[X.]/Westermann, 4. Aufl., § 439 Rdn. 7; [X.]/[X.], Aufl. 2004, § 439 Rdn. 9). Dass der Unternehmer nach altem wie nach neuem Recht die Kosten der Nachbesserung einschließlich der Transport-kosten zu tragen hat (§ 633 Abs. 2 Satz 2 [X.] a.F., § 635 Abs. 2 [X.]), ist in-soweit unerheblich. Aus dieser Regelung ergibt sich nicht mehr als die Ver-pflichtung des Unternehmers, etwa erforderliche Transportkosten zu überneh-men. Auf diese Kostentragungspflicht lässt sich die vom Berufungsgericht ge-zogene Überlegung, die gesetzliche Regelung gehe nicht davon aus, dass der Unternehmer die Sache beim Besteller abzuholen habe, nicht stützen. Die [X.] stellt lediglich klar, dass dem Erwerber im Fall der Mängelbeseitigung keine weiteren "Aufwendungen" entstehen sollen; Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten fallen vielmehr allein dem Verkäufer zur Last. Mit dieser Lastenverteilung und Interessenwertung wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Erwerber des Kaufgegenstandes diesen an den Sitz des Lieferanten verbringen müsste, was dem Abnehmer insbesondere bei größeren Gegen-ständen vielfach nicht oder nur schwer möglich sein wird. Nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertung ist vor die[X.] Hintergrund als Erfüllungsort der Gewährleistung (§ 269 [X.]) nach altem wie nach neuem Recht der Ort [X.], an dem sich die Sache zum [X.]punkt der Gewährleistung [X.] befindet (so auch für den kaufrechtlichen [X.] 7 - spruch, [X.] NJW 2006, 449), hier also am Liegeplatz der Yacht. Es war daher ggfs. Sache der [X.], eine abweichende Vereinbarung darzule-gen und zu beweisen; deren Nichterweislichkeit ginge mithin allein zu ihren Las-ten. Darüber hinaus kann die Entscheidung des Berufungsgerichts auch des-halb keinen Bestand haben, weil seine Würdigung, der Kläger habe die von ihm behauptete Absprache nicht bewiesen, dass die Arbeiten am Liegeplatz der Yacht hätten ausgeführt werden sollen, auf Verfahrensfehlern beruht. Bei dieser Würdigung hat sich das Berufungsgericht auf die Bekundungen der Zeugen vor dem [X.] gestützt, die die vom Kläger behauptete Vereinbarung nicht bestätigt hätten. Die Zeugen sind jedoch in erster Instanz in die[X.] Zusam-menhang nur zu der Frage vernommen worden, ob eine Hinterlegung der Schlüssel für die Yacht beim Hafenmeister in [X.] vereinbart worden sei, um der [X.] den jederzeitigen Zugang zu der Yacht zu eröffnen. Nur dies war insoweit Gegenstand des [X.]. Eine Beweisaufnahme zu einer Vereinbarung über den Ort der Nachbesserung ist weder dort noch später im Zusammenhang mit der Vernehmung der Zeugen selbst angeordnet worden; sie war auch sonst nicht Gegenstand der Beweisaufnahme. Sind die Zeugen aber nicht zur Frage der Vereinbarung eines [X.] befragt worden, konnte das Berufungsgericht aus der mangelnden Erwähnung oder Bestätigung einer solchen Absprache durch die Zeugen nicht herleiten, der Kläger habe [X.] nicht bewiesen. Dazu hätte es einer auf diesen Gegenstand gerichteten Be-fragung der Zeugen aufgrund einer entsprechenden Beweisanordnung bedurft. 14 Darüber hinaus hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung auch nicht von der Vernehmung des Zeugen K. ab- sehen dürfen. Dieser Beweisantritt war insbesondere nicht verspätet. Nachdem 15 - 8 - das [X.] die Frage der Vereinbarung eines [X.] für nicht ent-scheidungserheblich gehalten hatte, war der Kläger nicht gehindert, diesen Zeugen in zweiter Instanz für eine solche Absprache zu benennen. Da die [X.] erst in der Berufungsinstanz entscheidungserheblich geworden ist, hätte das Berufungsgericht diesen Zeugen noch vernehmen müssen (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). [X.] [X.]

Meier-Beck [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.03.2004 - 6 O 444/02 - OLG [X.], Entscheidung vom 09.06.2005 - 11 U 74/04 -