Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.11.2011, Az. 4 AZR 822/09

Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Im Zuge der sog. Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der [X.] durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der [X.] in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2339 - Postumwandlungsgesetz - [X.]) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem der Kläger tätig gewesen war, entstand nach § 1 Abs. 2 dritter Spiegelstrich [X.] die [X.] (nachfolgend [X.]). Das Arbeitsverhältnis des [X.] wurde zum 1. Jan[X.]r 1995 gemäß § 21 Abs. 1 dritter Spiegelstrich des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren [X.] (vom 14. September 1994, BGBl. I S. 2325, 2353 - Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG) auf die [X.] übergeleitet.

Die [X.] vereinbarte in der Folgezeit mit der [X.] ([X.]) Tarifverträge, die [X.]. die zuvor zwischen der [X.] und der [X.] geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der [X.] in Ost und [X.] (nachfolgend „[X.]“ und „[X.]“, ohne Unterscheidung [X.]/Ost) für den Bereich der [X.] abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der [X.] geschlossenen und auch noch nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „[X.] - [X.]“ zum 1. Juli 2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das [X.].

Auf das Arbeitsverhältnis des [X.] wurden stets die jeweiligen für ihn einschlägigen Tarifverträge der [X.] und später die der [X.] angewendet.

Mit Wirkung ab dem 1. September 2007 wurde die Kundenniederlassung [X.] der [X.], in der der Kläger beschäftigt war, von der [X.], einer Tochtergesellschaft der [X.], übernommen. Die Beklagte wandte auf das infolge Betriebsübergangs auf sie übergegangene Arbeitsverhältnis des [X.] fortan den zwischen ihr und der [X.] vereinbarten Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses ([X.], [X.]) in der Fassung vom 1. März 2004 an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der [X.] enthält, [X.]. bei der Arbeitszeit und beim Entgelt. Mit Schreiben vom 23. April 2008 hat der Kläger die Beklagte erfolglos aufgefordert, künftig wieder die Tarifverträge der [X.] auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden.

Zum 1. Dezember 2008 erfolgte ein weiterer Betriebsübergang. Der Kläger widersprach diesem Übergang zur [X.] mit Schreiben vom 26. November 2009. Seine Klage vom 28. Dezember 2009 auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zu der [X.] unverändert fortbesteht, hat das [X.] am 15. April 2010 abgewiesen. Das [X.] hat die dagegen gerichtete Berufung des [X.] am 10. November 2010 zurückgewiesen und die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] hat das [X.] am 18. August 2011 zurückgewiesen (- 8 [X.] 400/11 -).

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass auf das Arbeitsverhältnis mit der [X.] die Tarifverträge der [X.] mit dem [X.] vom 31. August 2007 anzuwenden sind. Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel handele es sich um eine kleine dynamische Bezugnahmeklausel, die das Tarifwerk der [X.] und später dasjenige der [X.] zur Anwendung bringe. Eine Tarifwechselklausel sei nicht vereinbart worden, weshalb der [X.] nicht anzuwenden sei.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Feststellungsklage sei aus mehreren Gründen bereits unzulässig. Insbesondere sei das zugrunde liegende Rechtsverhältnis während des Rechtsstreits zu einem vergangenen geworden. Nach dem weiteren Betriebsübergang am 1. Dezember 2008 sei die Beklagte nicht mehr Arbeitgeberin des [X.], der erst mit Schreiben vom 26. November 2009 und damit verspätet dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] widersprochen habe, was nunmehr rechtskräftig entschieden sei. Weiterhin habe der Kläger sein Klagerecht verwirkt. Spätestens mit Zugang des [X.] vom 26. Juli 2007 sei der Kläger über die ihm aus dem bevorstehenden Betriebsübergang erwachsenden rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen und die Auffassung der [X.] zur Auslegung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel informiert gewesen. Bis zum Geltendmachungsschreiben vom 23. April 2008 sei er insgesamt neun Monate untätig geblieben, auch trotz monatlicher Vergütungsabrechnungen, aus denen die wirtschaftlichen Nachteile der Anwendung des [X.] anstatt der Tarifverträge der [X.] deutlich abzulesen gewesen seien.

Die Klage sei auch unbegründet, da mit dem Betriebsübergang die für die [X.] geltenden Tarifbestimmungen durch den bei ihr geltenden [X.] ersetzt worden seien. Zwar sei die vertragliche Verweisung, die als Gleichstellungsabrede auszulegen sei, womöglich zunächst als sog. kleine dynamische Bezugnahmeklausel angelegt gewesen. Sie sei jedoch aufgrund besonderer Umstände ergänzend als begrenzte Tarifwechselklausel auszulegen. Ab dem 1. Juli 2001 habe eine planwidrige Regelungslücke bestanden, weil die Tarifverträge vom Wortlaut der Klausel nicht erfasst seien. Aus der zeitdynamischen Inbezugnahme des Tarifwerks der [X.] ergebe sich der [X.], auch die Tarifverträge der [X.] und die ihrer Nachfolgeeinheiten in Bezug zu nehmen. Die Vertragspraxis der Parteien zeige auch deren Willen, die jeweils einschlägigen Tarifverträge anzuwenden. So habe der Kläger widerspruchslos die Anwendung der Tarifverträge der [X.] auf sein Arbeitsverhältnis akzeptiert. Zudem habe mit der [X.] stets diejenige [X.] gehandelt, die - früher noch als [X.] - die im Arbeitsvertrag benannten sowie die [X.] geschlossen habe. Es handele sich um eine unternehmensübergreifende und konzernbezogene Tarifeinigung mit Ablösungswillen. Diese Tarifsukzession setze sich mit der Aufgliederung in immer kleinere Konzerngesellschaften fort. Es sei Sinn und Zweck der Gleichstellungsabrede, gleiche Arbeitsbedingungen in dem jeweiligen Konzernunternehmen der [X.] sicherzustellen.

Die zulässige Revision ist begründet. Die Feststellungsklage ist nicht nur zulässig, sondern entgegen der Auffassung des [X.] auch in dem zuletzt gestellten Umfang begründet. Der Kläger kann die Anwendung der Tarifverträge der [X.] mit dem Regelungsstand vom 31. August 2007 auf sein Arbeitsverhältnis aufgrund der arbeitsvertraglichen [X.] verlangen. Die Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts beruht auf der nachträglichen Beschränkung des [X.] bis einschließlich 30. November 2008.

A. Entgegen der Auffassung der [X.]n ist die Revision zulässig, da sich der Kläger ausreichend mit den Urteilsgründen des [X.] auseinandergesetzt hat.

I. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen die Revisionsgründe angegeben werden, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO. Die Revisionsbegründung muss die Rechtsfehler des [X.] so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten (st. Rspr., vgl. nur [X.] 22. Oktober 2009 - 8 [X.]/08 - Rn. 19; 19. März 2008 - 5 [X.] - Rn. 13, [X.] ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8). Die bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung nicht (st. Rspr., vgl. nur [X.] 28. Januar 2009 - 4 [X.] - Rn. 11 [X.], [X.] ZPO § 551 Nr. 66 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 10).

II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung des [X.] im Schriftsatz vom 12. Januar 2010 gerecht. In ihr werden die wesentlichen Argumentationslinien der Begründung des Berufungsurteils aufgegriffen. Insbesondere wird darin ausgeführt und folgend näher begründet, dass das [X.] fehlerhaft zu einer Einbeziehung der Tarifverträge der [X.]n über eine aus Sicht des [X.] unzutreffende ergänzende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des geschichtlichen Hintergrunds des Arbeitsverhältnisses und seines Verlaufs gelangt sei. Auch wenn sich in der Revisionsbegründung, wie die [X.] moniert, auch Textbausteine aus Parallelverfahren befinden sollten, so verdrängt dies doch nicht die ebenfalls vorhandenen Bezugnahmen auf den vorliegenden Einzelfall und die Auseinandersetzung mit dem dazu ergangenen Urteil des [X.].

B. Die Feststellungsklage ist zulässig.

I. Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (st. Rspr., s. nur [X.] 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 11 [X.], [X.]E 128, 165). Solange sich nach dem Klagevortrag noch Rechtsfolgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben, kann auch ein vergangenes Rechtsverhältnis Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. bspw. [X.] 4. Mai 2010 - 9 [X.]/09 - Rn. 22, [X.] [X.]-O § 23a Nr. 4; 16. Oktober 2007 - 9 [X.] - Rn. 20 [X.], [X.] GewO § 106 Nr. 2).

II. Der Feststellungsantrag des [X.] ist dahin gehend zu verstehen, dass er, obwohl er nach seinem Wortlaut nur gegenwartsbezogen formuliert ist, darauf gerichtet ist, dass der Kläger die Anwendbarkeit der im Antrag genannten Tarifverträge ab dem [X.]punkt des Betriebsübergangs, dem 1. September 2007, auch für die Zukunft festgestellt wissen will. Das ergibt sich aus dem gesamten Vorbringen des [X.] sowie bereits aus dem Geltendmachungsschreiben, mit dem ausdrücklich die künftige Wiederanwendung der vormals bei der [X.] bestehenden Tarifverträge angemahnt worden ist. Mit dem Feststellungsantrag kann der Streit der Parteien über Grund und Umfang insbesondere der zukünftigen Leistungspflichten, die sich aus der [X.] in seinem Arbeitsvertrag ergeben, geklärt werden. Der Kläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dass die [X.] einer gerichtlichen Feststellung nicht Folge leisten will, ist nicht ersichtlich. Aufgrund der [X.] eines Feststellungsurteils ist der Kläger entgegen dem Vorbringen der [X.]n auch nicht gehalten, eine Leistungsklage zu erheben ([X.] 5. November 2003 - 4 [X.] - zu I 2 a der Gründe, [X.]E 108, 224; 9. Mai 2007 - 4 [X.] - Rn. 15, [X.] BGB § 305c Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 12). An der Zulässigkeit der Feststellungsklage ändert sich nichts durch die im Laufe des Rechtsstreits erfolgte Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. ebenso [X.] 3. Dezember 2003 - 10 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.] [X.] § 1 Tarifverträge: Musiker Nr. 19).

C. Wie der [X.] bereits am 6. Juli 2011 in seinen Urteilen zu gleich gelagerten Rechtsstreitigkeiten, auf die zugleich insgesamt verwiesen wird (ua. - 4 [X.] - und - 4 [X.] -), im Einzelnen begründet hat, kann der Kläger auch vorliegend verlangen, dass auf sein Arbeitsverhältnis mit der [X.]n die Tarifverträge der [X.] - [X.] 31. August 2007 - anzuwenden sind. Seine hierauf gerichtete Feststellungsklage ist deshalb in dem zuletzt geltend gemachten Umfang begründet. Die Tarifverträge der [X.] sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem tariflichen [X.] vom 31. August 2007, dem Tag vor dem Betriebsübergang auf die [X.], anzuwenden. Das ergibt eine ergänzende Auslegung der vereinbarten [X.], bei der es sich um eine sog. [X.] iSd. früheren [X.]rechtsprechung handelt. Diese erfasst nach dem Betriebsübergang auf die [X.] allerdings nicht den von ihr geschlossenen [X.], weil sie auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung weder als Tarifwechselklausel noch als eine [X.] verstanden werden kann, die jedenfalls auf die im Konzern der [X.] für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils einschlägigen Tarifverträge verweist.

I. Das [X.] ist davon ausgegangen, dass die arbeitsvertragliche Regelung vor dem Hintergrund der bis zum 31. August 2007 von den Arbeitsvertragsparteien ohne Widerspruch des [X.] geübten Praxis ergänzend dahin auszulegen sei, dass auch die im Unternehmen der [X.]n geltenden Tarifverträge in Bezug genommen worden sind. Die [X.] sei eine Fortentwicklung der [X.] und stelle sich insoweit als Teil des ursprünglichen Arbeitgebers dar, dessen Tarifverträge die Arbeitsvertragsparteien zur Anwendung bringen wollten. Der nunmehr im Rahmen des [X.]s vollzogene Tarifwechsel sei damit bereits in der arbeitsvertraglichen Regelung angelegt, die ja selbst nach der Ansicht des [X.] in seinem Arbeitsverhältnis mit der [X.] zur Anwendung deren tarifvertraglicher Regelungen geführt habe. Auch aus Gleichstellungsgesichtspunkten sei dieses Ergebnis in Folge der arbeitsvertraglichen [X.] geboten, da der Kläger als [X.] keine günstigere Rechtsposition erhalten könne als die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer, für die aufgrund der Identität der vertragsschließenden [X.] nach dem [X.] gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB der [X.] anzuwenden sei.

II. Diese Auffassung trägt nicht.

1. Die Parteien stimmen zu Recht darin überein, dass es sich bei der Bezugnahmeregelung in dem 1991 geschlossenen Arbeitsvertrag um eine sog. [X.] iSd. früheren [X.]rechtsprechung handelt.

a) Nach dieser Rechtsprechung waren bei [X.] des Arbeitgebers - anders als bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern - [X.] wie diejenige in dem Arbeitsvertrag der Parteien in aller Regel als sog. [X.] auszulegen. Dies beruhte auf der Vorstellung, dass mit einer solchen von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellten Vertragsklausel lediglich die möglicherweise fehlende Gebundenheit des Arbeitnehmers an die im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge ersetzt werden soll, um jedenfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägigen Tarifvertrages zu kommen und damit - bei deren genereller Verwendung - zu dessen Geltung für alle Beschäftigten (vgl. nur [X.] 21. August 2002 - 4 [X.]/01 - zu I 2 b der Gründe, [X.]E 102, 275; 25. September 2002 - 4 [X.] - zu II 2 f bb der Gründe, [X.]E 103, 9; 1. Dezember 2004 - 4 [X.] - zu I 2 a der Gründe, [X.]E 113, 40 ). Diese [X.] hält der [X.] nicht mehr aufrecht. Er wendet sie aus Gründen des Vertrauensschutzes aber weiterhin auf die [X.] in Arbeitsverträgen an, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind ( st. Rspr., vgl. nur [X.] 18. November 2009 - 4 [X.] - Rn. 18 und 22 jeweils [X.], [X.]E 132, 261; 26. August 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 49, [X.]E 132, 10; 18. April 2007 - 4 [X.] - Rn. 26 ff., [X.]E 122, 74; 14. Dezember 2005 - 4 [X.] - Rn. 24 ff., [X.]E 116, 326).

b) Da die im Arbeitsvertrag enthaltene Verweisung auf die Tarifverträge der [X.] im Jahre 1991 vereinbart worden ist, kommt bei deren Auslegung weiterhin die frühere [X.]rechtsprechung zum Tragen. Danach ist die [X.] des Arbeitsvertrages eine [X.]. Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus dem Charakter als [X.] ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages des [X.] geworden.

2. Nach dem Arbeitsvertrag sind für das Arbeitsverhältnis die Anwendung der Bestimmungen des Tarifvertrages für die [X.]estellten/Arbeiter der [X.] - [X.] ([X.]) bzw. [X.] ([X.]) - und der sonstigen für das in Art. 3 des [X.] genannte Gebiet vereinbarten Tarifverträge für die [X.]estellten/Arbeiter der [X.] in ihrer jeweiligen Fassung vereinbart. Diese Abrede enthält eine dynamische Bezugnahme auf die genannten Tarifverträge der [X.].

a) Bei dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag handelt es sich um einen Formularvertrag, dessen Inhalt als Allgemeine Geschäftsbedingung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen ist, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die [X.] des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der [X.]. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten ( [X.] 19. Mai 2010 - 4 [X.] - Rn. 15, [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 16. Dezember 2009 - 5 [X.] - Rn. 12, [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44 ). Die Auslegung durch das [X.] kann vom Revisionsgericht ohne Einschränkung überprüft werden (st. Rspr., vgl. nur [X.] 30. August 2000 - 4 [X.] - zu I 1 b der Gründe [X.], [X.]E 95, 296). Dies gilt auch für [X.] ([X.] 19. Mai 2010 - 4 [X.] - aaO; 18. April 2007 - 4 [X.] - Rn. 24, [X.]E 122, 74).

b) Danach enthält der Arbeitsvertrag eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des [X.] ([X.]) sowie des [X.] ([X.]) einschließlich der hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet ist.

aa) Im Arbeitsvertrag knüpfen die Parteien hinsichtlich der Arbeitsbedingungen an die für das in Art. 3 des [X.] genannte Gebiet tariflich vereinbarten Regelungen für die [X.]estellten/Arbeiter im Bereich der damaligen [X.] an und gestalten sie zeitdynamisch. Davon gehen die Parteien übereinstimmend aus und dem entsprach auch die arbeitsvertragliche Praxis. Damit wollte die [X.] in ihren Betrieben das für sie geltende Tarifwerk anwenden und die dort stattfindende tarifliche Entwicklung auch in den Arbeitsverhältnissen der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer nachvollziehen.

bb) Die Bezugnahme erfasst von ihrem Wortlaut her jedenfalls nicht die den [X.] ([X.]) und den [X.] ([X.]) sowie deren Zusatztarifverträge ersetzenden Tarifverträge der [X.] im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des [X.]. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des [X.] ([X.]) und des [X.] ([X.]) und der sie ergänzenden oder ändernden Tarifverträge und wurden zudem nicht von der [X.], sondern von dem Nachfolgeunternehmen [X.] geschlossen. Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den [X.] ([X.]) und den [X.] ([X.]), nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der [X.] ausgestaltet (s. auch [X.] 19. Mai 2010 - 4 [X.] - Rn. 18, [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 10. Juni 2009 - 4 [X.] - Rn. 38, [X.] BGB § 157 Nr. 38; jeweils zum [X.]). Ob die von der [X.] und der [X.] seit Beginn des Jahres 1995 geschlossenen Tarifverträge, die den [X.] ([X.]) und den [X.] ([X.]) und die Zusatztarifverträge für den Bereich der [X.] änderten und ergänzten, noch ohne weiteres von der Bezugnahmeregelung erfasst waren, obwohl sie auf Arbeitgeberseite von der [X.] und nicht von der [X.] geschlossen worden waren, muss der [X.] vorliegend nicht entscheiden.

3. Die Anwendbarkeit der Regelungen der vom Kläger angeführten Tarifverträge mit dem Regelungsstand vom 31. August 2007 ergibt sich jedenfalls aufgrund einer ergänzenden Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen [X.] in Form einer sog. [X.]. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der [X.] im Wege der Rechtsnachfolge nach § 2 [X.] auf die [X.] zum 1. Januar 1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des [X.] ([X.]) und des [X.] ([X.]) und der sie ergänzenden Tarifverträge durch die Einführung des [X.] und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 1. Juli 2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist.

a) Der Arbeitsvertrag ist, weil er nachträglich lückenhaft geworden ist, einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich.

aa) Voraussetzung der ergänzenden Vertragsauslegung ist, dass die Vereinbarung eine Regelungslücke iSe. planwidrigen Unvollständigkeit aufweist ([X.] 9. Dezember 2008 - 3 [X.] - Rn. 25; 21. April 2009 - 3 [X.]/07 - Rn. 33, [X.]E 130, 202). Eine Regelungslücke liegt dabei nur vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder zwar nicht übersehen, aber doch bewusst offengelassen haben, weil sie ihn im [X.]punkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und die Annahme der fehlenden Regelungsbedürftigkeit sich nachträglich als unzutreffend herausstellt. Von einer Planwidrigkeit kann nur die Rede sein, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrages eine diesem einvernehmlichen Regelungsplan angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist ([X.] 19. Mai 2010 - 4 [X.] - Rn. 23 [X.], [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 21. April 2009 - 3 [X.]/07 - aaO).

bb) Danach ist die Bezugnahme im Arbeitsvertrag lückenhaft. Aus der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das jeweils geltende tarifliche Regelungswerk für die [X.]estellten/Arbeiter der [X.] ergibt sich der Wille der Parteien, die Arbeitsbedingungen nicht in einer bestimmten Weise festzuschreiben, sondern sie - dynamisch - an der Tarifentwicklung im Bereich der [X.] auszurichten. Das Arbeitsverhältnis wird in seiner Entwicklung an diejenigen Arbeitsbedingungen gebunden, die für die Arbeitnehmer gelten, die von den in Bezug genommenen Tarifverträgen erfasst werden.

Die Parteien haben allerdings, wie sie übereinstimmend vorgetragen haben, bei Abschluss des Arbeitsvertrages nicht bedacht, dass die [X.] privatisiert und im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine rechtlich selbständige Aktiengesellschaft übergeht und infolgedessen der [X.] ([X.]) und der [X.] ([X.]) weder durch die ehemalige [X.] noch durch die [X.] fortgeführt werden könnten, weshalb für diesen Fall eine Regelung im Arbeitsvertrag fehlt. Durch die Ersetzung des tariflichen Regelungswerks für die Arbeitnehmer der [X.] bei der [X.] zum 1. Juli 2001 durch das neue Tarifwerk im Rahmen des [X.] war der bestehende Vertrag spätestens seit dem 1. Juli 2001 lückenhaft geworden. Die Tarifverträge, die im Rahmen des [X.] geschlossen wurden, werden von der [X.] nicht mehr erfasst (unter [X.] 2 b bb).

b) Eine nachträglich entstandene Regelungslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Diese ergibt, dass die Parteien die für den Kläger einschlägigen Tarifverträge der [X.] vereinbart hätten. Ob der Kläger und die [X.] durch ihre Vertragspraxis nach dem 1. Juli 2001 bis zum Betriebsübergang auf die [X.] im weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses konkludent die [X.] dahin gehend abgeändert haben, es sollen die Tarifverträge der [X.] zur Anwendung kommen, muss, auch wenn vieles hierfür spricht, daher nicht abschließend entschieden werden (dazu etwa [X.] 24. September 2008 - 6 [X.]/07 - Rn. 25, [X.]E 128, 73), da sich deren Anwendbarkeit jedenfalls infolge einer ergänzenden Vertragsauslegung ergibt.

aa) Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach [X.] und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre (st. Rspr., etwa [X.] 19. Mai 2010 - 4 [X.] - Rn. 31, [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 16. Dezember 2009 - 5 [X.] - Rn. 22, [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44 ; 25. April 2007 - 5 [X.] - Rn. 26, [X.]E 122, 182). Die ergänzende Vertragsauslegung im Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat sich zu orientieren an einem objektiv-generalisierenden, am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise ausgerichteten Maßstab und nicht nur an dem der konkret beteiligten Personen ([X.] März 1989 - [X.] - zu II 1 der Gründe [X.], [X.]Z 107, 273). Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. [X.] [X.]punkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der [X.]punkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt ([X.] 19. Mai 2010 - 4 [X.] - aaO; [X.] 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]Z 164, 297). Das gilt auch, wenn eine Lücke sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat ([X.] 6. Juli 1989 - III ZR 35/88 - zu II 4 a der Gründe, NJW-RR 1989, 1490). Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen, denn die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrages „zu Ende gedacht“ werden ([X.] 20. September 1993 - II [X.] - zu 2 der Gründe, [X.]Z 123, 281).

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben hätten die Parteien [X.] für den Fall des Wegfalls der ursprünglichen Tarifvertragspartei [X.] auf Arbeitgeberseite infolge der [X.] und der damit verbundenen Gesamtrechtsnachfolge auf die [X.] sowie der sich nachfolgend insoweit vollziehenden Ablösung der Tarifverträge der [X.] durch das tarifliche Regelungswerk der [X.] dessen arbeitsvertragliche Bezugnahme vereinbart, weil eine statische Regelung der Arbeitsbedingungen nach dem [X.] ([X.]) und dem [X.] ([X.]) und den jeweiligen Zusatztarifverträgen, sei es in dem [X.] zum Jahreswechsel 1995 oder zum 1. Juli 2001, nicht ihren Interessen entsprach.

Zwar handelt es sich bei der Ersetzung des [X.] ([X.]) und des [X.] ([X.]) durch das Tarifwerk der [X.] nicht um eine von den denselben Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifvertrages, wie es etwa im Bereich des öffentlichen Dienstes durch die weitgehende Ersetzung des [X.] durch die [X.] der Fall gewesen ist (dazu ausf. [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 24 ff. [X.], [X.]E 130, 286). Das würde nicht berücksichtigen, dass es nicht nur zu einer Ablösung des [X.] ([X.]) und des [X.] ([X.]) sowie der sie ändernden und ergänzenden Tarifverträge gekommen ist, sondern auch zu einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge in Bezug auf die ursprüngliche Tarifvertragspartei „[X.]“, die im weiteren Verlauf drei voneinander differierende Tarifvertragswerke in den Unternehmen [X.], [X.] und [X.] hervorgebracht hat.

Für den Kläger, der in dem Unternehmensbereich [X.] tätig gewesen ist, der später auf die [X.] übergegangen ist, ist davon auszugehen, dass die Arbeitsvertragsparteien in diesem Fall einer Gesamtrechtsnachfolge unter Wegfall der ursprünglichen Tarifvertragspartei die für den Tätigkeitsbereich des [X.] vereinbarten tarifvertraglichen Nachfolgeregelungen in Bezug genommen hätten. Dies sind die Tarifverträge der [X.]. Dem entspricht auch die Vertragspraxis der damaligen Arbeitsvertragsparteien - des [X.] und der [X.] -, die bis zum Betriebsübergang im Jahre 2007 stets dieses Tarifwerk angewendet haben.

4. Infolge des Betriebsübergangs auf die [X.] hat sich an dieser Rechtslage nichts geändert. Die so begründeten, aus dem in Bezug genommenen Tarifwerk herrührenden individualvertraglichen Rechte und Pflichten wurden nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der [X.]n als Erwerberin (vgl. [X.] 17. November 2010 - 4 [X.] - Rn. 19, [X.] BGB § 613a Nr. 391 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 51; 19. März 2003 - 4 [X.] - [X.]E 105, 284; 26. September 2001 - 4 [X.] [X.]E 99, 120), und zwar, weil es sich um eine [X.] handelt (oben [X.] 1), mit dem tariflichen [X.] vom 31. August 2007. Die Bezugnahme erstreckt sich dagegen nicht auf den von der [X.]n geschlossenen [X.].

a) Die [X.] erfasst nicht die bei der [X.]n bestehenden Tarifverträge. Besondere Umstände, die eine erweiternde Auslegung der [X.] ermöglichen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Für eine weitere ergänzende Vertragsauslegung fehlt es an der erforderlichen [X.]. Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Charakter der [X.] als [X.].

aa) Die [X.] erfasst nach ihrem Inhalt nicht die bei der [X.]n geschlossenen Tarifverträge.

(1) Der Wortlaut der [X.] gibt keine ausreichenden Hinweise darauf, dass eine Tarifwechselklausel oder zumindest eine Bezugnahme vereinbart worden ist, die die jeweiligen Tarifverträge von einzelnen Konzernunternehmen der [X.] erfasst. Das gilt auch für die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung bestehende Bezugnahmeregelung. Es bestehen selbst unter Berücksichtigung der Vertragspraxis bei der [X.] bis zum Betriebsübergang im Jahre 2007 keine Anhaltspunkte dafür, es sollten über die von der [X.] selbst geschlossenen Tarifregelungen weitere Tarifverträge anderer Tarifvertragsparteien erfasst werden. Anhaltspunkte, die ursprüngliche [X.] sei bereits ihrem Wortlaut nach als Tarifwechselklausel auszulegen, sind nicht erkennbar. Das gilt auch für ihren Inhalt aufgrund der ergänzenden Vertragsauslegung.

(2) Auch für die von der [X.]n in Anspruch genommene Auslegung dahin gehend, jedenfalls innerhalb einzelner Konzernunternehmen sollten im Falle von [X.] oder Neugründungen von Tochterunternehmen mit nachfolgenden (Teil-)Betriebsübergängen die dort jeweils einschlägigen Tarifverträge angewendet werden, gibt es weder im [X.] noch in der folgenden Vertragspraxis einen hinreichenden Anhaltspunkt. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, es solle die Tarifentwicklung nicht nur bei der [X.], sondern auch bei von ihr gegründeten Tochterunternehmen jeweils nachvollzogen werden, selbst wenn die [X.] und die von ihr geschlossenen und arbeitsvertraglich - mit - in Bezug genommenen Tarifverträge weiterhin bestehen und als solche auch weiterentwickelt werden.

(3) Eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den bei der [X.]n geltenden [X.] kann dem Arbeitsvertrag der Parteien nicht im Wege einer - weiteren - ergänzenden Vertragsauslegung entnommen werden. Weder liegt ein Fall der Tarifsukzession vor, wie die [X.] meint, noch besteht eine [X.].

Eine von denselben Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifvertrages, wie sie etwa im Bereich des öffentlichen Dienstes durch die weitgehende Ersetzung des [X.] durch die [X.] geschehen ist (dazu ausf. [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 24 ff. [X.], [X.]E 130, 286), ist vorliegend nicht gegeben. Vielmehr bestehen die Tarifverträge bei der [X.] nach wie vor fort. Deshalb fehlt es auch an einer [X.], weil das Bezugnahmeobjekt - anders als der [X.] ([X.]) und der [X.] ([X.]) sowie die dazu geschlossenen Zusatztarifverträge spätestens zum 1. Juli 2001 - nicht weggefallen ist.

(4) Ebenso wenig hat ein „abgestimmtes Verhalten“ von Tarifvertragsparteien Einfluss auf die Auslegung einer arbeitsvertraglichen [X.]. Ihr eventueller Gestaltungswille als nicht am Arbeitsvertrag Beteiligte ist für die Auslegung einer einzelvertraglichen [X.] ohne Bedeutung ([X.] 19. Mai 2010 - 4 [X.] - Rn. 20, [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 16. Dezember 2009 - 5 [X.] - Rn. 16, [X.] [X.] § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44). Allein der Umstand, dass die [X.] vor dem Betriebsübergang [X.] hätte schließen können, die dann von der [X.] hätten erfasst sein können, führt nicht dazu, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag nun - da dies nicht geschehen ist - entsprechend korrigierend auszulegen wäre. Der [X.] wäre es - eine Einigung mit der vertragsschließenden [X.] vorausgesetzt - zwar unbenommen gewesen, [X.] für ihr Unternehmen abzuschließen. Aber selbst dann würde die [X.] im Falle eines nachfolgenden Betriebsübergangs nur die von der [X.] geschlossenen Tarifverträge erfassen, nicht aber nachfolgende Tarifverträge der [X.]n, die diese inhaltlich fortsetzen.

bb) Dafür, dass die [X.] über ihren Wortlaut hinaus auch einen Wechsel auf die jeweils einschlägigen Tarifverträge in Konzernunternehmen der [X.] mit erfassen soll, spricht nichts.

(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann die Bezugnahme auf das Tarifwerk einer bestimmten Branche über ihren Wortlaut hinaus nur dann als große dynamische Verweisung - Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich bzw. betrieblich geltenden Tarifvertrag - ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt (st. Rspr., 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 21 [X.], [X.]E 128, 165; 29. August 2007 - 4 [X.]7/06 - Rn. 17, [X.]E 124, 34; 25. September 2002 - 4 [X.] - zu II 2 c der Gründe, [X.]E 103, 9).

(2) Ein derartiges am Wortlaut der [X.] orientiertes Auslegungsergebnis gilt auch, wenn die Arbeitsvertragsparteien vertraglich die Anwendung eines beim Arbeitgeber geltenden [X.] vereinbaren und diesen in der Klausel namentlich bezeichnen. In Bezug genommen ist dann nur der genannte Tarifvertrag oder das betreffende Tarifwerk in seiner jeweiligen Fassung und - was durch Auslegung der Klausel zu ermitteln ist - die ergänzenden, ändernden und ggf. ersetzenden Tarifverträge.

Auch hier haben die Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit, die Rechtsfolge eines Tarifwechsels, etwa weil wie hier ein anderer Arbeitgeber an einen anderen abgeschlossenen Tarifvertrag gebunden ist, ausdrücklich zu vereinbaren. Sie bestimmen mit ihrer vertraglichen Abrede den Umfang der Bezugnahme. Wollen die Arbeitsvertragsparteien für den Fall einer durch einen Betriebsübergang geänderten Tarifbindung des Arbeitgebers an einen anderen Tarifvertrag erreichen, dass durch eine vertragliche Bezugnahme das im neuen Unternehmen geltende Tarifrecht zur Anwendung kommt, haben sie die Möglichkeit, den Typus der Tarifwechselklausel zu wählen. [X.] unterstellt werden kann der Wille zum Tarifwechsel nicht (st. Rspr., s. nur [X.] 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 22 [X.], [X.]E 128, 165).

Das Argument der [X.]n, die vertragliche Bezugnahme sei dann anders zu beurteilen, wenn es sich lediglich um einen Arbeitgeberwechsel infolge eines Betriebsübergangs innerhalb derselben Branche handelt, verkennt, dass es sich hier um die Auslegung einer vertraglichen Abrede handelt. Hierfür ist es grundsätzlich ohne Bedeutung, ob sich die [X.] durch einen Verbandswechsel des Arbeitgebers ändert oder das Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs auf einen anders tarifgebundenen Arbeitgeber übergeht. Ebenso wenig ist es von Bedeutung, ob ein solcher Vorgang mit einem Branchenwechsel einhergeht (vgl. [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 27, [X.]E 130, 286; 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 23, [X.]E 128, 165).

(3) Die [X.] kann sich schließlich nicht erfolgreich auf die Entscheidung des [X.] vom 4. September 1996 (- 4 [X.] - [X.]E 84, 97) stützen. Die damalige Entscheidung betraf zwar eine arbeitsvertragliche Verweisungsklausel, die keine Tarifwechselklausel zum Inhalt hatte, und im Fall des Verbandswechsels des Arbeitgebers korrigierend dahin gehend ausgelegt wurde, dass eine Verweisung auf den jeweils für den Betrieb geltenden Tarifvertrag vereinbart sei. Grundlage dieses Verständnisses war der Umstand, dass der Vertragspartner der von unterschiedlichen Arbeitgeberverbänden abgeschlossenen Tarifverträge jeweils dieselbe [X.] war, der auch die damalige Klägerin angehört hatte. Soweit der [X.] in der wiedergegebenen Rechtsprechung angenommen hat, in solchen Fallgestaltungen sei eine korrigierende Auslegung über den eindeutigen Wortlaut der [X.] hinaus möglich, hat er diese kritisierte Rechtsprechung (s. [X.] Anm. EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 7; kritisch auch [X.] 1999, 2558; [X.] 1998, 111; [X.] 1999, 47; Kohte [X.], 171) ausdrücklich aufgegeben ([X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 73, [X.]E 130, 286; im [X.] an 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 24 f., [X.]E 128, 165; relativierend bereits 30. August 2000 - 4 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 95, 296 ).

cc) Entgegen der Auffassung der [X.]n führt der Umstand, dass die Verweisung im Arbeitsvertrag als [X.] auszulegen ist, nicht zu einem Wechsel des auf vertraglicher Grundlage anwendbaren Tarifrechts. Das lässt sich weder aus Wortlaut und Sinn der Vertragsklausel noch aus dem Gedanken einer hierauf aufbauenden „entsprechenden Anwendung“ des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB herleiten, die die [X.] anführt.

(1) Das mit dem Begriff „[X.]“ gekennzeichnete Auslegungsergebnis einer [X.] hatte und hat in der Rechtsprechung des [X.] nicht den Inhalt, den am Vertrag beteiligten Arbeitnehmer in jeder Hinsicht wie ein Mitglied der tarifschließenden [X.] oder zumindest tarifrechtlich wie einen an den in Bezug genommenen Tarifvertrag gebundenen Arbeitnehmer zu behandeln. Es ging und geht stets nur um die vertragsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers, ihn also lediglich vertraglich hinsichtlich des in Bezug genommenen Tarifvertrages oder Tarifwerks so zu stellen, als wäre er an diesen Tarifvertrag gebunden. Wesentliche Rechtsfolge dieses Auslegungsergebnisses war es, die sich aus dem Wortlaut der Bezugnahme ergebende Dynamik der einzelvertraglich anwendbaren Tarifverträge auf die [X.] zu begrenzen, in der der Arbeitgeber ohnehin im Verhältnis zu tarifgebundenen Arbeitnehmern durch seine Verbandsmitgliedschaft an die Tarifentwicklung gebunden war. Eine Gleichstellung, die auch einen für [X.]smitglieder normativ, beispielsweise aufgrund von § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB eintretenden Tarifwechsel vertraglich nachvollzieht, kann zwar vereinbart werden; ein derartiger Regelungswille muss aber im [X.] erkennbar zum Ausdruck kommen ([X.] 17. November 2010 - 4 [X.] - Rn. 31, [X.] BGB § 613a Nr. 391 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 51). Das ist vorliegend nicht der Fall.

(2) In seinem Urteil vom 29. August 2007 hat der [X.] im Einzelnen begründet, warum im Verhältnis zwischen einer vertraglich vereinbarten Tarifgeltung und einem normativ geltenden Tarifvertrag im Hinblick auf die unterschiedlichen Regelungsebenen entgegen der Auffassung der [X.]n eine entsprechende Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB nicht in Betracht kommt (-  4 [X.]7/06  - Rn. 19 [X.], [X.]E 124, 34 zu den hierzu in der Literatur vertretenen Auffassungen). Der [X.] nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ist nicht dazu bestimmt, auf beim Veräußerer vertraglich begründete Rechte und Pflichten Einfluss zu nehmen. § 613a Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BGB regeln ausschließlich den Erhalt von ursprünglich normativ begründeten Besitzständen nach einem Betriebsübergang, in dessen Folge die Voraussetzungen für eine normative Weitergeltung entfallen sind. Vertragliche Rechtspositionen, auch wenn sie in einer privatautonomen Einbeziehung von Tarifrecht ihren Grund haben, gehen ohne weiteres und uneingeschränkt nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB über. Ein anderes Verständnis stünde im Übrigen auch im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 1 der [X.] 2001/23/[X.] vom 12. März 2001, wonach Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsvertrag ohne weiteres auf den Erwerber übergehen (s. nur [X.] 17. November 2010 - 4 [X.] - Rn. 23, [X.] BGB § 613a Nr. 391 = EzA [X.] § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 51). Ob im Übrigen einer entsprechenden Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB in dem von der [X.]n angestrebten Sinne die Entscheidung des [X.] vom 6. September 2011 zur Richtlinie 2001/23/[X.] (- [X.]/10 - [[X.]] Rn. 76, [X.], 1077) entgegensteht, musste der [X.] nicht entscheiden.

(3) Der weitere Einwand der [X.]n, dem Arbeitgeber werde bei einem Vertragsverständnis, das nicht zu einer Einbeziehung des bei ihm geltenden Tarifrechts führe, kein wirksames Instrument zur Verfügung gestellt, mit dem er in Ausübung seines Grundrechts des Art. 9 Abs. 3 GG „konstitutive einzelvertragliche Ansprüche jedenfalls ihrer ebenfalls tarifgebundenen Arbeitnehmer ändern … könnte“, weshalb es zu einem Verstoß gegen das Koalitionsgrundrecht komme, geht bereits im Ansatz fehl. Die [X.] übersieht die unterschiedlichen Regelungsebenen tarifvertraglicher und individualvertraglicher Vereinbarungen.

Gegenstand kollektiver Regelungen durch tarifliche Inhaltsnormen ist die Festsetzung allgemeiner und gleicher Mindestarbeitsbedingungen. Die Möglichkeit, demgegenüber günstigere Arbeitsbedingungen einzelvertraglich zu vereinbaren, kann ein Tarifvertrag auch für tarifgebundene Arbeitsverhältnisse nicht einschränken ([X.] 23. März 2011 - 4 [X.] - Rn. 41, EzA GG Art. 9 Nr. 104). Ebenso wenig kann ein Tarifvertrag bestehende individualvertraglich vereinbarte Rechte abändern oder verkürzen (s. nur [X.] 18. August 1971 - 4 [X.] - [X.]E 23, 399: [X.]). Von daher ist schon im Ansatz eine Verletzung des Koalitionsgrundrechts im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gewährleistete Tarifautonomie ausgeschlossen. Das Recht, Tarifverträge mit unmittelbarer und zwingender Wirkung für die [X.] zu vereinbaren - § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 [X.] - bleibt der [X.]n unbenommen. Ebenso unbeeinträchtigt davon bleiben allerdings auch die einzelvertraglich vereinbarten günstigeren Regelungen, die im Wege des [X.] (st. Rspr., etwa [X.] 1. Juli 2009 - 4 [X.] - Rn. 60 [X.], [X.]E 131, 176) zu ermitteln sind.

dd) Dem vorliegenden Ergebnis steht auch nicht die „Rechtsfolgenbetrachtung“ der [X.]n entgegen, wonach es im Falle von zwei aufeinanderfolgenden Betriebsübergängen zu einer nicht mehr auflösbaren Kollision des nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Rechts kommen soll. Es könne dann nicht mehr geklärt werden, in welchem Verhältnis einzelvertraglich vereinbarte Regelungen und vormalige tariflich geltende Regelungen, die nun transformiert worden seien, zueinander stünden. Die [X.] berücksichtigt nicht, dass die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Normen nicht dergestalt Inhalt der individualvertraglichen Abrede werden, wie dies bei der vertraglichen Bezugnahme von Tarifverträgen der Fall ist; sie behalten vielmehr ihren kollektiv-rechtlichen Charakter bei (ausf. [X.] 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 61 ff., [X.]E 130, 237). Deshalb ist ein Günstigkeitsvergleich entgegen ihrer Auffassung ohne weiteres möglich und geboten, wenn es zu einem zweiten Betriebsübergang auf einen tarifungebundenen Erwerber kommt (dazu [X.] 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 30, aaO).

b) Eine korrigierende Auslegung im Sinne der [X.]n ist schließlich nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes geboten.

aa) Die [X.] verkennt, dass sich der in den Entscheidungen des [X.] zur [X.] gewährte Vertrauensschutz nicht darauf bezieht, ob eine Klausel als Tarifwechselklausel auszulegen ist oder nicht.

(1) Der Gleichstellungsgehalt einer solchen Vereinbarung ist nach der früheren Rechtsprechung auf den Zusammenhang zwischen der Dynamik der Bezugnahme und der [X.] des Arbeitgebers an die bezeichneten Tarifverträge beschränkt ([X.] 29. August 2007 - 4 [X.]7/06 - Rn. 17 f., [X.]E 124, 34; 18. April 2007 - 4 [X.] - Rn. 27, [X.]E 122, 74). Nur insoweit wendet der [X.] die frühere Rechtsprechung auf „Altverträge“, also vor dem 1. Januar 2002 geschlossene Arbeitsverträge an, und gewährt in diesem Rahmen Vertrauensschutz (st. Rspr., vgl. nur [X.] 18. November 2009 - 4 [X.] - Rn. 18 und 22 jeweils [X.], [X.]E 132, 261; 26. August 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 49, [X.]E 132, 10; 18. April 2007 - 4 [X.] - Rn. 26 ff., [X.]E 122, 74; 14. Dezember 2005 - 4 [X.] - Rn. 24 ff., [X.]E 116, 326).

(2) Demgegenüber hat der [X.] für die Annahme einer Tarifwechselklausel stets besondere und von der Annahme einer [X.] unabhängige Voraussetzungen für notwendig erachtet (s. nur [X.] 30. August 2000 - 4 [X.] - zu I 1 c bb der Gründe, [X.]E 95, 296; 16. Oktober 2002 - 4 [X.] - zu I 1 b aa und [X.], [X.]E 103, 141).

bb) Die [X.] kann sich schließlich nicht deshalb auf Vertrauensschutz berufen, weil das [X.] Schleswig-Holstein (11. August 2004 - 2 [X.]/03 -) ihre Rechtsauffassung geteilt hat.

Die Gewährung von Vertrauensschutz in eine höchstrichterliche Rechtsprechung setzt voraus, dass die betroffene Partei in die Fortgeltung einer bisherigen Rechtsprechung vertrauen durfte. Selbst eine einzelne höchstgerichtliche Entscheidung reicht nicht aus, die Gewährung von Vertrauensschutz zu begründen. Für die vorliegende Fallgestaltung gibt es keine die Vertragsauslegung der [X.]n stützende höchstrichterliche Rechtsprechung, weshalb ein Vertrauensschutz schon deshalb ausscheidet ([X.] 29. August 2007 - 4 [X.]5/06 - Rn. 31 f., AuR 2008, 181).

5. Der Anspruch des [X.] ist entgegen dem Vorbringen der [X.]n auch nicht verwirkt.

a) Mit der Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung gem. § 242 BGB wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere [X.] seine Rechte nicht geltend gemacht hat ([X.]moment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment) (st. Rspr., s. nur [X.] 7. November 2001 - 4 [X.] I 3 a der Gründe, [X.]E 99, 295). Hierbei muss das Vertrauen des Verpflichteten, nicht in Anspruch genommen zu werden, das Interesse des Berechtigten an Anspruchserfüllung derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

b) Vorliegend fehlt es sowohl an dem erforderlichen [X.]moment als auch an dem notwendigen Umstandsmoment. Der Kläger hat etwa acht Monate nach dem Betriebsübergang auf die [X.] seine Rechte aus der vertraglichen Bezugnahme geltend gemacht, wobei davon auszugehen ist, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers auch erst nach längerer Untätigkeit verwirken können ([X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - Rn. 24, [X.]E 128, 328). Entgegen der Auffassung der [X.]n ändern monatlich erteilte Vergütungsabrechnungen, aus denen die wirtschaftlichen Nachteile erkennbar sind, nichts an der Schwierigkeit des Sachverhalts. Auch kann sie sich nicht im Rahmen des [X.] berufen, denn die ausschlussfristgerechte Geltendmachung von konkreten Einzelansprüchen ist eine gesonderte Frage. Zudem ist ein Verhalten des [X.], aus dem die [X.] ein berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, dieser werde solche Rechte nicht mehr geltend machen, weder vorgetragen noch ersichtlich.

III. Die erstmals in der Revisionsinstanz gestellten Hilfsanträge für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag sind, da der Kläger mit seinem letzten Hauptantrag obsiegt hat, nicht zur Entscheidung durch den [X.] angefallen, so dass über ihre Zulässigkeit nicht zu entscheiden war.