Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.08.2006, Az. 1 StR 293/06

[X.] vom 22. August 2006 in der Strafsache gegen [X.]St: ja [X.]R: ja Veröffentlichung: ja _____________________________ StGB § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1; StPO § 261, § 354 Abs. 1a Satz 1 Zur Anwendbarkeit von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO bei einer Urteilsabsprache, die eine "Punktstrafe" zum Gegenstand hatte. [X.], [X.]. vom 22. August 2006 - 1 StR 293/06 - [X.] wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 22. August 2006 beschlos-sen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag gegen die Versäu-mung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des [X.] vom 31. Januar 2006 Wiedereinset-zung in den vorigen Stand gewährt. Damit ist der [X.]uss des [X.] vom 12. April 2006, mit dem die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil als unzulässig verworfen worden ist, gegenstandslos. 2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels und der Wiedereinsetzung. Gründe (zu 2.): Der Angeklagte gehörte einer Bande an, die in erheblichem Umfang mit großen, aus den [X.] eingeschmuggelten Rauschgiftmengen Handel getrieben hat. Die abgeurteilten Taten beziehen sich auf insgesamt mehr als 25 kg Marihuana sowie in geringerem Umfang auch auf Kokain. Deshalb wurde 1 - 3 - er zu acht Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, wobei das Strafmaß auf einer verfahrensbeendenden Absprache beruht. I. Dem liegt, so die Revision, folgender Verfahrensgang zu Grunde: Nach mehrtägiger Beweisaufnahme hatte das Gericht erstmals im Verfahren die Mög-lichkeit einer verfahrensbeendenden Absprache angesprochen. Bei einem da-nach außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gespräch lagen —die Vorstel-lungen über das mögliche Strafmaß – zunächst erheblich auseinanderfi. Der —[X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren kam seitens des Gerichts. In der Hauptverhandlung wurde der Inhalt dieses Gesprächs bekannt gegeben; ausweislich der Niederschrift der Hauptverhandlung bezeichnete das Gericht die genannte Strafe als —angemessenfi, was unter Abwägung für und gegen den Angeklagten sprechender Umstände näher begründet wurde. [X.] fand nur noch in sehr geringem Umfang Beweisaufnahme statt. Letztlich waren alle Verfahrensbeteiligten mit dem Vorschlag des Gerichts ein-verstanden. In seinen Schlussausführungen stellte der Verteidiger des Ange-klagten keinen konkreten Antrag zur Strafhöhe. 2 Mit seiner auf den Strafausspruch beschränkten Revision macht der An-geklagte geltend, das Gericht habe sich bereits vor der Urteilsberatung auf eine exakte Strafhöhe (—Punktstrafefi) festgelegt. 3 II. 1. Ob der geschilderte Protokollinhalt den [X.], das Gericht habe sich schon vor der Urteilsberatung letztlich unwiderruflich auf eine be-stimmte Strafe festgelegt, zwingend belegt, mag dahinstehen. Immerhin könnte der Umstand, dass der Verteidiger in seinen Schlussausführungen keinen [X.] - kreten Antrag zur Strafhöhe gestellt hat, dahin deuten, dass er die Strafe in das seiner Ansicht nach noch bestehende Ermessen des Gerichts stellen wollte. Der [X.] sieht jedoch von an sich möglichen freibeweislichen Ermittlungen (vgl. [X.] NStZ 1999, 571, 572) ab. Er geht, ebenso wie die Generalbundes-anwältin, vom Vorbringen der Revision aus: Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Revisionsgegenerklärung (§ 347 Abs. 1 Satz 2 StPO) dem Vorbringen der [X.] nicht widersprochen, und auch das Gericht hat sich zu keiner dienstlichen Erklärung veranlasst gesehen (vgl. [X.] StV 2000, 652, 653; StraFo 2003, 379, 380). 2. Revision und Generalbundesanwältin legen zutreffend dar, dass nach der Rechtsprechung des [X.] hier § 261 StPO ebenso verletzt ist wie § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB. Das Gericht kann zwar bei [X.] Absprachen eine Strafobergrenze nennen, es darf sich aber nicht auf eine exakte Strafhöhe (—Punktstrafefi) festlegen ([X.]St 50, 40, 51 ; 43, 195, 206 f.; NStZ 1999, 571, 572; ebenso [X.], 175, 178); in der Regel wird auch nicht völlig auszuschließen sein, dass der Strafausspruch auf einer solchen schon vor den Schlussvorträgen der [X.] (§ 258 StPO) und der nachfolgenden Urteilsberatung (§ 260 Abs. 1 StPO) vorgenommenen Selbstbindung des Gerichts beruht (vgl. [X.]St 43, 195, 211). Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn, wie hier, der Abspra-che eine längere Beweisaufnahme voranging und, wie hier ebenfalls, ihr [X.] mit abwägenden Erwägungen näher begründet wurde. Schließlich ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass hier die Strafzumessungserwägungen des Urteils, die im [X.] der Begründung des gerichtlichen Vorschlags entsprechen, so auch die Revision —für sich allein gesehen – wohl nicht beanstandet werdenfi können (vgl. [X.]St 43, 195, 211; KG aaO). 5 - 5 - 3. Gleichwohl hat der Strafausspruch Bestand (§ 349 Abs. 2 StPO), da der [X.], entsprechend dem Antrag der Generalbundesanwältin, die Strafe trotz des aufgezeigten Mangels für angemessen hält, § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO. 6 a) Die Revision macht demgegenüber geltend, hier stünden schon grundsätzliche Erwägungen einer Anwendbarkeit von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO entgegen. 7 (1) So meint sie, wenn der Tatrichter —das ihm obliegende abschließende Beurteilungsermessen nicht ausgeübtfi habe, sei —es grundsätzlich erforderlich, die Sache an ihn zur Nachholung der rechtlich gebotenen Entscheidung zu-rückzugebenfi. 8 Einen derartigen Rechtsgrundsatz gibt es nicht. Der Anwendung von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO steht nicht entgegen, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Tatrichter ohne den Fehler auf dieselbe Strafe erkannt hätte (vgl. [X.]. 15/3482 S. 21 f.; [X.] NJW 2005, 913, 914; [X.], [X.]uss vom 17. März 2006 - 1 StR 577/05 m.w.N.). Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob hier die [X.], hätte sie ihr —abschließendes Beurteilungs-ermessenfi ausgeübt, zu demselben oder zu einem anderen Ergebnis gekom-men wäre. Deshalb ist es auch nicht erforderlich, die Sache zur Nachholung dieses Ermessens an den Tatrichter zurückzuverweisen. 9 (2) In ihrer Erwiderung auf den Antrag der Generalbundesanwältin (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) führt die Revision aus, obwohl die Entscheidung des [X.] [X.]s für Strafsachen ([X.]St 50, 40) —Gegenstand intensivster rechtli-cher Diskussion (war,) – verhält sich die – [X.] –, als habe es den [X.]uss des Großen [X.]s (und die vorangegangene Rechtsprechung des [X.] –) überhaupt nicht gegeben. Unter solchen Umständen 10 - 6 - verbietet sich die [X.] verzeihende™ Anwendung von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO.fi Der [X.] kann dem nicht folgen. 11 Einen Rechtssatz, dass § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nicht anwendbar wä-re, wenn der Tatrichter revisionsgerichtliche Rechtsprechung außer Betracht gelassen hat, gibt es nicht. Daran ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass diese Rechtsprechung (ebenso wie ihre zu erwartende Übernahme in eine künf-tige gesetzliche Regelung, wie die Revision im Einzelnen dargelegt hat) in der Fachöffentlichkeit breit diskutiert wird. 12 Im Übrigen hat der [X.] wiederholt und in unterschiedli-chen Zusammenhängen ausgesprochen, dass das Revisionsgericht den [X.] nicht zu —sanktionierenfi ([X.] StV 2004, 196) oder zu —[X.] ([X.] NStZ-RR 2006, 112, 114 f.) hat. Dies gilt auch hier. Dementsprechend kann es für die Anwendbarkeit von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO auch nicht darauf an-kommen, ob der dem Tatrichter bei der Rechtsfolgenbestimmung unterlaufene Rechtsfehler —verzeihlichfi erscheint oder nicht. 13 b) Auch sonst steht einer Entscheidung gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nichts entgegen. Die im Urteil mitgeteilten Strafzumessungsumstände sind nicht lückenhaft oder unklar und ermöglichen dem Revisionsgericht die Prüfung und Beantwortung der Frage, ob die Rechtsfolge angemessen ist (vgl. [X.] in FS für [X.] 2005, 475, 486). Ebenso wenig ist erkennbar, dass es hier im Einzelfall besonders auf den persönlichen Eindruck vom Angeklagten ankäme (vgl. [X.], [X.]uss vom 17. März 2006 - 1 StR 577/05; [X.] NJW 2005, 1813, 1814). Schließlich gibt es auch keine Anhaltspunkte für erst nach der Hauptverhandlung eingetretene und dementsprechend bisher nicht berück-sichtigte Entwicklungen oder Ereignisse, die ein neuer Tatrichter nahe liegend 14 - 7 - feststellen und zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigen würde (vgl. [X.] StV 2005, 426). c) Unter Abwägung aller für die Strafzumessung bedeutender Urteilsfest-stellungen und unter Berücksichtigung des gesamten hierauf bezogenen [X.] der Verfahrensbeteiligten hält der [X.] aus den von der Generalbun-desanwältin zutreffend im Einzelnen dargelegten Gründen sowohl die von der [X.] verhängten Einzelstrafen als auch die daraus von ihr gebildete Gesamtstrafe für angemessen. 15 Nack Wahl [X.] Elf