Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2017, Az. 2 StR 526/15

[X.]:[X.]:BGH:2017:050717U2STR526.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 526/15

vom
5. Juli 2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen
zu 1. und 2.:
schweren Bandendiebstahls u.a.

zu 3.:
schweren Bandendiebstahls

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat
in der Sitzung vom 5. Juli 2017, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Krehl

als Vorsitzender,

die [X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.] am Bundesgerichtshof
Schmidt,

Staatsanwalt
beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwältin

in der Verhandlung

als Verteidigerin für den Angeklagten

H.

,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger für den Angeklagten

M.

,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger für den Angeklagten

P.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-
1.
Auf die Revision des
Angeklagten M.

wird das Urteil des
[X.] vom 10.
April 2015
im Strafausspruch aufgehoben.
2.
Auf die Revision des Angeklagten P.

wird das vorge-
nannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgeho-ben, soweit davon abgesehen wurde, Verfall von Wertersatz in Höhe von 100.192

Verletzten im Sinne von §
73
Abs.
1 Satz
2 StGB
a.F.
entge-genstehen.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmit-tel, an eine andere [X.] des
[X.]s zurück-verwiesen.
4.
Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten M.

und
P.

sowie die Revision des Angeklagten H.

werden mit der Maßgabe verworfen, dass hinsichtlich der Gesamtfreiheitsstrafe für die Angeklagten H.

und
P.

jeweils ein Monat Freiheitsstrafe als vollstreckt gilt.
5.
Der Angeklagte H.

hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen
-
4
-
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten H.

wegen Diebstahls
in
vierzehn Fällen sowie schweren Bandendiebstahls
in sechs Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten, den Angeklagten M.

wegen Diebstahls
in sechs Fällen sowie wegen schweren Bandendiebstahls
in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten und den Angeklagten P.

wegen Diebstahls
in neun Fällen sowie schwe-
ren Bandendiebstahls
in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Außerdem hat es Entscheidungen nach
§
111i Abs.
2 StPO a.F.
getroffen. Die Revisionen der Angeklagten haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.
I.
Die Angeklagten verübten in wechselnder Beteiligung im Zeitraum von Oktober 2013 bis Mai 2014 eine Vielzahl von [X.], wobei sie sich auf die Entwendung von [X.] aus Autohäusern spezialisiert hatten. Bei einigen Gelegenheiten wurden jedoch auch andere Gegenstände entwendet. Der Schaden bei den einzelnen Taten belief sich auf Beträge zwi-schen 3.000 und ca. 30.000

Aufwand. Die Objekte wurden einzeln ausfindig gemacht und tagsüber ausge-kundschaftet. Die [X.] erfolgten in der Nacht unter Nutzung [X.],
die zum Abtransport dienten, und dauerten mehrere Stunden. Die Erlöse aus den Verkäufen der [X.] teilten die Angeklagten unter sich auf, wobei das Geld zur Zahlung von Schulden und insbesondere auch zur Deckung des Lebensunterhalts verwendet wurde.
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2
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5
-
Zwischen dem 31.
Oktober 2013 und dem 19.
Januar 2014 kam es zu acht Taten der Angeklagten H.

und P.

, an denen sich zum Teil
neben diesen beiden auch die jetzige Verlobte des Angeklagten H.

so-
wie ein langjähriger Bekannter von ihr beteiligten (Fälle
B.
II.
1-8 der Urteils-gründe).
Ab dem 17.
März 2014 war auch der Angeklagte M.

in diese Taten in-
volviert, zunächst allein mit dem Angeklagten H.

(Fälle
B.II.
9-11, 13
der Urteilsgründe), schließlich zusammen mit den beiden anderen Angeklagten, mit denen er sich

nach dem gemeinsamen Erwerb eines Fahrzeugs zum [X.] entwendeter Felgen Anfang April 2014

(konkludent) zur Begehung künftiger Taten
zusammengetan hatte (Fälle
B.II.
14, 16-20 der Urteilsgründe). Er verband damit

wie die anderen beiden Angeklagten, die sich ebenso wie er selbst in finanziellen Schwierigkeiten befanden

die Absicht, sich durch den Zusammenschluss eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Umfang zur Deckung seines Lebensunterhalts zu verschaffen.
Fall
B.II.
12
der Urteilsgründe am 29.
März/30.
März
2014 wurde von allen drei Angeklagten begangen, zu diesem Zeitpunkt bestand allerdings die [X.] noch nicht. Im Fall
B.II.
15 der Urteilsgründe kam es

jenseits der getroffenen Bandenabre-de

zu einem spontanen Felgendiebstahl durch die Angeklagten H.

und M.

.
II.
1.
Die Revision des Angeklagten H.
Die Revision des Angeklagten H.

bleibt
abgesehen von der
Kompensationsentscheidung (s. II.4.)
ohne Erfolg.
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6
-
Das [X.] hat bei der Strafzumessung in den Fällen
II.B.
1-13, 15 der Urteilsgründe den Strafrahmen des §
243 Abs.
1 StGB nach §
46b Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 i.V.m. §
49 Abs.
1 StGB gemildert, ohne in der gebotenen Weise zu prüfen, ob der [X.] des §
46b Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 StGB eine Ausnahme von der Regelwirkung des §
243 Abs.
1 StGB zu [X.] vermag und so die Anwendung des §
242 StGB, Geldstrafe oder Freiheits-strafe bis zu fünf Jahren, in Betracht kommt. Dies stellt zwar
einen Rechtsfehler dar, der sich hier aber nicht zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt hat.
Die [X.] ist von einem nach §
49 Abs.
1 StGB gemilderten Strafrahmen des §
243 StGB ausgegangen, hat diesen aber

insoweit rechtsfehlerhaft zu Gunsten des Angeklagten

unzutreffend berechnet, weil sie ein zu geringes Mindestmaß angenommen hat (Geldstrafe statt Freiheitsstrafe von einem Mo-nat). Sie hat damit ihrer Strafbemessung nur insoweit einen von §
242 StGB abweichenden Strafrahmen zugrunde gelegt, als sie von einem Höchstmaß von sieben Jahren und sechs Monaten ausgegangen ist. Es lässt sich ausschlie-ßen, dass sich das (abweichende) Höchstmaß auf die Strafzumessung [X.] hat. Das [X.] hat insoweit Einzelstrafen zwischen einem Jahr und sechs Monaten und zwei Jahren verhängt; damit handelt es
sich

bei einer Mindeststrafe von einem Monat Freiheitsstrafe

noch um Freiheitsstrafen im unteren Bereich des Strafrahmens, bei denen mit Blick auf das Höchstmaß der angedrohten Freiheitsstrafe Auswirkungen ausgeschlossen werden können.
2.
Die Revision des Angeklagten M.
Die Revision des Angeklagten M.

bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich
gegen den Schuldspruch richtet. Hingegen hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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-
7
-
Das [X.] hat im Rahmen der konkreten Strafzumessung zu Lasten
des Angeklagten
berücksichtigt,
dass
die kriminelle Energie erheblich gewesen
sei, weil die Angeklagten auf einer hohen Organisationsbasis in einem Tatzeitraum, der sich über mehrere Monate hingezogen habe, eine Vielzahl Taten begangen hätten. Dies
begegnet durchgreifenden
rechtlichen Bedenken. Die bei allen Angeklagten gleichlautend verwendete Formulierung lässt besor-gen, dass der Strafzumessung des Angeklagten M.

womöglich ein zu hoher
Schuldumfang zugrunde gelegt worden ist. Es erscheint schon fraglich, ob bei dem Angeklagten M.

, der nur vom 17.
März 2014 bis zum 14.
Mai 2014 an
den Diebstählen beteiligt war, anders als bei den anderen Angeklagten, die seit Oktober 2013 weitere acht Taten gemeinsam begangen hatten, überhaupt von Jedenfalls
hätte die [X.] in den Blick nehmen müssen, dass der Ange-klagte M.

gegenüber den anderen Angeklagten in einem begrenzten Tatzeit-
raum an einer geringeren Zahl an Straftaten beteiligt war und die Organisati-onsbasis für die begangenen Taten in den Monaten vor dem Beginn seiner Mitwirkung geschaffen worden war.
Dieser
Mangel führt
zur Aufhebung der [X.] und zum Wegfall des Gesamtstrafenausspruchs.
3.
Die Revision des Angeklagten P.
Die Revision des Angeklagten P.

führt zur Aufhebung des Aus-
spruches nach §
111i Abs.
2 StPO
a.F.
und zu einer Kompensationsentschei-dung; im Übrigen ist sie
unbegründet.
a)
Die Verfahrensbeanstandungen greifen nicht durch. Hinsichtlich der Aufklärungsrüge wird auf die Zuschrift des [X.] verwiesen.
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Die Verfahrensrüge, §
243 Abs.
4 Satz
2 StPO sei verletzt, weil der Vorsitzende in der Hauptverhandlung nicht mitgeteilt habe, dass vor der Einstellung ange-klagter Taten nach §
154 Abs.
2 StPO Gespräche zwischen Gericht und [X.] stattgefunden hätten, bleibt erfolglos. Nach Einholung dienstlicher Erklärungen durch den Senat steht fest,
dass es solche Gespräche nicht gege-ben hat. Der behauptete [X.] liegt nicht vor. Soweit die [X.] nach Bekanntwerden der dienstlichen Erklärungen nunmehr einen [X.] gegen eine Dokumentationspflicht von Erörterungen im Sinne von §
257b StPO rügt, gibt sie ihrer Verfahrensrüge eine andere Angriffsrichtung
(vgl. zur Angriffsrichtung

BGH NStZ 2008, 229, 230), weshalb sie insoweit unzulässig ist.
b)
Der Schuldspruch gegen den Angeklagten ist frei von Rechtsfehlern;
auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Die wie beim [X.] H.

fehlerhaften
Erwägungen
bei der Strafrahmenwahl haben

sich auch beim Angeklagten P.

nicht zu seinen Lasten ausgewirkt.
c)
Hingegen hielt der Ausspruch nach §
111i Abs.
2 StPO a.F.
rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Den Urteilsgründen lässt sich zwar hinreichend deutlich entnehmen, dass das [X.] davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe aus den Diebstählen in den Fällen
B.II.
1-8, 12, 14, 16-19, an denen er als Mittäter betei-ligt war, faktisch die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt an den entwendeten [X.]n erlangt, deren Verkehrswert sich auf insgesamt 221.213,34

e-lief. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts
zu erinnern (vgl. [X.], 44).
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-
Allerdings ist die [X.] bei der Ausübung des ihr
in §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB
a.F.
eingeräumten Ermessens davon ausgegangen, dass der hälf-tige Miteigentumsanteil des Angeklagten an drei mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücken
einen vorhandenen Vermögenswert von 88.668,82

auf jedem der drei Grundstücke im Wege der Arrestvollstreckung eine Siche-rungshypothek von 29.556,27

deshalb unter weiterer Berücksichtigung des gepfändeten Bargeldbetrags von 4.850

es von 6.673,33

n-deten PKWs über Vermögensgegenstände von 100.192

rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zutreffend hat insoweit der Generalbun-desanwalt ausgeführt:

Nettowert
des Miteigentumsanteils des [X.] an den drei Grundstücken ansetzen müssen, d.h. den Ver-kehrswert abzüglich etwaiger Belastungen (vgl. BGHSt 51, 65, 69; [X.], 480, 481; wistra 2003, 424, 425; NStZ-RR 2005, 104, 105). Der aktuelle Verkehrswert der
Grundstücke lässt sich weder aus der Höhe der eingetragenen Sicherungshypotheken noch aus der Feststellung, dass der Angeklagte und seine Ehefrau die Grundstücke 2013 zum Preis von 167.000

Eltern erworben haben (vgl. Bl.
8 UA),
ent-nehmenn-

140.000

(vgl. Bl.

UA). Danach erscheint es zumindest naheliegend, dass die Grundstücke in entsprechender Höhe (dinglich) belastet sind, so dass
der genannte

4.
Im Hinblick auf die überlange Dauer des Revisionsverfahrens, die die Angeklagten nicht zu vertreten haben, war
anzuordnen, dass hinsichtlich der Gesamtfreiheitsstrafe für die Angeklagten H.

und P.

jeweils ein
Monat Freiheitsstrafe als vollstreckt gilt. Hinsichtlich des Angeklagten M.

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obliegt es dem neuen Tatrichter, über eine Kompensation für die Verzögerung im Revisionsverfahren zu entscheiden.
Krehl
[X.]
[X.]

[X.]
Schmidt