Bundespatentgericht, Beschluss vom 02.07.2018, Az. 25 W (pat) 513/16

Die am 21. November 2012 angemeldete [X.]ezeichnung

[X.] [X.]

ist am 14. Januar 2013 unter der Nummer 30 2012 009 181 als Wortmarke für die nachfolgenden Waren der Klasse 5

Fungizide; Insektenvertilgungsmittel; [X.]; Unkrautvertilgungsmittel für die landwirtschaftliche Nutzung

in das beim [X.] geführte Markenregister eingetragen worden.

Gegen die Eintragung der am 15. Februar 2013 veröffentlichten Marke hat die Inhaberin der seit dem 3. Februar 1987 unter der Registernummer 1 102 065 für die Waren der Klassen 1 und 5

[X.]hemische Erzeugnisse einschließlich solcher mit biologischen Grundstoffen für landwirtschaftliche Zwecke, zur Schädlingsbekämpfung und Vorratshaltung (sämtliche soweit in Klassen 1 und 5 enthalten); Mittel zur [X.]ehandlung von Saatgut einschließlich [X.] und Saatgutvergällungsmittel; Mittel zur Vertilgung von Unkraut und schädlichen Tieren sowie chemische Erzeugnisse zum Schutz von pflanzlichen Erzeugnissen (Vorratsschutz), nämlich Mittel zur [X.]ekämpfung von pflanzlichen, pilzlichen, tierischen und mikrobiellen Schädlingen; Insektenrepellents; sämtliche Waren nur für die Landwirtschaft (nicht für den Garten und Gartenbau) und nur in für den landwirtschaftlichen Einsatz bestimmten Gebinden

eingetragenen Marke

[X.]

Widerspruch erhoben.

Hiergegen richtet sich die [X.]eschwerde der Widersprechenden. Sie meint, die rechtserhaltende [X.]enutzung im Verfahren vor dem [X.] bereits ausreichend nachgewiesen zu haben, ergänzt gleichwohl ihren Vortrag zur [X.]enutzung. Dazu reicht sie auch weitere Unterlagen ein – u. a. Fotografien von Gebinden und Etiketten, Rechnungen, Produktübersichten – und legt drei eidesstattliche Versicherungen vor, jeweils vom 22. Juli 2016, nämlich des Referenten der Markenabteilung der Widersprechenden, Herrn Dr. [X.]…, zur Frage, wer die Widerspruchsmarke benutze und der von Mai 2007 bis 2014 als Produktmanagerin Saatgutbehandlung der [X.] tätigen Frau Dr. K… sowie von [X.], derzeitiger Produktmanager von [X.], mit einer Aufstellung der mit der Widerspruchsmarke erzielten Umsätze in den Jahren 2007 bis 2016. Die Widersprechende und die das mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnete Produkt vertreibende [X.] seien miteinander in einem Konzern verbundene Unternehmen. Im Rahmen der Konzernstrukturen sei es ganz üblich, dass Konzerngesellschaften die im Konzern vorhandenen Marken benutzten. Dabei vertreibe die Konzerngesellschaft [X.] ein fungizides Saatgutbehandlungsmittel in Form von Flüssigbeize zum Schutz von Weizen, Roggen und Triticalen vor Pilz- und Schimmelbefall, das seit 1994 in [X.] verkauft werde. Hauptabnehmer sei insbesondere die [X.] in [X.], die die fer- tig gelabelten Gebinde an Großhändler und an [X.]eizstellen weiterverkaufe (siehe dazu eidesstattliche Versicherung von Frau K…, Produktmanagerin der [X.] von 2007 bis 2014). Die Ver[X.]dung der Marke erfolge zwar mit einem sich an die [X.]ezeichnung unmittelbar anschließenden Großbuchstaben „[X.]“ als [X.]® [X.], der [X.]uchstabe [X.] bezeichne aber lediglich den ver[X.]deten Wirkstoff. Zudem sei durch das sich an die Kennzeichnung [X.] anschließende ® bereits erkennbar, dass es sich dabei um die Marke handele, zumal der [X.]uchstabe [X.] in einer anderen Farbe gehalten sei. Insoweit verändere der hinzugefügte Großbuchstabe [X.] den kennzeichnenden [X.]harakter der Marke nicht. Es sei auf diesem Sektor durchaus üblich, Typenbezeichnungen, Mengenangaben und Hinweise auf Inhaltsstoffe derartig hinzuzufügen, was die weiteren durch die Firma [X.] angebotenen Produkte zeigten, beispielsweise Landor [X.]T, [X.]ruiser 600FS, [X.]ruiser 60WS, [X.], [X.], [X.] und nicht zuletzt auch die angegriffene Marke [X.] [X.].

Aus Sicht der Widersprechenden könnten sich die Vergleichsmarken auf identischen bzw. hochgradig ähnlichen Waren begegnen. Ferner verfüge die Widerspruchsmarke über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Anhaltspunkte für eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke durch [X.], die den [X.]estandteil [X.] aufwiesen, zu deren [X.]enutzung aber nichts bekannt sei und deren [X.]enutzung bestritten werde, seien nicht gegeben.

Damit stünden sich die Zeichen [X.] und [X.] [X.] gegenüber. Der [X.]uchstabenbestandteil [X.] nehme aber an der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke nicht teil. Denn die [X.]uchstabenfolge [X.] sei als gebräuchliche Abkürzung für den Wirkstoffanteil „[X.]“ bzw. für die Einzelbestandteile Maneb und [X.], [X.] und Zinksulfat eine rein beschreibende Angabe (vgl. Datenblatt des [X.]undesamts für Verbraucherschutz für das Fungizid [X.] [X.] und Wikipedia-Eintrag zu [X.]). Das [X.] [X.] werde daher auch von anderen Anbietern beschreibend ver[X.]det. Es stünden sich somit die [X.] [X.] und [X.] gegenüber, deren einziger Unterschied in dem jeweils vorletzten [X.]uchstaben der [X.] bestehe. Damit sei in schriftbildlicher wie auch in klanglicher Hinsicht nahezu von Identität, jedenfalls aber von einer hochgradigen Ähnlichkeit der Marken auszugehen.

Anders als die Inhaberin der angegriffenen Marke meint, führe die unterschiedliche [X.]edeutung der Markenwörter nicht aus der vorliegenden Verwechslungsgefahr heraus. Die herangezogene [X.]edeutung von [X.] als dem Namen eines Flusses in der Antike sei niemandem bekannt und die [X.]ezeichnung [X.] habe für die angesprochenen Verbraucher von Fungiziden keinerlei Sinngehalt.

Die Widersprechende beantragt daher,

den [X.]eschluss der Markenstelle für Klasse 5 des [X.]s vom 22. März 2016 in der Hauptsache aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 102 065 die Löschung der angegriffenen Marke 30 2012 009 181 anzuordnen.

Die Markeninhaberin stellt den Antrag,

die [X.]eschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass der Widerspruch schon deswegen zurückzuweisen sei, weil die rechterhaltende [X.]enutzung der Widerspruchsmarke auch mit den zusätzlich im [X.]eschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen nicht nachgewiesen sei. Die Einrede der Nichtbenutzung werde daher aufrechterhalten. Die Inhaberin der Widerspruchsmarke sei die „[X.]… GmbH“, wohingegen aus den eingereichten Unterlagen die „[X.]“ als Inhaberin der Zulassung für das Produkt, als Rechnungsstellerin und als Vertragspartei für den [X.] bzw. die [X.] als ursprüngliche Vertragspartei des [X.]s hervorgingen ohne dass ein Ablösen der [X.] durch die [X.] und der Vertragspartnerin der [X.]… GmbH durch die [X.] belegt werde. Jedenfalls fehle eine Zustimmung der Inhaberin der Widerspruchsmarke zur [X.]enutzung. Denn eine solche könne auch nicht in der eidesstattlichen Versicherung von [X.] gesehen werden, da dieser keine Angabe zur Stellung des Unterzeichners in der Firma zu entnehmen sei. [X.]ei den für den Zeitraum vom 15. Februar 2008 bis 15. Februar 2013 nachträglich mit der [X.]eschwerdebegründung eingereichten [X.]enutzungsunterlagen handle es sich um völlig neue Informationen, nicht um Ergänzungen, die als solche bereits zurückzuweisen seien. Ferner hätten bei den im Verfahren vor dem Patentamt vorgelegten Unterlagen Angaben zu den im maßgeblichen Zeitraum in [X.] erwirtschafteten Umsätzen völlig gefehlt. Auch die nun vorgelegten Umsatzzahlen seien mängelbehaftet, [X.]n unter anderem die geographische Zuordnung der Nettoumsätze in der eidesstattlichen Versicherung von [X.] fehle, nicht klar sei, von wem die Umsätze erwirtschaftet worden seien und jegliche Angaben zum jährlichen Werbe- und Marketingaufwand fehlten. Zudem fehle der Nachweis der [X.]enutzung der Widerspruchsmarke, weil in den nunmehr vorgelegten Unterlagen immer die [X.]ezeichnung [X.] [X.] ver[X.]det werde. Damit sei von einer von der registrierten Form abweichenden [X.]enutzung auszugehen, durch die der kennzeichnende [X.]harakter der Marke verändert werde. Es seien keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass das zusätzlich der [X.] hinzugefügte „[X.]“ für die angesprochenen [X.]e ein Hinweis auf Inhaltsstoffe oder eine Typenbezeichnung sei.

Aber selbst für den Fall, dass von einem ausreichenden Nachweis der [X.]enutzung der Widerspruchsmarke ausgegangen werde, fehle es an der erforderlichen Verwechslungsgefahr. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei deutlich unterdurchschnittlich. [X.]ei der [X.] handle es sich um ein Wort der [X.], das sofort, klar und deutlich zum Ausdruck bringe, dass die beanspruchten Mittel zur [X.]ekämpfung von Schädlingen und Insekten bestimmt seien. Denn der angesprochene Verkehr entnähme der Widerspruchsmarke [X.] die [X.]ezeichnung für einen Kampfplatz, eine Kampfbahn oder eine Wettkampfstätte und damit einen Hinweis auf den [X.]estimmungs- und Ver[X.]dungszweck der Waren. Aus diesem Grund gäbe es auch zahlreiche eingetragene [X.] mit dem Wortbestandteil [X.] für die Waren der Klassen 1 und 5.

NA und AREVA [X.] so auffällig unterscheiden, dass Verwechslungen der Zeichen nicht zu besorgen seien.

Ferner schränkte die Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 11. April 2018 das [X.] der angegriffenen Marke hilfsweise ein auf „Fungizide, ausschließlich zur [X.]ehandlung von Kartoffeln“, sodass nach ihrer Ansicht, die „Mittel zur [X.]ehandlung von Saatgut, nämlich ein [X.]“ nicht umfasst seien. In der mündlichen Verhandlung vom 12. April 2018 schränkte die Markeninhaberin das [X.] weiter hilfsweise in folgenden Schritten ein, nämlich auf „Fungizide, ausschließlich zur [X.]ehandlung von Kartoffeln, nämlich von [X.]“ sowie weiter hilfsweise auf „Fungizide, ausschließlich zur [X.]ehandlung von Kartoffeln im Freiland“.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen [X.]eschluss der Markenstelle für Klasse 5 sowie auf die Schriftsätze der [X.]eteiligten und den weiteren Akteninhalt [X.]ezug genommen.

1. Die nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige [X.]eschwerde der Widersprechenden hat auch in der Sache Erfolg. Auf den nach § 42 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 [X.] in zulässiger Weise erhobenen Widerspruch aus der Marke [X.] war unter Aufhebung des angefochtenen, den Widerspruch zurückweisenden [X.]eschlusses der Markenstelle für Klasse 5 des [X.]s gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 [X.] die Löschung der mit dem Widerspruch angegriffenen Wortmarke [X.] [X.] anzuordnen, weil zwischen den Kollisionsmarken [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] besteht.

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] unter [X.]erücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. [X.]. [X.] [X.], 933 Rn. 32 – [X.]; [X.], 1098 Rn. 44 – [X.]/[X.]; [X.], 64 Rn. 9– Maalox/[X.]; [X.], 1040 Rn. 25 – pjur/pure; [X.], 833 Rn. 30 – [X.]ulinaria/Villa [X.]ulinaria; [X.], 382 Rn. 19 – [X.]; GRUR 2018, 79 Rn. 9 – [X.]/[X.] [X.]lub). Von maßgeblicher [X.]edeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu [X.], 343 Rn. 48 – Il [X.]/[X.]; [X.], 64 Rn. 9 – Maalox/[X.]; [X.], 1040 Rn. 25 – pjur/pure; siehe auch [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 9 Rn. 41 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können sich für die [X.]eurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich auswirken, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen [X.]e und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser [X.]e bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen der angegriffenen Wortmarke [X.] [X.] und der älteren Widerspruchsmarke [X.] eine Verwechslungsgefahr gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

a. Die Widersprechende konnte auf die von der Inhaberin der angegriffenen Marke zulässig erhobene Einrede der Nichtbenutzung die rechtserhaltende [X.]enutzung der Widerspruchsmarke für die beanspruchte Ware „[X.]“ in ausreichender Weise glaubhaft machen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit dem beim [X.] eingereichten Schriftsatz vom 19. September 2013 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben und auch im [X.]eschwerdeverfahren weiterhin aufrechterhalten. Die undifferenziert erhobene Einrede ist dahingehend auszulegen, dass die rechtserhaltende [X.]enutzung der Widerspruchsmarke sowohl für den Zeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] als auch für den Zeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestritten wird. Da die Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 15. Februar 2013 bereits länger als fünf Jahre eingetragen war (Eintragung der Widerspruchsmarke: 3. Februar 1987), war auch die Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] eröffnet. Demnach hat die Widersprechende die rechtserhaltende [X.]enutzung der Widerspruchsmarke für die Zeiträume vom 15. Februar 2008 bis zum 15. Februar 2013 und vom 12. April 2013 bis zum 12. April 2018 (als Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und damit Entscheidung über die [X.]eschwerde) glaubhaft zu machen.

[X.]ei der Glaubhaftmachung der bestrittenen [X.]enutzung handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Obliegenheit der Widersprechenden, sodass die Widersprechende die volle Verantwortung für eine vollständige Glaubhaftmachung trägt ([X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 43 Rn. 60 und 61). Glaubhaftmachung gemäß § 43 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 294 ZPO bedeutet insoweit aber keine volle [X.]eweisführung, sondern es genügt eine geringere, lediglich überwiegende Wahrscheinlichkeit der (bestrittenen) [X.]enutzung (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 37. Aufl., § 294 Rn. 1; [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 43 Rn. 54 ff.).

aa. Die Widerspruchsmarke wird zwar nach den an Eides Statt versicherten Angaben nicht von der Markeninhaberin, sondern von der [X.] [X.] GmbH bzw. der [X.] in [X.], die das Produkt in [X.] weitervertreibt, benutzt. Dies steht einer rechterhaltenden [X.]enutzung aber nicht entgegen, da die [X.]enutzung einer Marke durch Dritte als [X.]enutzung durch den Markeninhaber gilt, [X.]n sie mit Zustimmung des Markeninhabers erfolgt, § 26 Abs. 2 [X.].

Eine entsprechende Zustimmung der Inhaberin der Widerspruchsmarke gegenüber der [X.] ist durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr. [X.]… vom 22. Juli 2016 (Anlage [X.] zum Schriftsatz vom 22. Juli 2016) hinreichend glaubhaft gemacht worden. Die Angabe, dass er – Herr [X.]… – Mitarbeiter der [X.]… GmbH und dort zuständiger Referent für den [X.]ereich [X.]ropScience (= Pflanzenschutz) ist, beschreibt entgegen der Auffassung der Markeninhaberin in ausreichender Weise die Stellung dieser Person bei der Inhaberin der Widerspruchsmarke, die es dieser Person ermöglicht, die entsprechenden Angaben aus eigener Kenntnis heraus zu machen. Der tatsächliche Vertrieb der mit der Marke versehenen Produkte durch die Firma [X.] erfolgte mit Zustimmung der [X.]. Dies erschließt sich aus dem Liefer- und [X.] zwischen der [X.]… AG und der [X.]… GmbH vom 21. März bzw. 7. April 1994 und den jeweilige [X.], die den Vertrieb des fungiziden Getreidebeizmittels [X.] zum Gegenstand haben und in welchen die [X.] und die [X.] ausweislich der Verlängerungsvereinbarung vom 23. April 2012 (Anlage [X.] 6 zum Schriftsatz der Widersprechenden vom 22. Juli 2016) eingetreten sind sowie aus den (ergänzenden) Ausführungen der eidesstattliche Versicherung von Frau Dr. K…, (frühere) Produktmanagerin Saatgutbehandlung der [X.], vom 22. Juli 2016.

Soweit die Markeninhaberin eine lückenlose Dokumentation von der Zustimmung der Inhaberin der Widerspruchsmarke, der [X.]… GmbH, bis zu dem jeweils Legitimierten für erforderlich hält, überzieht sie die insoweit zu stellenden Anforderungen an die Glaubhaftmachung durch die Widersprechende. Die lückenlose Vorlage entsprechender Verträge ist nicht zwingend erforderlich (vgl. [X.] GRUR 2006, 582 – [X.]). Einmal bedarf die Zustimmung zur [X.]enutzung nach § 26 Abs. 2 [X.] bereits keinem Formerfordernis und kann auch mündlich erklärt werden. Zum anderen können auch sonstige Umstände klar erkennen lassen, dass eine Widerspruchsmarke im Einverständnis der Widersprechenden von einem Dritten benutzt worden ist, wovon insbesondere bei der Darlegung enger wirtschaftlicher Verbindungen zwischen dem Widersprechenden und dem [X.]enutzer auszugehen ist, weil eine [X.]enutzung der Marke ohne Wissen und Einwilligung der Widersprechenden sonst als wirklichkeitsfremd erschiene (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 26 Rn. 148 m. w. N.). Nach den Ausführungen der Widersprechenden, wonach die Widersprechende und die [X.] gemeinsam dem [X.]5…-Konzern angehören, und den an Eides Statt versicherten Umständen der [X.]enutzung durch die [X.], ist von einer Drittbenutzung mit Zustimmung der Widersprechenden auszugehen.

Die Anerkennung einer von der Eintragung abgeänderten [X.]enutzungsform als rechtserhaltend hängt grundsätzlich davon ab, ob der kennzeichnende [X.]harakter der eingetragenen Widerspruchsmarke verändert worden ist oder nicht, § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.]. Von einer Veränderung des kennzeichnenden [X.]harakters ist dann nicht auszugehen, [X.]n der angesprochene [X.] das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d. h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. [X.]GH Duff [X.]eer [X.], 725 Rn. 13; [X.], 1043 Rn. 23 – [X.]). Letzteres ist bei der Ver[X.]dung der als solcher unveränderten Marke in Verbindung mit Zusätzen, denen keine eigene kennzeichnende Wirkung neben der Marke zukommt, in der Regel der Fall.

Das Hinzufügen von [X.]ildelementen verändert den kennzeichnenden [X.]harakter einer Wortmarke nicht, [X.]n es sich um bloße dekorative Hervorhebungsmittel handelt, was bei dem vorliegenden Hinzufügen einer stilisierten Ähre bzw. eines Pflanzenteils für die Produkte zur [X.]ehandlung von Saatgut der Fall ist (vgl. hierzu auch [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 26 Rn. 185 mit weiteren [X.]eispielen). Denn damit wird nur ein sachbezogener Hinweis auf eine Verbindung zu Pflanzen versinnbildlicht.

Soweit vorliegend ein zusätzlicher [X.]uchstabe „[X.]“ angefügt wird, hält sich dies noch in einem Rahmen, durch den der kennzeichnende [X.]harakter der Marke nicht verändert ist. Entscheidend ist dabei, welche Kennzeichnungskraft der eingetragenen Marke und dem angefügten [X.]estandteil zukommt. Dabei sieht der angesprochene Verkehr umso eher allein in der Marke einen Herkunftshinweis, je kennzeichnungsschwächer der Zusatz und je kennzeichnungsstärker die Marke ist. Zwar ist ein Einzelbuchstabe für sich gesehen grundsätzlich normal kennzeichnungskräftig. Für den [X.]ereich der Fungizide und Pflanzenschutzmittel aber weisen einzelne Großbuchstaben wie auch Kombinationen zweier Großbuchstaben häufig auf ein bestimmtes chemisches Element oder einen (chemischen) Wirkstoff hin, der im Produkt enthalten ist (siehe auch die mit dem [X.] vom 2. März 2018 den Parteien übermittelten Anlagen N 1 bis N 4). Nach den in der eidesstattlichen Versicherung des Produktmanagers der [X.] [X.], [X.], an Eides Statt versicherten Angaben handelt es sich bei dem [X.]uchstaben „[X.]“ vorliegend um den Hinweis auf den Wirkstoff [X.]. Zum anderen trägt hier auch die [X.]eifügung des Symbols „R im [X.] räumlich unmittelbar neben der Widerspruchsmarke dazu bei, dass die [X.]ezeichnung [X.] als das eigentliche [X.]etriebskennzeichen aufgefasst wird. Denn der Verkehr entnimmt dem Zusatz ® regelmäßig den Hinweis, dass es eine Marke genau diesen Inhalts gibt (vgl. [X.]GH [X.], 1043 Rn. 26 – [X.]). Das zwischen der [X.]ezeichnung [X.] und dem [X.]uchstaben [X.] befindliche ® hat zur Folge, dass die angesprochenen [X.]e in [X.] [X.] keine geschlossene Gesamtkennzeichnung sehen werden, sondern die [X.]ezeichnung [X.] als die maßgebliche Produktkennzeichnung ansehen werden.

cc. Ebenso ist von einem schlüssig und nachvollziehbar belegten ausreichenden Umfang der [X.]enutzung in [X.] in den relevanten [X.]enutzungszeiträumen in den Jahren 2007 bis 2013 und 2013 bis 2018 auszugehen. Hierzu hat die Widersprechende durch die bereits beim [X.] mit Schriftsatz vom 28. Mai 2014 für die Jahre 2008 bis 2013 und im [X.]eschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 22. Juli 2016 für die Jahre 2014 bis 2016 eingereichten exemplarischen Rechnungen der [X.] bzw. der [X.] und die eidesstattliche Versicherung des Produktmanagers der [X.], [X.], vom 22. Juli 2016 Umsatz- zahlen für den Verkauf eines sogenannten „Seed Growth Produkts“, also ein [X.]eizmittel für Weizen, Roggen und Triticale, seit dem Jahr 2007 von jährlich zwischen … bis … [X.] glaubhaft gemacht. Auch [X.]n die Umsätze auf das Jahr gerechnet in diesem Produktsektor teilweise nicht sehr hoch erscheinen, sind sie insgesamt gleichwohl ausreichend, um eine ernsthafte und damit rechtserhaltende [X.]enutzung der Widerspruchsmarke zu belegen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund dessen, dass es sich bei einem [X.]eizmittel um ein Produkt handelt, das hauptsächlich im [X.] zwischen der Ernte und der neuen Aussaat im [X.] zum Einsatz kommt. Auch sind alle von [X.] genann- ten Umsatzzahlen insoweit ausreichend glaubhaft gemacht, als er selbst zwar erst seit dem Frühjahr 2014 als Produktmanager Saatgutbehandlung die gemachten Umsätze aus eigener Anschauung erklären kann, aber die Herkunft der Zahlen der Vergangenheit als solche aus der Datenbank der [X.] offenge- legt und deren Ermittlung in Abstimmung mit der [X.]ontrollingabteilung eidesstattlich versichert hat.

Nach alledem ist vorliegend eine rechtserhaltende [X.]enutzung der Widerspruchsmarke für ein „[X.]eizmittel für Getreide“ ausreichend glaubhaft gemacht, das unter die im [X.] der Widersprechenden genannte geschützte Ware „Mittel zur [X.]ehandlung von Saatgut, einschließlich [X.]“ fällt. Diese Ware ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr im Weiteren zu berücksichtigen.

Im Übrigen kann für die Frage der Verwechslungsgefahr dahinstehen, ob bei der Widerspruchsmarke im Rahmen der [X.] eine [X.]enutzung ganz allgemein für den weiteren (allerdings ohnehin bereits relativ engen) [X.]egriff gemäß [X.] „Mittel zur [X.]ehandlung von Saatgut“ zugestanden werden kann oder nur der engere Warenbereich der „[X.]“, der ihr im Rahmen der erweiterten Minimallösung (siehe dazu [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 26 Rn. 274) in jedem Fall ohne Festlegung auf bestimmte Getreide- oder Pflanzensorten und ohne Festlegung auf bestimmte Wirk- oder Inhaltsstoffe zuzugestehen ist.

Auch sind die erst im [X.]eschwerdeverfahren mit der [X.]eschwerdebegründung eingereichten weiteren Unterlagen zur Glaubhaftmachung der [X.]enutzung, insbesondere die erstmalige Vorlage eidesstattlicher Versicherungen als wichtigstes Glaubhaftmachungsmittel für Umfang, Zeitraum und Ort der [X.]enutzung – anders als die Markeninhaberin meint – nicht als verspätet zurückzuweisen. Denn nachdem schon die Einrede der mangelnden [X.]enutzung selbst keinen zeitlichen [X.]egrenzungen unterliegt und erstmalig – trotz vorheriger Zulässigkeit – auch erst im [X.]eschwerdeverfahren geltend gemacht werden kann ([X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 43 Rn. 35, 58 ff.), unterliegt auch die Glaubhaftmachung der bestrittenen [X.]enutzung keiner Ausschlussfrist. Die Vorlage der Unterlagen zusammen mit der [X.]eschwerdebegründung am 22. Juli 2016 ließ der Markeninhaberin ausreichend Gelegenheit zu einer Stellungnahme rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung am 12. April 2018.

b. Die [X.], nämlich die auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden „[X.]“ einerseits und die Waren der jüngeren Marke, nämlich „Fungizide; Insektenvertilgungsmittel; [X.]; Unkrautvertilgungsmittel für die landwirtschaftliche Nutzung“ andererseits sind hochgradig ähnlich.

Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen besteht, [X.]n diese unter [X.]erücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihrer [X.]eschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [X.], ihrem Ver[X.]dungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen [X.]edeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder anderer, für die Frage der [X.] wesentlicher Gründe, so enge [X.]erührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten [X.]e der Meinung sein könnten, sie stammten regelmäßig aus denselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 9 Rn. 59, vgl. z. [X.]. [X.]GH GRUR 2004, 241, 243 – [X.]; GRUR 2015, 176 Rn. 16 – [X.]/[X.]).

[X.]ei der zu berücksichtigenden Widerspruchsware „[X.]“ handelt es sich ebenso wie bei den Fungiziden und den Insekten-, Schädlings- und Unkrautvernichtungsmittel für die landwirtschaftliche Nutzung der angegriffenen Marke jeweils um Waren, die sich in ihrer [X.]eschaffenheit und Art sowie ihrem Zweck, der wirtschaftlichen [X.]edeutung und ihrer Nutzung nach überschneiden und in der Regel auch von denselben Unternehmen hergestellt werden. Denn es handelt sich beiderseits um Mittel zur [X.]ekämpfung von schädlichen Einflüssen auf Nutzpflanzen bzw. Saatgut (tierische Schädlinge, u. a. Insekten, Pilze und Unkraut) in der Landwirtschaft, also letztlich Pflanzenschutzmittel im weitesten Sinne, die ungeachtet eines konkreten spezielleren Einsatzgebietes (Ackerbau, Gemüseanbau, Weinbau etc.), der enthaltenen Wirkstoffe und der Art und Weise der Anbringung oder der konkreten Wirkung auf die Pflanzen (Saatgutschutz oder Schutz der Pflanze oder ihrer Früchte), schon aufgrund der erforderlichen gesetzlichen, in der Regel umfangreicheren Zulassungsverfahren von denselben größeren ([X.]hemie) Unternehmen gefertigt werden. Dem Umstand, wonach die Waren regelmäßig von denselben Herstellern gefertigt werden, kommt für die Frage der Ähnlichkeit ein erhebliches Gewicht zu, weil für die angesprochenen [X.]e dadurch am ehesten der Gedanke an eine gemeinsame betriebliche Verantwortung und damit die [X.] nahegelegt ist (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 9 Rn. 90). Daher ist vorliegend von einer hochgradigen Ähnlichkeit dieser [X.] auszugehen.

Angesichts der tatsächlich regelmäßig bestehenden gemeinsamen betrieblichen Herkunft der [X.] spielt der von Seiten der Markeninhaberin vorgebrachte Umstand unterschiedlicher Abnehmerkreise – unabhängig davon, ob diese [X.]ehauptung hier zutreffend ist oder nicht – keine entscheidungserhebliche Rolle mehr. Im Gegensatz zu den üblichen landwirtschaftlichen [X.]etrieben als Abnehmer der Waren der angegriffenen Marke sollen die Abnehmer der Widerspruchswaren der [X.] nur größere und zertifizierte [X.] sein, weil für das [X.]eizen von Saatgut spezielle Hallen und der Einsatz spezieller Maschinen erforderlich seien. Ungeachtet dessen kann es sich bei den jeweiligen Abnehmern der jeweiligen Waren beiderseits um größere landwirtschaftliche [X.]etriebe handeln, deren Größe auch das [X.]etreiben eigener Saatbeizhallen mit entsprechender technischer Ausstattung wirtschaftlich sinnvoll erscheinen lässt. Dies kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden.

Auch die von Seiten der Markeninhaberin gestellten hilfsweise beantragten Einschränkungen der angegriffenen Waren nur auf Fungizide und weiter auf bestimmte An[X.]dungsbereiche der Fungizide, wobei die Zulässigkeit der jeweiligen Einschränkungen zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke unterstellt wird, reduzieren jeweils die Ähnlichkeit der [X.] nicht in relevantem Umfang. Denn insoweit handelt es sich nur um eine Verengung des An[X.]dungsbereichs auf immer speziellere Waren bzw. Konstellationen, die zwar unmittelbare [X.]erührungen der Waren bei der konkreten An[X.]dung und Art der Aufbringung ausschließen können, sich aber im Übrigen nicht dazu eignet, die [X.] der nach wie vor als Fungizide einzuordnenden angegriffenen Waren im Verhältnis zu den [X.]n der Widerspruchsmarke im relevanten Umfang zu reduzieren. Damit ändert sich insbesondere der gemeinsame Ursprung der [X.] aus den Pflanzen- und Saatschutzmittel herstellenden [X.]etrieben nicht.

c. [X.]ei der Widerspruchsmarke [X.] ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen. Anhaltspunkte für eine Stärkung oder Schwächung der Kennzeichnungskraft sind nicht erkennbar. Insbesondere handelt es sich bei [X.] im hier maßgeblichen Warenbereich der [X.] nicht um eine beschreibende Angabe. Auch [X.]n mit dem [X.]egriff Arena nicht nur ein Sportplatz oder eine Manege, sondern ein Kampfplatz (insbesondere im [X.]) bezeichnet werden kann, ergibt sich daraus entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke kein naheliegender Hinweis auf die [X.]estimmung oder den Ver[X.]dungszweck der zu berücksichtigenden Widerspruchswaren. Die angesprochenen [X.]e werden einen solchen sachlichen [X.]ezug im Sinn eines „Kampfes der Fungizide gegen Schädlinge“ nicht herstellen, weil dies nicht hinreichend naheliegend und damit markenrechtlich irrelevant ist.

Auch der Verweis der Markeninhaberin auf weitere eingetragene Marken mit dem [X.]estandteil „[X.]“ im einschlägigen Produktbereich der Klassen 1 und 5 kann für sich genommen nicht zu einer relevanten Schwächung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke führen. Insoweit bedürfte es neben einer beträchtlichen Anzahl von [X.] auch weiterer Informationen zu deren tatsächlich umfangreicher [X.]enutzung zu der aber nichts vorgetragen ist und die auch nicht ersichtlich ist.

d. Den bei dieser Ausgangslage – hochgradig ähnliche Waren und durchschnittliche Kennzeichnungskraft – zu fordernden strengen Anforderungen an den [X.] wird die jüngere Marke nicht gerecht. Denn selbst [X.]n mit der Markeninhaberin von einem erhöhten Aufmerksamkeitsgrad der als Abnehmer der Produkte angesprochenen Fachkreise ausgegangen wird, ist ein ausreichender [X.] in klanglicher wie auch in schriftbildlicher Hinsicht nicht eingehalten.

Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)[X.]ild, im Klang und im [X.]edeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen [X.]e in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die [X.]ejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten [X.]. [X.]ei der [X.]eurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (so z. [X.]. [X.]GH in [X.], 283 Rn. 37 – [X.] m. w. N.).

[X.]ei einem unmittelbaren Vergleich der Zeichen [X.] [X.] und [X.] in ihrer Gesamtheit kommt eine Verwechslung wegen des bei der angegriffenen Marke zusätzlich vorhandenen [X.] [X.] nicht in [X.]etracht.

Allerdings schließt der Umstand, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen stets in ihrer Gesamtheit zu vergleichen sind, es nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere [X.]estandteile eines zusammengesetzten Zeichens für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen [X.]e hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein und insoweit eine rechtliche relevante Verwechslungsgefahr begründen können (vgl. hierzu [X.]GH GRUR 2009, 484 Rn. 32 – Metrobus; [X.], 64 Rn. 15 – Maalox/[X.]; [X.] Rn. 45 – [X.]ulinaria/Villa [X.]ulinaria; [X.], 1239 Rn. 32 – [X.]/Volks.Inspektion). [X.] [X.]harakter hat ein [X.], [X.]n die weiteren [X.]estandteile des Zeichens in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck nicht mitbestimmen. Da sich der Verkehr gerade an den unterscheidungskräftigen [X.]estandteilen eines Zeichens orientiert, ist für die Prüfung des prägenden [X.]harakters die Kennzeichnungskraft der [X.]e zu untersuchen (vgl. [X.], 235 – [X.]; [X.], 505 Rn. 32 – TU[X.]-Salzcracker).

Vorliegend ist von einer allein prägenden Stellung der angegriffenen jüngeren Marke durch den Wortbestandteil [X.] auszugehen, da es sich bei der zusätzlichen [X.]uchstabenkombination [X.] in dem vorliegenden Produktbereich der Pflanzenschutzmittel um ein warenbeschreibendes und damit nicht kennzeichnendes Element handelt. Zum einen werden nach den vom Senat ermittelten Kennzeichnungsgewohnheiten in diesem Warenbereich [X.]uchstabenabkürzungen mit zwei [X.]uchstaben neben einem vorangestellten kennzeichnungskräftigen Wort häufig ver[X.]det um damit zusätzliche Sachinformationen zu beispielsweise [X.] oder [X.] zu übermitteln. So weist etwa die [X.]uchstabenkombination GR auf Granulat, [X.]S auf Kapselsuspension, OD auf Oil Dispersion, [X.]A auf eine Aufhellung der [X.]lattadern oder [X.] auf eine Wachstumsverzögerung hin (vgl. die mit dem [X.] vom 2. März 2018 den [X.]eteiligten als Anlagen N 1 bis N 4 übermittelten Unterlagen zu den Kennzeichnungsgewohnheiten (exemplarisch), zu den [X.] im [X.]ereich von Pflanzenschutzmitteln und den gängigen Abkürzungen mit zwei Einzelbuchstaben). Schon deshalb spricht viel dafür, dass die [X.]ezeichnung [X.] lediglich als Abkürzung für eine Sachangabe verstanden und bei der Wiedergabe der jüngeren Marke vernachlässigt wird, zumal bei der mündlichen [X.]enennung einer Marke auch der anerkannte Erfahrungsgrundsatz jedenfalls bei der [X.]eurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen ist, dass der Verkehr dazu neigt, längere [X.] in einer die Aussprechbarkeit und Merkbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (vgl. [X.]GH GRUR 2000, 233, 234 – RAUS[X.]H/[X.] RAUS[X.]H; GRUR 2002, 1067, 1069 – [X.]/[X.]). Vorliegend kommt entscheidend hinzu, dass im [X.]ereich der Fungizide die [X.]uchstabenkombination [X.] als Abkürzung für den dort gängigen Wirkstoff „[X.]“ ver[X.]det wird (siehe dazu die den [X.]eteiligten mit dem [X.] vom 2. März 2018 als Anlagen N 5 bis N 8 übermittelten Unterlagen) und entsprechend verschiedene Hersteller bei der Kennzeichnung von Fungiziden mit dem Wirkstoff „[X.]“ mit dem Zusatz „[X.]“ hierauf hinweisen (siehe dazu die den [X.]eteiligten mit dem [X.] vom 2. März 2018 als [X.] N 9 beigefügten Unterlagen). Ausgehend davon ist es auch [X.]ig überraschend, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke ihre Marke aktuell auch für ein Fungizid ver[X.]det, das als wesentlichen Wirkstoff (68,6 %) [X.] enthält (siehe dazu die den [X.]eteiligten mit dem [X.] vom 2. März 2018 als [X.] N 10 beigefügten Unterlagen).

Ausgehend davon stehen sich in klanglicher Hinsicht die [X.]ezeichnungen [X.] und [X.] gegenüber. Dabei stimmen die [X.] bei gleicher Silbenzahl, gleicher Wortlänge, gleichem Sprechrhythmus und gleicher [X.]etonung in der Vokalfolge und auch im [X.] Laut „R“ an gleicher [X.]uchstabenstelle überein. Demgegenüber stellt die einzige Abweichung in den klangschwachen Konsonanten „V“ und „N“ keinen ausreichenden [X.] her.

Auch der Grad der schriftbildlichen Ähnlichkeit der [X.] [X.] bzw. [X.] ist hoch, zumal die allein abweichenden [X.]uchstaben „V“ und „N“ bei einer Schreibweise in Versalien noch eine relevante Ähnlichkeit aufweisen.

Vorliegend vermag auch der Umstand, dass die Widerspruchsmarke mit [X.] einen erkennbaren [X.]edeutungsgehalt aufweist, der im Einzelfall unterscheidungserleichternd zum Tragen kommen kann, die Verwechslungsgefahr der [X.] nicht zu beseitigen. Denn ein etwaiger begrifflicher Unterschied kann sich nur dann verwechslungsmindernd auswirken, [X.]n er den angesprochenen [X.]en auch bewusst wird, was bei einer hochgradigen klanglichen oder schriftbildlichen Ähnlichkeit nicht der Fall ist. Vorliegend können die maßgeblichen Vergleichsbezeichnungen „[X.]“ und „[X.]“ nämlich auch direkt füreinander gehört und gelesen werden, sodass der begriffliche Unterschied dann nicht unterscheidungserleichternd zum Tragen kommen kann (vgl. [X.] MarkenR 2011, 22 Rn. 47 – [X.]lina/[X.]LINAIR).

Vor dem Hintergrund der identischen bzw. hochgradig ähnlichen [X.] und einer jedenfalls durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sind die Vergleichsmarken klanglich und schriftbildlich zu stark angenähert, sodass ein verwechslungsfreies Nebeneinander – selbst bei leicht erhöhter Aufmerksamkeit angesprochener Fachkreise – nicht gewährleistet ist.

Daher ist die angegriffene Marke [X.] [X.] auf den Widerspruch der Marke [X.] zu löschen, sodass der angefochtene [X.]eschluss der Markenstelle aufzuheben war.

2. Zur Auferlegung der Kosten aus Gründen der [X.]illigkeit gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung.