Bundespatentgericht, Beschluss vom 31.05.2012, Az. 25 W (pat) 550/11

Die am 12. Mai 2009 angemeldete Marke

CLIOV[X.]LL

ist am 5. Juni 2009 in das beim [X.] geführte Markenregister unter der Nummer 30 2009 028 284 für die Waren der Klasse 5

Mittel zur Vertilgung und Bekämpfung von Schädlingen, Fungizide, Herbizide, Pestizide; alle vorgenannten Waren für landwirtschaftliche Zwecke,

eingetragen worden.

Gegen die [X.]intragung dieser Marke hat die Inhaberin der älteren, am 24. November 2005 für die Waren der Klassen 5, 29 und 30, nämlich

Klasse 5:

Arzneimittel; pharmazeutische [X.]rzeugnisse; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; diätische [X.]rzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke, hauptsächlich bestehend aus Vitaminen, Spurenelementen, Mineralien und Aminosäuren; Vitaminpräparate,

Klasse 29:

Diätische Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke, hauptsächlich bestehend aus [X.]iweißen,

Klasse 30:

Diätische Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke, hauptsächlich bestehend aus Kohlenhydraten,

unter der Nummer [X.] 969  eingetragenen Gemeinschaftsmarke

[X.]

Widerspruch erhoben.

Die Markenst[X.] für die Klasse 5 des [X.]s hat den Widerspruch durch Beschluss eines Beamten des gehobenen Dienstes zurückgewiesen.

Trotz fast identischer [X.] und unter Zugrundelegung durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke könne eine [X.] mangels relevanter [X.] nicht bejaht werden. Die Adressaten der geschützten Waren der angegriffenen Marke einerseits und der Widerspruchsmarke andererseits seien unterschiedlich. Während nämlich bei den der Waren der angegriffenen Marke der sachkundige Fachverkehr in der Landwirtschaft ([X.] Bauern, Landwirte) angesprochen werde, seien die Waren, für die die Widerspruchsmarke geschützt sei, an den medizinische Fachverkehr, also Ärzte, Apotheker, Kliniken usw., und an [X.]ndverbraucher gerichtet. Für diese verschiedenen  Adressaten bestünden deutliche Unterschiede hinsichtlich des [X.] bzw. der Verwendungsweise und damit zusammenhängend auch der stofflichen Beschaffenheit der Produkte. Auch stünden die beiderseitigen Waren nicht in Konkurrenz zueinander und ergänzten sich auch nicht. Arzneimittel, pharmazeutische [X.]rzeugnisse und auch die weiteren Waren der Klassen 29 und 30 der Widerspruchsmarke würden in oder an dem menschlichen Körper angewendet. Die Produkte der angegriffenen Marke hätten dagegen eine andere Zweckbestimmung, sie dienten nämlich dem profession[X.]n Pflanzenschutz und seien für die Anwendung im oder am menschlichen Körper ungeeignet bzw. schädlich. Daher würden auch "Unkrautvernichtungsmittel" als unähnlich mit "Arzneimittel" angesehen [X.]/Stoppel, [X.], 14. Aufl., [X.]) sowie "Arzneimittel für die Human- und Tiermedizin; pharmazeutische [X.]rzeugnisse" einerseits und "Pestizide für die Landwirtschaft" andererseits (s. [X.], Beschluss vom 22. Juli 2005, [X.]/[X.], zu finden in [X.]). Wegen dieses deutlichen Unterschiedes im Anwendungs- und Verwendungszweck würden die Waren in unterschiedlichen Produktionsstätten hergestellt und auf verschiedenen Vertriebswegen angeboten, so dass es auch insoweit keine Berührungspunkte geben würde. Dem stünde nicht entgegen, dass [X.] der [X.] sowohl Pharmazeutika wie auch Pflanzenschutzmittel herst[X.], da die Nutzung und Verwendung unterschiedlich bliebe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

[X.]ntgegen der Auffassung der Markenst[X.] liege eine relevante [X.] der sich gegenüberstehenden Marken vor, so dass wegen der Zeichenidentität in klanglicher Hinsicht bzw. hohen Zeichenähnlichkeit in schriftbildlicher Hinsicht [X.] gegeben sei. Denn die betriebliche Herkunft von Arzneimitteln, für die die Widerspruchsmarke Schutz genieße, auf der einen Seite und Pflanzenschutzmittel der angegriffenen Marke auf der anderen Seite sei regelmäßig identisch, wie der [X.] zeige. Die [X.]… AG sei Inhaberin der [X.] Marke "[X.]", dem bekannten Schmerzmittel, sowie der für Tier- und Pflanzenschutzmittel, Insektizide, Herbizide und Fungizide eingetragenen Marken "Infinito", "Profiler" und "[X.]", die sie über den [X.] als Fungizide für den landwirtschaftlichen [X.]insatz vertreibe. Daher sei es auch nicht abwegig, dass ein Herst[X.]r Arzneimittel und Pflanzenschutzmittel mit derselben Marke kennzeichne. Der Produzent habe auch bei den Pflanzenschutzmitteln wie bei den Arzneimitteln gleichermaßen darauf zu achten, mögliche Gesundheitsrisiken für den Menschen auszuschließen. Für ihre Auffassung spreche außerdem, dass auch außerhalb der produzierenden Industrie Arzneimittel und Pflanzenschutzmittel gleichberechtigt nebeneinander behandelt würden, beispielsweise biete die Firma "[X.]" bundesweit Seminare für freiverkäufliche Arzneimittel und Pflanzenschutzmittel an. Schließlich verweist die Widersprechende noch auf zwei [X.]ntscheidungen des 25. Senats, 25 W (pat) 276/94 und 25 W (pat) 24/03, bei denen Ähnlichkeit zwischen "[X.]" einerseits und "Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide, Herbizide" andererseits bzw. zwischen "Hypnotika/Sedativa" einerseits und "Pestizide, Fungizide, Herbizide" andererseits festgestellt worden sei.

Die Markeninhaberin hat mit [X.] vom 15. Mai 2012 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke mit Ausnahme von verschreibungspflichtigen Humanarzneimittel zur postmenopausalen Hormonersatztherapie bestritten.

Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),

den Beschluss der Markenst[X.] für Klasse 5 des [X.]s vom 22. Juli 2011 aufzuheben und auf den Widerspruch aus der Marke [X.] 969 die Löschung der Marke 30 2009 028 284 anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie meint, dass eine [X.] wegen Unähnlichkeit der [X.] zu verneinen sei. Deutliche Unterschiede seien zudem im Gesamtklangbild der Vergleichsmarken gegeben, da die Widerspruchsmarke keineswegs [X.] mit stummen "[X.]" artikuliert werde, sondern entsprechend zahlreicher [X.]r Substantive, die auf "[X.]" enden, wie St[X.], Kap[X.], Schw[X.], Qu[X.], Ges[X.] usw., werde das "[X.]" am Wortende mitgesprochen. Letztlich komme es aber auf den Grad der Zeichenähnlichkeit nicht an, da keine Berührungspunkte zwischen den wechselseitig beanspruchten Waren bestehe, die die Annahme einer [X.] rechtfertigen könnten. Bei den Humanarzneimittel, nämlich den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden "Sexualhormonen und deren Hemmstoffe" einerseits und Pflanzenschutzmitteln für landwirtschaftliche Zwecke der angegriffenen Marke andererseits handele es sich nämlich nicht um miteinander konkurrierende Produkte, da sich weder bei den Vertriebswegen noch bei den Abnehmerkreisen Überschneidungen ergäben. Auch der Verwendungszweck der Waren könne verschiedener kaum sein. Dabei müsse vorliegend nicht einmal eine absolute Unähnlichkeit der wechselseitig beanspruchten Waren festgestellt werden, vielmehr genüge auch eine geringe Produktähnlichkeit um eine [X.] mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen zu können, da der Verkehr selbst noch bei ausgeprägter Zeichenähnlichkeit keinen Anlass hat, den entsprechend gekennzeichneten Waren dieselbe betriebliche Herkunft beizumessen.

Wegen der weiteren [X.]inzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenst[X.], die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthaft.

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Der Senat teilt die Auffassung der Markenst[X.], dass zwischen den Vergleichsmarken keine [X.] gemäß § 9 Absatz 1 Nr. 2 besteht, so dass der nach § 42 Absatz 2 Nr. 1 [X.] i. V. m. § 125b Nr. 1 erhobene Widerspruch aus der Marke [X.] 969 von der Markenst[X.] gemäß § 43 Absatz 2 Satz 2 [X.] zu Recht zurückgewiesen worden ist.

1. Das Vorliegen einer [X.] ist unter Berücksichtigung aller Umstände des [X.]inzelfalls umfassend zu beurteilen ([X.]uGH GRUR 2006, 237, [X.]. 18 - [X.]; [X.], 387, [X.]. 22 - Sabèl/[X.]). Ihre Beurteilung bemisst sich insbesondere nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der [X.] (vgl. [X.], 258 – INT[X.]RCONN[X.]CT/T-InterConnect; [X.], 772, [X.]. 31 – [X.]; vgl. [X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 9 Rdnr. 40).

Bei der Beurteilung der [X.] ist von einer Benutzung der Widerspruchsmarke für "Sexualhormone und ihre Hemmstoffe" (Hauptgruppe 76 der [X.]) auszugehen. Die Markeninhaberin hat mit [X.] vom 15. Mai 2012 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke ausgenommen "verschreibungspflichtige Humanarzneimittel zu postmenopausalen Hormonersatztherapie" in zulässiger Weise gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestritten, da die am 24. November 2005 registrierte Widerspruchsmarke zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als fünf Jahre eingetragen war. [X.]ine weitergehende Benutzung ist von der Widersprechenden auch nicht geltend gemacht worden. Im Rahmen der [X.] nach der sog. "erweiterten Minimallösung" ist eine Benutzung der Widerspruchsmarke, die in der [X.] unter Nr. 76 0064 verzeichnet ist, hinsichtlich der Arzneimittel anzunehmen, welche die Hauptgruppe 76 umfasst (vgl. dazu [X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 26 Rdnr. 194 ff.; siehe auch die ständige Rechtsprechung des Senats [X.] GRUR 2004, 954 - CYNAR[X.]TT[X.]N/ Circanetten; 25 W (pat) 142/09 vom 18. August 2010 - [X.]/[X.] zu finden in [X.]). Demzufolge sind auf Seiten der Widerspruchsmarke nur die unstreitig benutzten "Sexualhormone und ihre Hemmstoffe" zu berücksichtigen.

Die [X.] sind zwar klanglich weitgehend identisch, da wohl eher von einer [X.]e Aussprache der Widerspruchsmarke mit stummen "[X.]" am Wortende auszugehen ist - dem inländischen Verkehr sind ähnliche Begriffe aus dem Grundwortschatz der [X.]en Sprache wie [X.] b[X.], [X.] gut bekannt -, und auch im Schriftbild sehr ähnlich, da die Widerspruchsmarke gegenüber der angegriffenen Marke bei acht identischen Buchstaben nur einen zusätzlichen, zudem noch am Wortende stehenden Buchstaben besitzt. Des weiteren verfügt die Widerspruchsmarke über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Jedoch ist trotz identischer Zeichen und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der älteren Marke eine [X.] dann zu verneinen, wenn die [X.] der Vergleichsmarken sehr gering ist (vgl. hierzu [X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 9 Rdn. 41 m. w. N.). Bei den vorliegend zu beurteilenden Vergleichsmarken besteht keine relevante [X.], vielmehr ist der Abstand der [X.] derart ausgeprägt - unabhängig davon, ob überhaupt eine [X.] zu bejahen ist -, dass eine [X.] auszuschließen ist.

Bei der Bewertung der Ähnlichkeit der Waren der der Vergleichsmarken sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen diesen Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die [X.]igenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (vgl. [X.] 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 2007, 321, [X.]. 20 - [X.]; [X.], 714, [X.]. 32 - idw).

Hiervon ausgehend weisen die Waren "Mittel zur Vertilgung und Bekämpfung von Schädlingen, Fungizide, Herbizide, Pestizide, alle vorgenannten Waren für landwirtschaftliche Zwecke" der angegriffenen Marke zu Humanarzneimittel "Sexualhormone und ihre Hemmstoffe" andererseits in Bezug auf den Verwendungszweck, die stoffliche Beschaffenheit, Anwendungsweise, die regelmäßig angesprochenen Verkehrskreise, die Vertriebswege und Verkaufsstätten solche gravierenden Unterschiede auf, dass sich hieraus ein sehr deutlicher Warenabstand ergibt. Soweit in die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren und Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, führt auch dies entgegen der Auffassung der Widersprechenden zu keinem anderen [X.]rgebnis.

Besonders auffällig sind die Unterschiede der [X.] hinsichtlich ihres Verwendungszweck und ihrer stoffliche Beschaffenheit. Denn Mittel zur Schädlingsbekämpfung in der Landwirtschaft dienen insbesondere nicht der Heilung oder Verhinderung von menschlichen Krankheiten. Vielmehr sind  Pflanzenschutzmittel, Herbizide, Fungizide und Pestizide regelmäßig hochgiftig und  gesundheitsgefährdend. [X.]in noch deutlicherer Abstand zu den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren ergibt sich vorliegend dadurch, dass diesen Pflanzenschutzmitteln nicht Humanarzneimittel allgemein mit einem entsprechend breiten Anwendungsbereich gegenüberstehen, sondern mit "Sexualhormonen und ihre Hemmstoffen" spezi[X.] Arzneimittel, die zur Testosteron-, [X.]strogenbehandlung beispielsweise bei Mangelerscheinungen - wie auch "[X.]" zur Hormontherapiebehandlung bei [X.]strogenmangelsymptomen bei Frauen in der Menopause - eingesetzt werden, so dass Berührungspunkte im Verwendungszweck, zugleich in ihrer stofflichen Beschaffenheit und der Anwendungsweise mit Pflanzenschutzmitteln ausgeschlossen erscheinen.

Soweit die Widersprechende als wesentliches Argument für eine relevante  [X.] der [X.] anführt, dass diese aus dem gleichen Unternehmen der pharmazeutischen-chemischen Industrie stammen können, wofür sie beispielhaft den [X.] nennt, der sowohl Arzneimittel wie auch Pflanzenschutzmittel produziere und vertreibe, vermag auch dies den Senat nicht zu überzeugen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Produktionsbereiche Pharma und Pflanzenschutzmittel für die Landwirtschaft regelmäßig nicht in einer einzigen Firma zusammengefasst sind, sondern in verschiedenen rechtlich selbständigen [X.]inzelfirmen getrennt geführt werden (s. auch 33 W (pat) 62/08, Beschluss vom 1. Juni 2010 - [X.]/[X.], zu finden in [X.]). Dies ist letztlich auch beim [X.] der Fall, bei dem die Pflanzenschutzmittelsparte von der [X.]… AG betrieben wird und der [X.] von der [X.]… AG. Die Auffassung der Widersprechenden, dass der Verkehr hinsichtlich der jeweiligen betrieblichen Herkunft der [X.] keinen Unterschied sehe, sondern beide Produktbereiche generell der [X.]… [X.], deckt sich nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten auf dem Markt und kann daher nicht berücksichtigt werden. Außerdem rechnet der Verkehr schon deshalb nicht damit, dass die vorliegend zu beurteilenden [X.] mit identischer Bezeichnung angeboten wird, weil es für das Image eines Produzenten von [X.] wenig vorteilhaft ist, wenn ein Zusammenhang mit Unkrautvernichtungs- und Schädlingsbekämpfungsmittel hergestellt wird bzw. Humanarzneimittel in einen solchen Zusammenhang gebracht werden.

Im Übrigen sind auch Vertriebswege, Verkaufsstätten und Abnehmerkreise der [X.] unterschiedlich und vergrößern den Warenabstand weiter.

Soweit die Widersprechende zur Frage der [X.] auf die [X.] (pat) 276/94 und 25 W (pat) 24/03 Bezug nimmt, ist darauf hinzuweisen, dass in beiden Verfahren ein größerer bzw. erheblicher Warenabstand zwischen den [X.] konstatiert und die [X.] verneint wird. Demzufolge kann die Widersprechende auch mit diesen [X.]ntscheidungen ihre Rechtsauffassung nicht in relevanter Weise stützen.

Nach alledem ist aufgrund der Warenunähnlichkeit oder zumindest des sehr großen Warenabstandes eine [X.] zu verneinen.

2. Für die Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlass (§ 71 Abs. 1 [X.]).