Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.12.2017, Az. 7 AZR 69/16

[X.]ie Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 31. Mai 2014 geendet hat.

[X.]er [X.] ist eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz in [X.] [X.]ie [X.]lägerin war zunächst aufgrund eines Arbeitsvertrags vom 11. [X.]ezember 2008 für die [X.] vom 1. Januar 2009 bis zum 31. [X.]ezember 2009 in Vollzeit als Redakteurin im Rahmen der Produktion der Telenovela „R“ tätig. [X.]anach war die [X.]lägerin ab dem 1. April 2010 auf Grundlage von sechs weiteren befristeten Arbeitsverträgen als Redakteurin mit der Hälfte der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit im Rahmen der Produktion der Fernsehserie „[X.]“ beschäftigt. [X.]iese Fernsehserie wurde ab dem [X.] in vier Staffeln mit insgesamt 53 Folgen mit einer Sendezeit von je etwa 45 Minuten im „Ersten [X.]eutschen Fernsehen“ ausgestrahlt. Nach dem Tod des Hauptdarstellers 2013 wurde die Serie unter dem Namen „[X.]“ fortgesetzt. [X.]as Programm des „Ersten [X.]eutschen Fernsehens“ wird von einer [X.] geplant und koordiniert. Für das Vorabendprogramm sowie die Serien im Hauptabendprogramm gibt es [X.]en. [X.]ie Entscheidung darüber, ob und welche Folgen einer Serie gedreht werden, treffen die das „Erste [X.]eutsche Fernsehen“ tragenden Rundfunkanstalten gemeinsam. Am 13. Mai 2013 beschloss die [X.], sieben Folgen von „[X.]“ produzieren zu lassen. Am 25. Juli 2013 schlossen die Parteien den letzten für den [X.]raum vom 1. September 2013 bis zum 31. Mai 2014 befristeten Arbeitsvertrag. [X.]arin heißt es auszugsweise:

In der Vergütungsordnung des [X.]n heißt es auszugsweise:

Mit ihrer am 30. Mai 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem [X.]n am 5. Juni 2014 zugestellten [X.] hat die [X.]lägerin die Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. Mai 2014 geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei nicht wegen der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] gerechtfertigt. Sie habe keinen wesentlichen Einfluss auf die inhaltliche Programmgestaltung gehabt und daher nicht zum [X.]reis der programmgestaltenden Mitarbeiter gehört. Sie habe nicht über das „Ob“, „Wann“ und „Wie“ einer Sendung entscheiden können und sei bei der Umsetzung vorgegebener Sendungsinhalte lediglich helfend tätig gewesen. Im Wesentlichen habe sie als Ansprechpartnerin zur Verfügung gestanden, um einen reibungslosen Ablauf bei der Vorbereitung der [X.]reharbeiten, am [X.]rehort an [X.]rehtagen und bei der sogenannten Nachproduktion zu ermöglichen. Ihr Wirken habe keinen Niederschlag in den einzelnen Folgen der Serie gefunden. Ihre [X.]orrekturvorschläge seien durch die Vorstellungen des Regisseurs, des Autors, des Executive Producers und anderer Mitarbeiter und Gremien vorbestimmt gewesen. Aus der Einordnung in die Vergütungsgruppe 3 könne nicht auf einen wesentlichen Einfluss auf die Programmgestaltung geschlossen werden, weil diese aufgrund einer erheblichen Arbeitsbelastung bei der Mitwirkung an der Serie „R“ erfolgt sei. Sie habe auch keine Tätigkeiten ausgeübt, die den in der Vergütungsgruppe 3 vorgesehenen Merkmalen entsprächen. [X.]ie Interessenabwägung könne auch deshalb nur zu ihren Gunsten ausfallen, weil der [X.] in der Abteilung „Film, Familie und Serie“, der sie angehört habe, von acht Redakteuren auf der gleichen Hierarchieebene wie sie vier unbefristet beschäftigt habe.

[X.]ie [X.]lägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt

[X.]er [X.] hat beantragt, die [X.]lage abzuweisen. Er hat den Standpunkt eingenommen, die Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] gerechtfertigt. [X.]ie [X.]lägerin habe zum [X.]reis der inhaltlich programmgestaltenden Mitarbeiterinnen gehört. [X.]ie [X.] der AR[X.] habe nur die wichtigsten Entscheidungen für eine Serie zu treffen, wozu das „Ob“ sowie das Thema, Tonalität, Besetzung der Hauptrollen und besondere stilistische Merkmale gehörten. [X.]ie [X.]lägerin habe bei der Entstehung des [X.] mitgewirkt und während der Laufzeit des letzten Vertrags Aufgaben ausgeführt, die den Merkmalen einer Redakteurstätigkeit entsprächen. Sie habe als Vertreterin des [X.]n inhaltliche Vorschläge unterbreitet, Auswahlentscheidungen getroffen, das Redigieren und die Bearbeitung von [X.]rehbüchern veranlasst, redaktionelle Vorbereitungen getroffen und die Produktion der einzelnen Serienfolgen überwacht und inhaltlich mitgeprägt. Für die Serie „[X.]“ habe die [X.]lägerin bei der [X.]rehbucharbeit handwerkliche Unterstützung geleistet und als Redakteurin daran gearbeitet, die Entwicklung der Charaktere, die [X.] sowie die Gestaltung der [X.]ialoge zu optimieren. Bei der Besetzung der Rollen habe die [X.]lägerin, nachdem der Regisseur geeignete Schauspielerinnen und Schauspieler benannt hätte, an dem sich anschließenden [X.]iskussionsprozess teilgenommen. Auch bei der Besetzung [X.], von Episodenrollen und zu [X.]ostümen, Maske sowie [X.] habe sich die [X.]lägerin einbringen können.

[X.]as Arbeitsgericht hat die [X.]lage abgewiesen. [X.]as [X.] hat die Berufung der [X.]lägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die [X.]lägerin ihren Befristungskontrollantrag weiter. [X.]er [X.] beantragt die Zurückweisung der Revision.

[X.]ie Revision der [X.]lägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung kann die [X.]lage nicht abgewiesen werden. [X.]er [X.] kann aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden, ob die Befristung des Arbeitsvertrags der [X.]lägerin zum 31. Mai 2014 durch die Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] gerechtfertigt ist. [X.]azu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen des [X.]s.

I. [X.]as [X.] ist mit einer rechtsfehlerhaften Begründung zu dem Ergebnis gelangt, die Befristung sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] gerechtfertigt.

1. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn diese durch die Eigenart der Arbeitsleistung gerechtfertigt ist.

a) In § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] ist nicht näher bestimmt, welche Eigenarten der Arbeitsleistung die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtfertigen. [X.]en Gesetzesmaterialien lässt sich entnehmen, dass mit dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] vor allem verfassungsrechtlichen, sich aus der [X.] (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Freiheit der [X.]unst (Art. 5 Abs. 3 GG) ergebenden Besonderheiten Rechnung getragen werden soll ([X.]. 14/4374 S. 19). [X.]ie Regelung ist daher geeignet, die Befristung von Arbeitsverträgen mit programmgestaltenden Mitarbeitern bei Rundfunkanstalten zu rechtfertigen ([X.] 18. Mai 2016 - 7 [X.] - Rn. 18, [X.]E 155, 101). [X.]as folgt aus der Notwendigkeit, bei der Auslegung des Begriffs des sachlichen Grunds iSd. § 14 Abs. 1 [X.] die für die Rundfunkanstalten durch die [X.] (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) gewährleisteten Freiräume bei der Wahl des [X.] zu berücksichtigen (vgl. [X.] 4. [X.]ezember 2013 - 7 [X.] - Rn. 15; 26. Juli 2006 - 7 [X.] - Rn. 10, [X.]E 119, 138; [X.]. 14/4374 S. 19). [X.]er durch das [X.] gesetzlich ausgestaltete arbeitsrechtliche Bestandsschutz begrenzt als allgemeines Gesetz nach Art. 5 Abs. 2 GG nicht nur die [X.], sondern wird auch seinerseits durch die Freiheit des [X.] begrenzt ([X.] 4. [X.]ezember 2013 - 7 [X.] - Rn. 15; 26. Juli 2006 - 7 [X.] - Rn. 11, aaO; vgl. zum früheren Recht vor In-[X.]raft-Treten des [X.] [X.] 28. Juni 1983 - 1 [X.] - [X.] 64, 256, 261). [X.]er Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG umfasst das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Rundfunkmitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken. Grundsätzlich schließt dies auch die Entscheidung darüber ein, ob Mitarbeiter fest oder nur für eine vorübergehende [X.]auer beschäftigt werden. Folglich kann die Befristung der Arbeitsverträge mit programmgestaltend tätigen Arbeitnehmern mit der [X.] gerechtfertigt werden ([X.] 26. Juli 2006 - 7 [X.] - Rn. 11, aaO). Allerdings kommt der [X.] gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an einer [X.]auerbeschäftigung kein genereller Vorrang zu. Ist der Schutzbereich der [X.] berührt, sind die Belange der Rundfunkanstalten und des betroffenen Arbeitnehmers im Einzelfall abzuwägen (vgl. [X.] 4. [X.]ezember 2013 - 7 [X.] - Rn. 15; 26. Juli 2006 - 7 [X.] - Rn. 11, 20 f., aaO; vgl. zu diesen Grundsätzen auch [X.] 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93, 1 [X.], 1 [X.] - zu II 2 c bb der Gründe).

b) [X.]er bei der Beschäftigung von Arbeitnehmern zu Gunsten der Rundfunkanstalten bestehende verfassungsrechtliche Schutz aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ist nach der Rechtsprechung des [X.] auf denjenigen [X.]reis von [X.] beschränkt, die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken und typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendungen einbringen ([X.] 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - [freier Rundfunkmitarbeiter, [X.]] [X.] 59, 231, 260). [X.]avon zu unterscheiden sind Mitarbeiter, die nicht unmittelbar den Inhalt der Sendungen mitgestalten. Hierzu zählen nicht nur das betriebstechnische Personal und das Verwaltungspersonal, sondern ebenso solche Mitarbeiter, deren Tätigkeit sich, wenn auch im Zusammenhang mit der Verwirklichung des Programms stehend, in dessen technischer Realisation erschöpft und ohne inhaltlichen Einfluss auf dieses bleibt ([X.] 26. Juli 2006 - 7 [X.] - Rn. 18, [X.]E 119, 138; [X.] 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - [freier Rundfunkmitarbeiter, [X.]] aaO). Zu den programmgestaltenden Mitarbeitern zählen auch Redakteure. Ihre Tätigkeit ist typischerweise programmgestaltend, da durch die Auswahl der zu beschaffenden Beiträge bzw. das Verfassen eigener Beiträge unmittelbar Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Programms genommen wird (vgl. [X.] 26. Juli 2006 - 7 [X.] - Rn. 18 mwN, aaO). An einem programmgestaltenden Einfluss fehlt es nur, wenn die Tätigkeit als Redakteur nicht den überwiegenden Teil der Arbeitszeit ausmacht oder im Einzelfall nur unwesentlich Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Programms genommen wird (vgl. [X.] 26. Juli 2006 - 7 [X.] - Rn. 18 mwN, aaO).

c) Bei der Beurteilung, ob es sich bei dem befristet eingestellten Arbeitnehmer um einen programmgestaltend tätigen Mitarbeiter in diesem Sinne handelt, kommt es auf die Umstände bei Abschluss des befristeten Vertrags an. [X.]ies beruht darauf, dass für die Wirksamkeit einer Befristung grundsätzlich die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend sind ([X.] 14. Juni 2017 - 7 [X.] - Rn. 20; 8. Juni 2016 - 7 [X.] - Rn. 21, [X.]E 155, 227; 16. November 2005 - 7 [X.] - Rn. 41). Abzustellen ist darauf, welche Tätigkeit der Arbeitnehmer aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen schuldet (vgl. zur wissenschaftlichen Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 WissZeitVG [X.] 20. Januar 2016 - 7 [X.] - Rn. 34). Anknüpfungspunkt des [X.] nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] ist die Art der auszuübenden Tätigkeit, die durch die arbeitsvertragliche Vereinbarung festgelegt wird. Maßgeblich ist deshalb, was von dem Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrags, einer [X.]ienstaufgabenbeschreibung oder sonstiger Umstände nach objektiven Gesichtspunkten bei Vertragsschluss erwartet wird (vgl. zu § 1 Abs. 1 WissZeitVG [X.] 20. Januar 2016 - 7 [X.] - Rn. 34; 8. Juni 2016 - 7 [X.] - Rn. 33). [X.]as bedeutet allerdings nicht, dass die tatsächliche Vertragsdurchführung unbeachtlich ist. Ist den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen nicht eindeutig zu entnehmen, wie weit der Einfluss des Arbeitnehmers auf die inhaltliche Gestaltung des Programms reicht, lassen sich insbesondere aus einer bereits gelebten Vertragspraxis im Rahmen vorheriger Arbeitsverhältnisse - sollte es eine solche bei Zustandekommen der Befristungsvereinbarung gegeben haben - und ggf. auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen oder sonstigen Umständen Rückschlüsse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also als vertraglich geschuldet angesehen haben. [X.]ie [X.]lägerin hält dem ohne Erfolg entgegen, dass nach der Rechtsprechung des [X.] zu [X.] die tatsächliche [X.]urchführung des Vertrags maßgeblich ist, wenn sich diese und die vertragliche Vereinbarung unterscheiden (vgl. zB [X.] 27. Juni 2017 - 9 [X.] - Rn. 17; 11. August 2015 - 9 [X.] - Rn. 16; vgl. nunmehr auch § 611a Abs. 1 Satz 6 BGB). [X.]iese Erwägung kann nicht auf die Beurteilung der Wirksamkeit einer Befristung übertragen werden, bei der es - anders als bei der gerichtlichen Statusfeststellung - nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, sondern auf den Zeitpunkt des Zustandekommens der Befristungsvereinbarung ankommt. Im Übrigen stellt auch die Rechtsprechung des [X.] zu [X.] bei einem Abweichen der vertraglichen Vereinbarungen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung deshalb auf letztere ab, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, was die Parteien wirklich gewollt haben ([X.] 27. Juni 2017 - 9 [X.] - Rn. 17 mwN).

d) [X.]iese Grundsätze zur Auslegung und Anwendung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] entsprechen den Vorgaben der Richtlinie 1999/70/[X.] und der inkorporierten [X.]B-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung.

[X.]ie Befristung von Arbeitsverträgen mit programmgestaltenden Mitarbeitern bei Rundfunkanstalten setzt, soweit die Grenzen des § 14 Abs. 2 [X.] für die sachgrundlose Befristung überschritten sind und kein sonstiger Sachgrund besteht, den Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] voraus. [X.]amit ist der nationale Gesetzgeber seiner Verpflichtung aus § 5 der Rahmenvereinbarung nachgekommen, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen zu ergreifen, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden. Bei der „Eigenart der Arbeitsleistung“ handelt es sich um einen Sachgrund iSv. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung. [X.]er Begriff „sachliche Gründe“ meint genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. [X.]ie Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung solche Verträge geschlossen wurden, und deren Wesensmerkmalen oder ggf. aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben ([X.] 26. Februar 2015 - [X.]/14 - [[X.]ommission/[X.]] Rn. 44; 26. November 2014 - [X.]/13 ua. - [[X.] ua.] Rn. 87 mwN). [X.]ie in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] vorgesehene Befristungsmöglichkeit beruht auf der besonderen Art der dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben. [X.]ie Rahmenvereinbarung erkennt überdies ausweislich des zweiten und des dritten Absatzes ihrer Präambel sowie der [X.]. 8 und 10 ihrer Allgemeinen Erwägungen an, dass befristete Arbeitsverträge für die Beschäftigung in bestimmten Branchen oder bestimmten Berufen und Tätigkeiten charakteristisch sein können (vgl. [X.] 26. November 2014 - [X.]/13 ua. - [[X.] ua.] Rn. 75; 3. Juli 2014 - [X.]/13 ua. - [Fiamingo ua.] Rn. 59; 13. März 2014 - [X.]/13 - [[X.]] Rn. 51). [X.]as bedeutet allerdings nicht, dass es dem Mitgliedstaat erlaubt ist, hinsichtlich einer bestimmten Branche nicht der Pflicht nachzukommen, eine Maßnahme zu ergreifen, die geeignet ist, Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge zu verhindern ([X.] 26. Februar 2015 - [X.]/14 - [[X.]ommission/[X.]] Rn. 51). Eine solche Maßnahme hat der [X.] Gesetzgeber ua. für den [X.] jedoch durch den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] geregelten Sachgrund getroffen. [X.]er Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung nimmt keinen Beruf und keine Branche aus. Er rechtfertigt die Befristung eines Arbeitsverhältnisses im Bereich des [X.] nur bei Personal, das nach der vertraglich geschuldeten Tätigkeit an der Gestaltung der Programme mitwirken und deren Umsetzung beeinflussen kann. [X.]amit sind die Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können, konkret und genau bezeichnet.

2. [X.]anach ist die Würdigung des [X.]s, die im Arbeitsvertrag der Parteien vom 25. Juli 2013 vereinbarte Befristung zum 31. Mai 2014 sei durch die Eigenart der Arbeitsleistung der [X.]lägerin sachlich gerechtfertigt, auf Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht frei von Rechtsfehlern.

a) [X.]as [X.] hat angenommen, der Beklagte könne sich als Rundfunkanstalt auf die [X.] berufen. [X.]ie [X.]lägerin sei als Redakteurin beschäftigt und daher programmgestaltende Mitarbeiterin gewesen. [X.]a die Tätigkeit von Redakteuren typischerweise programmgestaltend sei, trage die [X.]lägerin die [X.]arlegungslast dafür, dass sie nur unwesentlich Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Programms nehme. [X.]ieser [X.]arlegungslast habe sie nicht genügt. [X.]er Vortrag der [X.]lägerin, ihr Wirken habe keinen Niederschlag in den einzelnen Folgen der Staffel gefunden, genüge nicht. Bei der Gestaltung von Sendungen durch mehrere Personen sei es nicht erforderlich, dass sich die Tätigkeit aller Beteiligten sicht- oder hörbar in der Sendung niederschlage. [X.]ie [X.]lägerin sei vom Beklagten als dessen redaktionelle Mitarbeiterin in die Produktion der Serie entsandt worden, um die gestalterischen Interessen des Beklagten zu verwirklichen. Von einem unwesentlichen Einfluss der [X.]lägerin auf die Gestaltung der Folgen könne nicht ausgegangen werden. Ihre Mitwirkung habe zwar nicht in der Erstellung des [X.] gelegen, die [X.]lägerin sei aber bei den einzelnen [X.]rehbüchern sowie bei den Aufnahmen selbst und den Vorabnahmen einzelner Folgen aktiv gewesen. Ferner habe sie bei der Besetzung von Nebenrollen mitgewirkt und an Besprechungen mit den übrigen Mitgliedern des Teams teilgenommen.

b) [X.]iese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

aa) Zutreffend hat das [X.] angenommen, der Beklagte als Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts könne sich auf die [X.] berufen. Er betreibt Rundfunk iSd. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. zum verfassungsrechtlichen [X.] [X.] 4. [X.]ezember 2013 - 7 [X.] - Rn. 18).

bb) [X.] nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des [X.]s, einer programmgestaltenden Tätigkeit der [X.]lägerin stehe nicht entgegen, dass diese ihre Aufgaben in einem Team wahrgenommen und sich ihr eigenes Wirken nicht konkret erkennbar in den einzelnen Serienfolgen niedergeschlagen habe. Eine nach außen erkennbare eigene schöpferische Mitwirkung des Mitarbeiters an den einzelnen Programmbeiträgen ist nicht erforderlich. Jede Sendung einer Rundfunkanstalt entsteht aus einem Zusammenspiel mehrerer daran beteiligter Mitarbeiter in verschiedenen Funktionen. [X.]er Schutz der [X.] bezieht sich auf alle Mitarbeiter, die, aus welchen Gründen auch immer, inhaltlich gestaltend die Sendungen und Programme mitprägen. Worauf der inhaltliche Einfluss auf das Programm beruht, ist unerheblich (vgl. [X.] 11. [X.]ezember 1991 - 7 [X.] - zu III 1 c aa der Gründe). Auch die im Zusammenwirken mit den Autoren, der Gemeinschaftsredaktion und dem Produktionsteam erfolgende Beteiligung der [X.]lägerin an der Serie kann eine maßgebliche inhaltliche Einflussnahme auf die Gestaltung der Serienfolgen ermöglicht haben.

cc) [X.]as [X.] ist jedoch unter Verkennung der [X.]arlegungslast zu dem Ergebnis gelangt, die [X.]lägerin sei als Redakteurin programmgestaltend tätig gewesen. [X.]as [X.] hat zu Unrecht angenommen, die [X.]lägerin trage die [X.]arlegungslast dafür, dass sie nur unwesentlich Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Programms nehme. [X.]ie [X.]arlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines die Befristung rechtfertigenden [X.] trägt im [X.] der Arbeitgeber. [X.]as gilt auch für die Frage, ob der Mitarbeiter nach den vertraglichen Vereinbarungen eine Tätigkeit mit nicht nur unwesentlichem Einfluss auf die Programmgestaltung schuldet. Entgegen der Annahme des [X.]s kehrt sich diese dem Arbeitgeber obliegende [X.]arlegungslast im Falle eines als Redakteur beschäftigten Arbeitnehmers nicht deshalb um, weil die Tätigkeit von Redakteuren typischerweise programmgestaltend ist. Ist die Reichweite der zu leistenden Programmgestaltung streitig, muss vielmehr zunächst der Arbeitgeber hinreichend konkreten Sachvortrag halten, aus dem sich ergibt, dass dem Arbeitnehmer nach dem Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen eine Tätigkeit mit nicht lediglich unwesentlichem Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Programms abverlangt werden kann. Erst dann ist der Arbeitnehmer gehalten, auf den Vortrag des Arbeitgebers konkret zu erwidern, wenn er bestreiten will, dass eine programmgestaltende Tätigkeit geschuldet ist. Anderenfalls gilt die entsprechende Behauptung des Arbeitgebers als zugestanden.

dd) [X.]er Annahme des [X.]s, die [X.]lägerin sei als programmgestaltende Mitarbeiterin des Beklagten mit nicht nur unwesentlichem inhaltlichen Einfluss auf die Programmgestaltung anzusehen, liegen im Übrigen keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zu Grunde. [X.]ie Ausführungen in dem angefochtenen Urteil lassen nicht hinreichend erkennen, welche Tätigkeiten die [X.]lägerin nach den zuletzt am 25. Juli 2013 getroffenen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen schuldete und ob es sich hierbei um Tätigkeiten mit nicht unwesentlichem Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Programms handelt.

[X.]as [X.] hat im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung keine tatsächlichen Feststellungen zum konkreten Inhalt der von der [X.]lägerin geschuldeten Tätigkeiten getroffen, sondern lediglich den streitigen Sachvortrag der Parteien hierzu wiedergegeben. Soweit das [X.] in den Entscheidungsgründen insoweit tatsächliche Feststellungen getroffen hat, die von der [X.]lägerin nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen wurden und für den [X.] daher bindend sind (vgl. dazu zB [X.] 28. September 2016 - 7 [X.] - Rn. 61, [X.]E 157, 44), lassen diese keine hinreichende Beurteilung der Reichweite der nach dem Vertragsinhalt geschuldeten inhaltlichen Programmgestaltungsmöglichkeit der [X.]lägerin zu. [X.]as [X.] hat in den Entscheidungsgründen ausgeführt, die [X.]lägerin sei vom Beklagten als „seine“ redaktionelle Mitarbeiterin in die Produktion der Serie entsandt worden, um seine gestalterischen Interessen zu verwirklichen. [X.]ie [X.]lägerin habe mit redaktionellen Aufgaben im Zusammenwirken mit dem Autor und dem Mitglied der Gemeinschaftsredaktion jedenfalls bei den einzelnen [X.]rehbüchern, bei der Besetzung von Nebenrollen, bei den Aufnahmen selbst und den Vorabnahmen der einzelnen Folgen der Serie mitgewirkt und an Besprechungen mit den übrigen Mitgliedern des Teams teilgenommen. [X.]iese Ausführungen des [X.]s lassen nicht erkennen, worin genau der jeweils von der [X.]lägerin zu leistende Beitrag gelegen hat und ob damit eine nicht nur unwesentliche Gestaltungsmöglichkeit verbunden war. [X.]ie [X.]lägerin hat in Erwiderung auf das Vorbringen des Beklagten umfangreichen Sachvortrag gehalten, aufgrund dessen nicht auszuschließen ist, dass eine nur unwesentliche programmgestaltende Einflussnahmemöglichkeit bestanden haben könnte.

II. [X.]iese Rechtsfehler führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. [X.]er [X.] kann auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht abschließend entscheiden, ob die [X.]lägerin nach den Umständen bei Abschluss der letzten Befristungsvereinbarung eine Tätigkeit mit nicht lediglich unwesentlichem Einfluss auf die inhaltliche Programmgestaltung schuldete. [X.]iese Feststellungen wird das [X.] nachzuholen haben. Für einen nicht unwesentlichen programmgestalterischen Einfluss der [X.]lägerin könnte sprechen, dass diese nach § 1 des der letzten Befristungsvereinbarung zu Grunde liegenden Arbeitsvertrags vom 25. Juli 2013 als „Redakteurin mit den Aufgaben einer [X.] Fernseh-Producerin“ beschäftigt war. [X.]iese arbeitsvertraglich vereinbarte Aufgabenbeschreibung entspricht der Tätigkeitsbezeichnung der Vergütungsgruppe 3 der beim Beklagten geltenden Vergütungsordnung, entsprechend der die [X.]lägerin nach § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrags vom 25. Juli 2013 vergütet wurde. Nach der Tätigkeitsbeschreibung der Vergütungsordnung gestalten „Gehobene Fernseh-Producerinnen“ Features, [X.]okumentarfilme oder andere Produktionen gleicher Schwierigkeit überwiegend selbständig in Abstimmung mit der Redaktion und leiten die Endfertigung dieser Produktionen, was für einen nicht unwesentlichen Einfluss dieser [X.] auf die inhaltliche Programmgestaltung sprechen könnte. Allerdings wird das [X.] dabei zu berücksichtigen haben, dass die [X.]lägerin vorgetragen hat, die Einordnung in die Vergütungsgruppe 3 sei aufgrund einer erheblichen Arbeitsbelastung bei der Mitwirkung an der Serie „R“ erfolgt, sie habe keine Tätigkeiten ausgeübt, die den in der Vergütungsgruppe 3 vorgesehenen Merkmalen entsprächen. Zudem wird zu würdigen sein, dass die Parteien in § 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrags vom 25. Juli 2013 festgehalten haben, das Gehalt sei übertariflich vereinbart. Sollte den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen nicht eindeutig zu entnehmen sein, wie weit der Einfluss der [X.]lägerin auf die inhaltliche Gestaltung des Programms reicht, wären vom [X.] weitere Feststellungen zur praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen auf der Grundlage der vorherigen befristeten Arbeitsverträge und während der streitigen befristeten Beschäftigung oder zu sonstigen Umständen zu treffen, soweit das Rückschlüsse darauf ermöglicht, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien bei Vereinbarung der Tätigkeit der [X.]lägerin im letzten Vertrag ausgegangen sind.

III. Sollte die neue Verhandlung ergeben, dass die [X.]lägerin Tätigkeiten mit nicht unwesentlichem Einfluss auf die Programmgestaltung schuldete, wird das [X.] im Rahmen der Prüfung, ob die Befristung zum 31. Mai 2014 mit der [X.] gerechtfertigt werden kann, eine erneute einzelfallbezogene Abwägung der Belange des Beklagten und der [X.]lägerin vorzunehmen haben.

1. Bei der Prüfung, ob die Befristung des Arbeitsvertrags eines programmgestaltenden Mitarbeiters mit einer Rundfunkanstalt wegen der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] gerechtfertigt ist, ist eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers und den im Falle einer unbefristeten Beschäftigung zu erwartenden Auswirkungen auf die [X.] vorzunehmen. [X.]azu sind die Belange der Rundfunkanstalt und des Arbeitnehmers im Einzelfall abzuwägen, wobei den Rundfunkanstalten die zur Erfüllung ihres Programmauftrags notwendige Freiheit und Flexibilität nicht genommen werden darf. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass das [X.] das Bedürfnis der Rundfunkanstalten für die Beschäftigung von programmgestaltenden Mitarbeitern in befristeten Arbeitsverhältnissen vor allem deshalb anerkennt, weil veränderte [X.], Programmtechniken, [X.] und [X.] eine Veränderung der Programmstruktur erforderlich machen und im Regelfall nicht zu erwarten ist, dass die bisher für die Programmgestaltung verantwortlichen Mitarbeiter ausreichend geeignet sind, auch in den geänderten Programmstrukturen tätig zu werden ([X.] 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - [freier Rundfunkmitarbeiter, [X.]] [X.] 59, 231; [X.] 4. [X.]ezember 2013 - 7 [X.] - Rn. 32; 26. Juli 2006 - 7 [X.] - Rn. 24, [X.]E 119, 138). Andererseits ist die Interessenabwägung im Sinn einer praktischen [X.]onkordanz ergebnisoffen vorzunehmen. Es kommt nicht von vornherein einer Position ein Übergewicht zu. [X.]er sich aus den wechselseitigen Grundrechtspositionen ergebende [X.]onflikt schließt jede undifferenzierte Lösung aus, welche den Schutz des einen Rechtsguts ohne ausführliche Würdigung dem Schutz des anderen Rechtsguts opfert. Weder darf programmgestaltend tätigen [X.] der arbeitsrechtliche Bestandsschutz generell versagt werden, noch dürfen bei der Entscheidung über diesen Schutz die Regeln und Maßstäbe des Arbeitsrechts in einer Weise auf die [X.] dieser Mitarbeiter angewendet werden, die das durch die Verfassung geschützte Recht der Rundfunkbetreiber, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung dieser Mitarbeiter zu bestimmen, unberücksichtigt lässt ([X.] 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - [freier Rundfunkmitarbeiter, [X.]] aaO; [X.] 4. [X.]ezember 2013 - 7 [X.] - Rn. 32). Im Einzelfall kommt es insbesondere darauf an, mit welcher Intensität der betroffene Mitarbeiter auf das Programm der Rundfunk- oder Fernsehanstalt Einfluss nehmen kann und wie groß die Gefahr im Falle eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist, dass die Rundfunkanstalt nicht mehr den Erfordernissen eines vielfältigen Programms und den sich künftig ändernden [X.] und [X.] gerecht werden kann. [X.]abei kann eine lang andauernde Beschäftigung ein Indiz dafür sein, dass bei einer Rundfunkanstalt kein Bedürfnis nach einem personellen Wechsel besteht ([X.] 4. [X.]ezember 2013 - 7 [X.] - Rn. 32; 26. Juli 2006 - 7 [X.] - Rn. 21, aaO). Es unterliegt der tatrichterlichen Würdigung des [X.]s, welche Gesichtspunkte im Streitfall von Bedeutung sind. [X.]ie tatrichterliche Interessenabwägung ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das [X.] Rechtsbegriffe verkannt, [X.]enkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände nicht berücksichtigt hat und ob die vorgenommene Würdigung in sich widerspruchsfrei ist (vgl. [X.] 9. [X.]ezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 36, [X.]E 153, 378; 17. Mai 2017 - 7 [X.] - Rn. 26; 15. [X.]ezember 2016 - 6 [X.] - Rn. 15). Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist nur dann möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen ([X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 47, [X.]E 153, 111; 20. November 2014 - 2 [X.] - Rn. 32, [X.]E 150, 109; 27. September 2012 - 2 [X.] - Rn. 42; 19. April 2012 - 2 [X.] - Rn. 16).

2. [X.]anach wird das [X.] im Rahmen der neuen Verhandlung ggf. eine erneute Interessenabwägung vorzunehmen und dabei zu berücksichtigen haben, dass das Interesse des Beklagten am Abschluss eines nur befristeten Arbeitsvertrags auch von dem noch aufzuklärenden Umfang des Einflusses der [X.]lägerin auf die Programmgestaltung abhängt. Ferner kann zu berücksichtigen sein, dass bei Vereinbarung der letzten Befristung nach dem Tod des Hauptdarstellers der Serie „[X.]“ und der geplanten Produktion von sieben Folgen der Anschlussserie „[X.]“ ungewiss war, welches Schicksal die Serie „[X.]“ nach Ablauf der geplanten Staffel haben und ob eine Fortsetzung erfolgen würde. [X.]as Bedürfnis der Rundfunkanstalten für die Beschäftigung von programmgestaltenden Mitarbeitern in befristeten Arbeitsverhältnissen ist vor allem deshalb anzuerkennen, weil veränderte Inhalte der Sendungen, Programmtechniken, [X.] und [X.] eine Veränderung der Programmstruktur erforderlich machen und im Regelfall nicht zu erwarten ist, dass die bisher für die Programmgestaltung verantwortlichen Mitarbeiter ausreichend geeignet sind, auch in den geänderten Programmstrukturen tätig zu werden. Gerade dieses Interesse des Beklagten wäre vorliegend bei einer unbefristeten Beschäftigung der [X.]lägerin betroffen, weil über die Fortsetzung der Produktion der Serie Unklarheit herrschte und ein Wechsel in der inhaltlichen Programmgestaltung zu erwarten war. Wäre die [X.]lägerin unbefristet als Redakteurin mit der Tätigkeit einer „[X.] Fernseh-Producerin“ beschäftigt worden, hätte sie ggf. im Rahmen anderer Sendungen eingesetzt werden müssen, für die die [X.]lägerin möglicherweise aus Sicht des Beklagten nicht in jeder Hinsicht geeignet gewesen wäre.

Auf Seiten der [X.]lägerin wird ihr Interesse am unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen sein, das insbesondere von der [X.]auer ihrer bisherigen Beschäftigung und ihrem Lebensalter bestimmt sein dürfte. Zudem wird zu würdigen sein, dass nach dem Vorbringen der [X.]lägerin in der Abteilung „Film, Familie und Serie“, der die [X.]lägerin angehört hat, von acht Redakteuren auf der Hierarchieebene der [X.]lägerin vier unbefristet beschäftigt waren. Es kann als ein Indiz für eine aus Sicht des Beklagten zu vernachlässigende Gefährdung gegenüber einer notwendigen Änderung von [X.] zu werten sein, wenn er in nennenswertem Umfang Redakteure in unbefristeten Arbeitsverhältnissen beschäftigt (vgl. [X.] 26. Juli 2006 - 7 [X.] - Rn. 27, [X.]E 119, 138).