Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2018, Az. XI ZR 445/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:200218UXIZ[X.]445.17.0

BUN[X.]SGE[X.]ICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

U[X.]TEIL

XI
[X.]
Verkündet am:

20. Februar 2018

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem [X.]echtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.][X.]:
ja
[X.] §§ 13, 491
Zum Vorliegen eines Verbraucherdarlehensvertrags.

[X.] § 280 Abs. 1 und 3, § 281
Dem Darlehensgeber steht bei einer außerordentlichen Kündigung eines [X.] aufgrund Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers, der nicht Verbraucher ist, gegen diesen gemäß §
280 Abs.
1 und 3, §
281 [X.] als Schadensersatz statt der Leistung ein Anspruch auf eine [X.] zu, deren Höhe er auf den [X.]punkt des Wirksamwerdens der Kündi-gung berechnen kann.
[X.], Urteil vom 20. Februar 2018 -
XI [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20.
Februar
2018
durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, die [X.]ichter
Dr.
[X.]
und
Maihold
sowie die [X.]ichterinnen
Dr.
Menges
und Dr.
Dauber

für [X.]echt erkannt:

Auf die [X.]evision
der
Klägerin
wird
das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 9.
Juni
2017
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]evisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von [X.]echts wegen

Tatbestand:
Die
Parteien streiten um Schadensersatzansprüche der beklagten Bank infolge der außerordentlichen Kündigung von mehreren Darlehensverträgen.
Die Klägerin
ist
Nachlassverwalterin des am 23.
Dezember 2012 verstor-benen [X.].

. Dieser war gemeinsam mit [X.] N.

Eigentümer mehrerer Grundstücke in der K.

Straße in [X.].

. Die Grundstücke waren mit einem Wohn-
und [X.], einem Apartmenthaus
mit 12
Wohnungen, einem Mehrfamilienhaus mit sechs fremdvermieteten [X.] und einem Einfamilienhaus nebst Scheune bebaut. Betrieben wurde dieser 1
2
-
3
-
Komplex von der Gb[X.] B.

& N.

-Pension und Gästehaus L.

und der Grundstücksgemeinschaft B.

& N.

. Zur Finanzierung der Immobilien [X.] die Eigentümer B.

und N.

bei der [X.] vier Darlehen aufgenom-men, nämlich am 13.
Februar 2007 mit einer Darlehenssumme von 410.000

und 390.000

r Zinsbindung von zehn Jahren (Darlehensendnummern 87 und 88), am 5.
Juli 2007 mit einer Darlehenssumme von 610.000

Zinsbindung von 15
Jahren (Darlehensendnummer 89) und am 25.
März/
1.
April 2009 mit einer Darlehenssumme von 198.000

5,25% und mit einer Zinsbindung von zehn Jahren (Darlehensendnummer 90). Das Darlehen mit der [X.] sollte im Februar 2042 [X.] sein, während es sich bei den
übrigen Darlehen um Annuitätendarlehen handelte. Sämtliche Darlehen waren durch Grundschulden auf dem Grundbesitz der bei-den Darlehensnehmer
gesichert.
Mit Schreiben vom 22.
Februar 2012 kündigte die [X.] das Darlehen mit der [X.] außerordentlich wegen Zahlungsverzugs und machte zugleich Verzugszinsen in Höhe von zweieinhalb
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die offene Darlehensforderung sowie einen [X.]efinanzierungs-schaden in Höhe von 104.242,52

April 2012 kündigte die [X.] auch die weiteren Darlehen wegen wesentlicher Ver-schlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse außerordentlich und verlangte
auf die jeweils offene [X.]estvaluta Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunk-ten über Basiszinssatz sowie die Erstattung der [X.]efinanzierungsschäden in Höhe von 61.108,77

(Endnummer 87), 59.913,93

20.437,96

Während des von der [X.] betriebenen Zwangsversteigerungsver-fahrens in die grundschuldbesicherten Immobilien wurden diese im September 3
4
-
4
-
2015 verkauft. Der Kaufpreis
wurde
zu Händen der [X.] gezahlt. Von [X.] behielt sie
neben den von ihr geltend gemachten
Verzugszinsen in Höhe von 106.246,06

raum zwischen den Kündigungen und der [X.]ück-führung der Darlehensvaluta einen weiteren Betrag in Höhe von 245.703,18

zum Ausgleich der [X.]efinanzierungsschäden ein. Diese hatte sie für die [X.] anhand
der erzielbaren Wiederanlagezinsen und abgezinst
auf das Datum der Wirksamkeit der Kündigungen berechnet. Den restlichen Kaufpreis kehrte sie an die Klägerin aus.
Mit der Klage verlangt die
Klägerin
von der [X.] die Zahlung des als Vorfälligkeitsentschädigung einbehaltenen Betrags von 245.703,18

[X.]echtshängigkeitszinsen. Sie ist der Auffassung, dass es sich bei den vier [X.] um [X.] handele, weshalb der [X.] we-gen der Sperrwirkung des §
497 Abs.
1 [X.]
keine Vorfälligkeitsentschädigung zugestanden habe. Aber selbst wenn keine Verbraucherdarlehen vorgelegen hätten, sei die [X.] gehindert gewesen, Schadensersatz wegen Nichterfül-lung geltend zu machen, weil dieser nicht kumulativ zu dem von der [X.] verlangten [X.] beansprucht werden könne.
Das [X.] hat der Klage in Höhe von 83.501,12

Zinsen, zahlbar an die Klägerin als Gesamtgläubigerin mit Herrn [X.] N.

, stattge-geben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht
die Klage insgesamt abgewiesen, [X.] es die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen [X.]evision verfolgt die Klägerin
ihren Zahlungs-antrag
weiter.

5
6
-
5
-
Entscheidungsgründe:
A.
Die [X.]evision ist uneingeschränkt zulässig. Sie ist insbesondere uneinge-schränkt statthaft (§
543 Abs.
1 Nr.
1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die [X.]evi-sion unbeschränkt zugelassen. Dies ergibt sich aus dem Tenor des angefoch-tenen Urteils. Aus den Entscheidungsgründen lässt sich eine Beschränkung der [X.]evision nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit (dazu: [X.], Urteile vom 12.
November 2004

V
Z[X.] 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 2.
Februar 2010

VI
Z[X.] 7/09, Vers[X.] 2010, 683,
[X.]n.
7) entnehmen. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der [X.]evision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sa-che in den Entscheidungsgründen zwar mit der Frage nach dem kumulativen Bestehen von Ansprüchen auf Leistung einer Vorfälligkeitsentschädigung infol-ge verzugsbedingter Vorfälligkeit bei [X.] und auf Ersatz des durch den Verzug mit der [X.]ückzahlung der Darlehensvaluta und der Vorfällig-keitsentschädigung entstandenen Schadens begründet. Entgegen der Auffas-sung der [X.]evisionserwiderung hat es damit aber die Zulassung der [X.]evision nicht auf die Anspruchshöhe beschränkt. Denn die vom Berufungsgericht auf-geworfene [X.]echtsfrage erfasst sowohl
den Schadensersatz statt der Leistung als auch den
Verzugsschaden. Die Frage nach einer kumulativen Geltendma-chung beider Schadensarten lässt sich indes ohne eine Nachprüfung des [X.] nicht ohne weiteres beantworten. Aufgrund dessen kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die revisionsrechtliche Nachprüfung beschränken wollte.

7
-
6
-
B.
Die [X.]evision ist begründet.
Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
im We-sentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Auszahlung der von der [X.] einbehaltenen Vorfälligkeitsentschädigungen nicht zu, weil diese der [X.] zugestanden hätten. Die
[X.] habe gegen die beiden Darlehensnehmer B.

und N.

einen
Anspruch auf Schadensersatz aus §
280 Abs.
1, §§
281, 252 [X.] gehabt, weil diese ihre Pflicht zur Zahlung der monatlichen Zins-
und Tilgungsleistungen nicht mehr vollständig erfüllt
hätten. Die [X.] habe [X.] die vier Darlehen nach vorangegangenen Mahnungen, mit denen sie den Darlehensnehmern nach §
281 Abs.
1 [X.] erfolglos Fristen zur Nacherfüllung gesetzt habe, kündigen dürfen. Die Verletzung der [X.]atenzahlungsverpflichtun-gen aus den Darlehen hätten die Darlehensnehmer zu vertreten.
Aufgrund [X.] habe der [X.] die geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigung zu-gestanden, die sie zu [X.]echt jeweils für den [X.]raum zwischen der Wirksamkeit der Kündigungen und dem Ende der [X.] berechnet habe. Die Schadensberechnung auf der Grundlage des Wiederanlagezinses wie auch die Abzinsung seien ebenfalls zutreffend erfolgt und im Übrigen von der Kläge-rin auch nicht angegriffen worden.
Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Geltendmachung der Vorfällig-keitsentschädigung nicht durch §
497 Abs.
1 i.V.m. §
503 Abs.
2 [X.] gesperrt, 8
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7
-
weil diese Vorschriften allein für Verbraucherdarlehen gelten würden. Die von den Darlehensnehmern geschlossenen vier Darlehensverträge beträfen
indes keine Verbraucherdarlehen i.S.d. §§
491
ff. [X.], weil die Darlehensnehmer die Darlehen nicht als Verbraucher, sondern in Ausübung oder zur Aufnahme ge-werblicher Tätigkeit aufgenommen hätten.
Sie hätten nämlich mit den finanzier-ten Immobilien geplant, am Markt dauerhaft Einnahmen durch die [X.] und Gewerbeeinheiten gegen Entgelt zu erzielen. Dass die Grundstücke nicht im Eigentum der Verwaltungsgesellschaften, son-dern im Eigentum der Darlehensnehmer gestanden hätten, sei unerheblich. Die Finanzierung sei nahezu ohne Eigenmittel erfolgt. Zwar könnten auch Investiti-onen in erheblicher Höhe lediglich der Verwaltung privaten Vermögens dienen. Dies sei hier aber nicht der Fall.
Darüber hinaus vermittle der Umfang der mit der Immobilienverwaltung verbundenen Tätigkeiten insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbe-triebs. Die hohe Anzahl der Vermittlungsobjekte innerhalb der jeweiligen Immo-bilien, das Angebot tageweiser Vermietung der Apartments und die Planung von zwei [X.] sprächen für einen beachtlichen zeitlichen und organisatorischen Aufwand. Dem stehe nicht der von der Klägerin behauptete Umstand
entgegen, dass die Vermietungen von zu Hause aus vorgenommen worden seien. Der Unterhalt eines gesonderten Büros sei keine Voraussetzung für einen
planmäßigen Geschäftsbetrieb, der ebenso aus einer Privatwohnung geführt werden könne. Gegen einen privaten
Zweck
der finanzierten Immobilien spreche zudem, dass ausweislich der Kontaktangaben auf der entsprechenden Internetseite die Apartments durch eine hierfür besonders bestellte Geschäfts-führerin verwaltet würden. Soweit die Klägerin zur Begründung ihrer Anschluss-berufung erstmals konkret zur [X.] und de-ren Nutzung beweisbewehrt vorgetragen habe, sei dieses Vorbringen neu und nach §
531 Abs.
2 ZPO nicht zuzulassen.
12
-
8
-
Die [X.] könne die auf den jeweiligen Kündigungszeitpunkt berech-nete Vorfälligkeitsentschädigung auch neben dem Ersatz des Verzugsschadens geltend machen. Die beiden Ansprüche schlössen sich nicht aus, weil es sich um den Ersatz zweier unabhängig voneinander bestehender Schadenspositio-nen handele. Eine Überkompensation liege nicht vor, weil der Nichterfüllungs-schaden hier anhand der Aktiv-Passiv-Methode unter Berücksichtigung der hy-pothetischen Wiederanlagezinsen und der Abzinsung auf den [X.]punkt der Wirksamkeit der Kündigung berechnet worden sei.

II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung in einem Punkt nicht stand. Mit der vom
Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein [X.] der [X.]
auf eine
Vorfälligkeitsentschädigung in der geltend ge-machten Höhe nicht bejaht werden.
1. Entgegen
den Angriffen der [X.]evision ist das Berufungsgericht aller-dings im Ergebnis zutreffend
davon ausgegangen, dass der [X.] ein [X.] auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung aus §
280 Abs.
1
und 3, §
281 [X.] im Hinblick auf alle vier streitgegenständlichen Darlehen zugestan-den hat.
a) Wird ein Darlehensvertrag mit fester Laufzeit durch fristlose Kündi-gung der kreditgebenden Bank aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst, weil der Darlehensnehmer seinen Verpflichtungen schuldhaft nicht nachgekommen ist, so steht der Bank ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, den sie durch die vorzeitige Beendigung des Vertrages erleidet ([X.]surteil vom 8.
Oktober 1996

XI
Z[X.] 283/95, [X.]Z 133, 355, 359).
Dies ist hier der Fall.
13
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16
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9
-
Die Darlehensnehmer B.

und N.

haben
die ihnen nach §
488 Abs.
1 Satz
2 [X.] obliegende Pflicht zur Erfüllung der vertraglich vereinbarten Zins-
und Tilgungsleistungen verletzt
und dadurch die von der [X.] am 22.
Februar
2012
ausgesprochene außerordentliche Kündigung des
Darlehens-vertrags mit der [X.]
wie auch die am 5.
April 2012 erklärte außeror-dentliche Kündigung der drei weiteren Darlehensverträge mit den Endnummern 87, 88 und 90 veranlasst.
Entgegen der Auffassung der [X.]evision steht dem nicht entgegen, dass die [X.] die Kündigung vom 5.
April 2012 auf eine wesentliche Verschlech-terung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmer gemäß §
490 Abs.
1 [X.] und Nr.
19 Abs.
3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] gestützt hat. Der Darlehensnehmer schuldet zwar nach §
488 Abs.
1 Satz
2 [X.] lediglich die ordnungsgemäße Erfüllung der vereinbarten Zins-
und Tilgungsleistungen, nicht aber die Erhaltung seiner Bonität. In dem Kündi-gungsschreiben vom 5.
April 2012 hat die [X.] indes die wesentliche Ver-schlechterung der Vermögensverhältnisse der Darlehensnehmer mit dem [X.] Fristablauf der Kündigung vom 22.
Februar 2012 und dem [X.] Zahlungsverzug der Darlehensnehmer begründet. Die schuldhafte Verletzung der Zahlungspflicht der Darlehensnehmer, die zur Kündigung des Darlehensvertrags
mit der [X.] geführt hat, ist damit auch adäquat kausal für die Kündigung der weiteren Darlehensverträge gewesen. Die Kündi-gung vom 5.
April 2012 weist nicht nur eine lediglich äußerliche
Verbindung zu dem Zahlungsverzug auf, sondern steht dazu in einem inneren Zusammen-hang.
b) Nach der [X.]echtsprechung des [X.]s hat
der Darlehensgeber in ei-nem solchen Fall für die [X.] nach der wirksamen Kündigung keinen vertragli-chen Zinsanspruch mehr
([X.]surteil vom 8.
Februar 2000

XI
Z[X.] 313/98, 17
18
19
-
10
-
[X.], 718, 719). Denn der [X.] ist als Gegenleistung dafür [X.], dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer das [X.]echt zur Nutzung des überlassenen [X.] einräumt. Endet dieses
[X.]echt infolge [X.]-ablaufs oder Kündigung und verlangt der Darlehensgeber
Zahlung
in einer Wei-se, die den Darlehensnehmer in Schuldnerverzug setzt und die Annahme einer stillschweigend fortgesetzten Darlehensvereinbarung ausschließt, so entfällt für die Folgezeit der Anspruch des Darlehensgebers auf Weiterzahlung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 28.
April 1988

III
Z[X.] 57/87, [X.]Z 104, 337, 338
f.). Dem Darlehensgeber steht vielmehr wahlweise ein Anspruch auf Ersatz seines [X.]s nach
§
280 Abs.
1
und
2, §
286 [X.] oder ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §
280 Abs.
1
und 3,
§
281 [X.] zu. Soweit der Bundesgerichtshof
diesen

in der [X.] vor Inkrafttre-ten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes so bezeichneten

Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf eine entsprechende Anwendung des [X.]echtsgedankens des §
628 Abs.
2 [X.] gestützt
hat (vgl. [X.], Urteile vom 28.
April 1988

III
Z[X.] 57/87, [X.]Z 104, 337, 341
f. und III
Z[X.] 120/87, [X.], 1044, 1045; [X.]surteil vom 8.
Februar 2000 -
XI
Z[X.] 313/98, [X.], 718, 719), bedarf es dessen nicht mehr.
2. Anders als die [X.]evision meint, ist der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auch nicht gemäß
§
497 Abs.
1 [X.] in der bis zum 10.
Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden: aF; vgl. Art.
229 §
22 Abs.
2, §
38 EG[X.]) ausgeschlossen. Die
Klägerin kann sich auf diese Vorschrift (vgl. dazu [X.]surteile vom 19.
Januar 2016

XI
Z[X.] 103/15, [X.]Z 208, 278 [X.]n.
19
ff. und vom 22.
November 2016

XI
Z[X.] 187/14, [X.], 97 [X.]n.
15
ff.) nicht be-rufen, weil die von den Darlehensnehmern B.

und N.

mit der [X.] geschlossenen Darlehensverträge nicht als [X.] i.S.d. §
492 Abs.
1a Satz
2 [X.] aF
anzusehen sind.
Eine entsprechende An-wendung des §
497 Abs.
1 [X.] aF auf andere als [X.]
-
11
-
träge kommt nicht in Betracht. Dafür fehlt es sowohl an einer [X.]egelungslücke als auch an einer Vergleichbarkeit der geregelten Sachverhalte. §
497 Abs.
1 [X.] aF bezweckt vielmehr ausschließlich den Schutz des Verbrauchers (vgl. [X.]surteile vom 19.
Januar 2016, [X.]O, [X.]n.
25
ff. und vom 22.
November 2016, [X.]O, [X.]n.
17
ff.), so dass sich sein Anwendungsbereich auf [X.] beschränkt. Solche liegen hier indes nicht vor.
a) Nach §
13 [X.] in der hier maßgeblichen, bis zum 12.
Juni 2014 gel-tenden Fassung ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein [X.]echtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstän-digen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Nach der [X.]echtspre-chung des [X.]s ist die Verwaltung eigenen Vermögens grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit ([X.]surteile vom 23.
Oktober 2001

XI
Z[X.] 63/01, [X.]Z 149, 80, 86 und vom 25.
Januar 2011

XI
Z[X.] 350/08, [X.], 548 [X.]n.
25).
Zur Verwaltung eigenen Vermögens gehört generell auch der Erwerb oder die Verwaltung einer Immobilie ([X.]surteil vom 23.
Oktober 2001, [X.]O). Die Aufnahme von Fremdmitteln kann insbesondere beim Immobilienerwerb der
ordnungsgemäßen Verwaltung zugeordnet werden
und lässt daher nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe schließen. Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßigen
Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese
einen
planmäßigen Geschäftsbetrieb,
wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer
Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor
([X.]surteil vom 23.
Oktober 2001, [X.]O).
Die Höhe der verwalteten Werte oder des Kreditbetrages ist dabei nicht maßgeblich. Handelt es sich um die Vermietung oder Verpachtung von [X.], so ist dementsprechend nicht deren Größe entscheidend, sondern Um-fang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Ein ausge-21
22
-
12
-
dehntes oder sehr wertvolles Objekt an eine geringe Anzahl von Personen zu vermieten, hält sich daher grundsätzlich im [X.]ahmen der privaten Vermögens-verwaltung. Dagegen spricht die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Ge-schäfte für ein professionelles Vorgehen.
Ob der mit der Vermögensverwaltung
verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand danach insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt, bleibt eine im Einzelfall zu beurteilende Frage ([X.]surteil vom 23.
Oktober 2001

XI
Z[X.] 63/01, [X.]Z 149, 80, 86
f.).
b) Von diesen Grundsätzen
ausgehend hat
das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei
angenommen, dass die Tätigkeit der Darlehensnehmer B.

und N.

eine gewerbliche Verwaltung eigenen Vermögens darstellte und sie bei [X.] der streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht als Verbraucher handelten. Das Berufungsgericht hat zu [X.]echt entscheidend auf den Umfang der mit der Immobilienverwaltung verbundenen Tätigkeiten abgestellt. Seine Würdigung, dass diese Tätigkeiten insgesamt das Bild eines planmäßigen Ge-schäftsbetriebs vermittelten, ist aus [X.]echtsgründen nicht zu beanstanden.
Die Darlehensnehmer B.

und N.

besaßen vier Immobilienobjekte. Das Objekt K.

Straße
6, in dem eine Gaststätte betrieben wurde und das darüber hinaus zwei Wohnungen aufwies, hatten sie verpachtet. Bei den sechs Wohnungen in dem Mehrfamilienhaus K.

Straße
6/2 handelte es sich um Mietwohnungen. Das mit einem Einfamilienhaus nebst einer Scheune bebaute Grundstück K.

Straße
8 war ebenfalls vermietet. Der auf dem Grundstück K.

Straße
6/1 errichtete Neubau wies neun Apartments auf, die nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu tage-weiser Anmietung angeboten wurden, während zwei Apartments für die Unter-bringung von Mitarbeitern geplant waren.

23
24
-
13
-
Die Anzahl der einzelnen Vermietungs-
und [X.], näm-lich mindestens ein Pachtvertrag über eine Gaststätte nebst zwei Wohnungen, sieben [X.] und bis zu neun [X.] in dem Apartmenthaus vermitteln aufgrund des Umfangs, der Komplexität und der [X.] verbundenen (Einzel-)Verträge das Bild eines planmäßigen Ge-schäftsbetriebs. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Abschluss und die buchhalterische wie auch tatsächliche Abwicklung der [X.], selbst wenn diese

was die [X.]evision vorbringt

teilweise nicht nur tageweise, sondern auch für die Dauer von zwei Monaten abgeschlossen worden sind. Das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs wird dadurch unterstrichen, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Apartmenthaus jedenfalls nach dessen Internetauftritt von einer Geschäftsführerin verwaltet wurde
und zwei der Apartments für die Unterbringung von Mitarbeitern zur Verfügung ste-hen sollten.
Darüber hinaus belegt auch der von der [X.] in erster Instanz vorgelegte betriebswirtschaftliche Kurzbericht der von den Darlehensnehmern beauftragten Steuerberaterin den erforderlichen Umfang der Buchführung, zu-mal sich dieser nur auf die das Pachtverhältnis verwaltende Gb[X.] B.

&
N.

bezieht.
Die dagegen vorgebrachten Angriffe der [X.]evision sind unbehelflich. Dass die Grundstücke im persönlichen (Mit-)Eigentum der beiden Darlehensnehmer standen, ist vom Berufungsgericht zutreffend als unerheblich gewürdigt worden. Das Vorbringen der Klägerin, dass sämtliche Vermietungen der Immobilien durch die Darlehensnehmer von zu Hause aus vorgenommen worden seien und hierfür keine größere Organisation erforderlich gewesen sei, hat das [X.] ebenfalls zutreffend dahingehend gewürdigt, dass die Unterhaltung eines Büros zwar einen planmäßigen Geschäftsbetrieb belegen kann, dafür aber kein zwingendes Erfordernis darstellt. Schließlich kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin in der Anschlussberufungs-25
26
-
14
-
begründung zum Umfang der Tätigkeiten zu [X.]echt nach §
531 Abs.
2 ZPO nicht zugelassen hat. Denn auch bei Berücksichtigung dieses Vorbringens, das sich im Wesentlichen in der Darstellung der genannten Miet-
und [X.] erschöpft, ist das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs
zu bejahen. Dagegen spricht auch nicht das weitere Vorbringen der Klägerin zu den (gerin-gen) Lohn-
und Materialkosten für den Monat Juli 2011. Diese betreffen nach den von der Klägerin nicht widersprochenen Angaben der [X.] lediglich den von der Gb[X.] B.

&
N.

verwalteten Pachtvertrag; darüber hinaus fehlt es auch
an einem substantiierten Vortrag der Klägerin dazu, dass diese Anga-ben repräsentativ für den hier maßgeblichen [X.]raum
sind.
Für
das Vorliegen eines Verbraucherdarlehensvertrags spricht schließ-lich auch nicht, dass die [X.] in dem [X.] vom 22.
Februar 2012 den für [X.] geltenden Verzugs-zinssatz von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§
497 Abs.
1 Satz
2 [X.] aF) verlangt hat. Dies kann auf einem Versehen beruhen. In dem [X.] vom 5.
April 2012 hat die [X.] dann auch Verzugs-zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend ge-macht.
3. Entgegen der Auffassung der [X.]evision hat das Berufungsgericht als
Stichtag für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung auch zu [X.]echt auf den [X.]punkt des Wirksamwerdens der Kündigung der Darlehen
und nicht auf den Tag der [X.]ückzahlung der Darlehenssumme abgestellt.
Zu welchem [X.]punkt die Abzinsung zu erfolgen hat, richtet sich nach dem vom geschädigten Darlehensgeber gewählten Berechnungsweg. Dies kann im Fall der vorzeitigen außerordentlichen Kündigung eines Darlehensver-trages aufgrund Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers der [X.]punkt der 27
28
29
-
15
-
Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung, aber auch der [X.]punkt des
[X.]s der
Kündigung sein.
a) Für den Fall der Nichtabnahme oder der vorzeitigen Ablösung eines Darlehens hat der [X.] entschieden, dass der [X.]punkt der Zahlung der [X.] der Nichtabnahmeentschädigung maßgeblich
ist (vgl. [X.]surteile vom 1.
Juli 1997

XI
Z[X.] 267/96, [X.]Z 136, 161, 171, vom 7.
November 2000

XI
Z[X.] 27/00, [X.]Z 146, 5, 10
f. und vom 20.
Dezember 2005

XI
Z[X.] 66/05, [X.], 429, 432). Dies gilt auch für den Fall der vorzeitigen außerordentlichen Kündigung eines Darlehensvertrages aufgrund Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers. Denn nach den allgemei-nen Grundsätzen des Schadensrechts ist maßgeblicher [X.]punkt für die Be-messung der Schadenshöhe der [X.]punkt, in dem dem Geschädigten das volle wirtschaftliche Äquivalent für das beschädigte [X.]echt zufließt (vgl. [X.], Urteil
vom 17.
Oktober 2006

VI
Z[X.] 249/05, [X.]Z 169, 263 [X.]n.
16 mwN). Dadurch ist eine exakte Berechnung möglich, ohne dass es zu einer Über-
oder [X.] kommt (so zu §
490 Abs.
2 [X.]: MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
490 [X.]n.
35; [X.]/[X.], [X.], Neubearbeitung 2015, §
490 [X.]n.
164; Wehrt, [X.], 401, 408).
b) Stattdessen kann der Darlehensgeber

was das Berufungsgericht zu [X.]echt angenommen hat

seinen Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung aber auch zum [X.]punkt des Wirksamwerdens der
Kündigung berechnen. Dies ist Folge der durch §
281 Abs.
1 [X.] ermöglichten Umwandlung des Leistungs-anspruchs in einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung. Im Falle der

wie hier

abstrakten Schadensberechnung ist dabei der maßgebliche [X.]-punkt der Tag der Entstehung des Schadensersatzanspruchs, d.h. der Ablauf der Nachfrist und der Übergang zum Schadensersatz statt der Leistung (vgl. [X.]/[X.], [X.], 15.
Aufl., §
249 [X.]n.
30; MünchKomm[X.]/[X.], 30
31
-
16
-
7.
Aufl., Vor §
281 [X.]n.
33, 38; MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
281 [X.]n.
58;
Palandt/[X.], [X.], 77.
Aufl., §
281 [X.]n.
34; [X.]/Schwarze, [X.], Neubearbeitung 2014, §
281 [X.]n.
B
146; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
249 [X.]n.
166; [X.]/[X.], [X.], 16.
Aufl., §
281 [X.]n.
19; so wohl auch [X.], Urteil vom 11.
Februar 2009

VIII
Z[X.] 328/07, [X.], 44 [X.]n.
23; für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung im Falle einer Kündigung nach §
490 Abs.
1 [X.] auch OLG Frankfurt
am Main, BK[X.] 2012, 18, 22;
[X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
79 [X.]n.
135; [X.]/[X.], [X.],
12.
Aufl., §
490 [X.]n.
23;
Palandt/[X.], [X.],
77.
Aufl., §
490 [X.]n.
8; siehe ferner [X.], Urteil vom 19.
Juni 1951

I
Z[X.] 118/50, [X.]Z
2, 310, 313 und [X.]surteil vom 12.
März 1991

XI
Z[X.] 190/90, [X.], 760, 762, wonach der Gesamtbetrag "bei sofortiger Geltendmachung ab-zuzinsen" ist).
Soweit danach der Darlehensgeber je nach der weiteren Zinsentwicklung die Chance der Überkompensation und das [X.]isiko der [X.] trägt, ist dies einerseits Ausfluss seiner Dispositionsfreiheit als Geschädigter und andererseits Folge der
Beweiserleichterung des §
252 Satz
2 [X.]. Diese Form der Schadensberechnung muss zudem auch deshalb zulässig sein, damit der Darlehensgeber die ihm zustehende Vorfälligkeitsentschädigung auch dann berechnen und gerichtlich geltend machen kann, wenn der Darlehensnehmer keine Zahlungen leistet und der Darlehensgeber mangels (ausreichender) Si-cherheiten sich nicht anderweitig schadlos halten kann. Denn in einem solchen Fall ist eine Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung mit
einer Abzinsung auf den [X.]punkt der Zahlung gar nicht möglich.
4. Mit Erfolg wendet sich die
[X.]evision
dagegen gegen die vom [X.] gebilligte Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung durch die [X.]. Sie beanstandet zu [X.]echt, dass dabei die Geltendmachung von
Ver-32
33
-
17
-
zögerungsschaden und das Verlangen nach
Schadensersatz statt der Leistung in unzulässiger Weise vermischt worden sind.
a) Wird der Darlehensgeber durch eine schuldhafte Vertragsverletzung des Darlehensnehmers zur außerordentlichen Kündigung des Darlehens [X.], steht ihm nach der [X.]echtsprechung des [X.]s wahlweise ein Anspruch auf Ersatz seines [X.]s nach §
280 Abs. 1 und 2, §
286 [X.] oder ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §
280 Abs.
1 und 3, §
281 [X.] zu (vgl. [X.]surteil vom 8.
Februar 2000

XI
Z[X.] 313/98, [X.], 718, 719).
[X.]) Stellt der Darlehensgeber das Darlehen fällig und verlangt er die of-fene Darlehensvaluta in voller Höhe zurück, kann er

neben etwaigen Zah-lungsrückständen

nur diese fordern und darauf im Falle des Verzugs nach den allgemeinen Vorschriften Verzugszinsen verlangen. Daneben steht ihm auf die entgangenen Zinszahlungen kein Zinsverschlechterungs-
oder Zinsmargen-schaden zu.
bb) Macht der Darlehensgeber dagegen

neben den ihm zustehenden Zahlungsrückständen und einem darauf beschränkten etwaigen Verzugsscha-den

einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung geltend, kann er verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn
der Darlehensnehmer
den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung des
Schadens
bedarf es daher eines Vergleichs zwischen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte, und der durch die Nichterfüllung tatsächlich entstandenen Vermögenslage (vgl. nur [X.], Urteil vom 11.
Februar 2009

VIII
Z[X.] 328/07, [X.], 44
[X.]n.
20
mwN). Nach diesen Grundsätzen ist die Vorfälligkeitsentschädigung auf der Grundlage des bisherigen [X.]es zu berechnen, wobei dieser Anspruch

wie der 34
35
36
-
18
-
[X.] zum früheren [X.]echt entschieden hat und für das geltende
[X.]echt gleich-ermaßen gilt

zwei Einschränkungen unterliegt, indem er sich nur auf das noch offene [X.] bezieht und auf den Umfang beschränkt ist, in dem der Darlehensgeber eine rechtlich geschützte Zinserwartung hatte (vgl. [X.]surteil vom 8.
Februar 2000

XI
Z[X.] 313/98, [X.], 718, 719). Denn der [X.] soll durch die vorzeitige [X.]ückzahlung des (bei vertragsgemäßer Durchführung noch offenen) [X.] und die Zahlung der Vorfällig-keitsentschädigung im wirtschaftlichen Ergebnis so gestellt werden, wie er stünde, wenn das Darlehen für den gesicherten
vereinbarten Festschreibungs-zeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wäre
(vgl. [X.]surteil vom 1.
Juli 1997

XI
Z[X.] 267/96, [X.]Z 136, 161, 166).
Nach der [X.]echtsprechung des [X.]s ([X.]surteile vom 1.
Juli 1997

XI
Z[X.] 267/96, [X.]Z 136, 161, 168
ff. und XI
Z[X.] 197/96, [X.], 1799, 1801
sowie
vom 7.
November 2000

XI
Z[X.] 27/00, [X.]Z 146, 5, 10
ff.) kann eine Bank den Schaden, der ihr durch die Nichtabnahme oder durch die vorzei-tige Ablösung eines Darlehens entsteht, sowohl nach der [X.] als auch nach der Aktiv-Passiv-Methode berechnen. Bei der von der [X.] gewählten Aktiv-Passiv-Berechnungsmethode stellt sich der finanzielle Nachteil des Darlehensgebers als Differenz zwischen den Zinsen, die der [X.] bei Abnahme des Darlehens tatsächlich gezahlt hätte, und der [X.]endite dar, die sich aus einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der freigewordenen Beträge in sicheren Kapitalmarkttiteln ergibt. Der Differenzbetrag ist um die er-sparte [X.]isikovorsorge und die ersparten jährlichen Verwaltungsaufwendungen zu kürzen ([X.]surteil vom 7.
November 2000

XI
Z[X.] 27/00, [X.]Z
146, 5, 16).
Bei der vorzeitigen außerordentlichen Kündigung eines Darlehensvertra-ges kann der Darlehensgeber daher den Schadensersatz statt der Leistung
in 37
38
-
19
-
der Weise berechnen, dass er in einem ersten Schritt den gesamten ab dem Wirksamwerden der Kündigung noch geschuldeten künftigen Zahlungsstrom aus Zins-
und Tilgungsleistungen ermittelt, wobei
er die bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung zu zahlenden Zinsen zugrundezulegen und die Beträge um die ersparte [X.]isikovorsorge und die ersparten jährlichen [X.] zu kürzen hat. Diese Berechnungsweise berücksichtigt damit auch die Annuität. Die sich daraus ergebenden Beträge sind sodann in einem zwei-ten Schritt abzuzinsen. Dabei ist der aktive Wiederanlagezins zugrunde zu le-gen, der auf dem Kapitalmarkt bei der laufzeitkongruenten Anlage in sichere Kapitalmarkttitel zu erzielen war (vgl. [X.]surteile vom 1.
Juli 1997

XI
Z[X.] 267/96, [X.]Z 136, 161, 168 ff. und XI Z[X.] 197/96, [X.], 1799, 1801
sowie
vom 7.
November 2000

XI
Z[X.] 27/00, [X.]Z 146, 5, 10
ff.).
b) Diesen Maßgaben wird die vom Berufungsgericht gebilligte Berech-nung der [X.] nicht gerecht, indem sie im Hinblick auf die in nicht abge-zinster Höhe fällig gestellte [X.]estdarlehensvaluta den [X.] verlangt und daneben (lediglich) für die entgangenen Zinszahlungen [X.] statt der Leistung verlangt. Dies ist unzulässig. Der Berechnung des Schadensersatzes statt der Leistung ist vielmehr der gesamte ab dem [X.] der Kündigung noch geschuldete künftige Zahlungsstrom aus Zins-
und Tilgungsleistungen zugrundezulegen. Nur dann wird die [X.] im Er-gebnis so gestellt, als wären die Darlehensverträge bis zum Wegfall der recht-lich geschützten Zinserwartung erfüllt worden, auf der anderen Seite aber auch nicht zu Lasten der Darlehensnehmer unangemessen bevorteilt.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die [X.] ihr Wahlrecht nicht zugunsten der Geltendmachung von [X.] ausgeübt, so dass sie keinen Schadensersatz statt der Leistung verlangen könnte. Sie hat 39
40
-
20
-
vielmehr beide Schadensarten miteinander vermischt und damit gerade keine Wahl zugunsten einer getroffen.

III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä-rung zur Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

Ellenberger
[X.]
Maihold

Menges
Dauber

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.10.2016 -
29 [X.]/16 -

O[X.], Entscheidung vom 09.06.2017 -
9 [X.] -

41