Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.07.2007, Az. V ZR 274/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil [X.] Verkündet am: 6. Juli 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2007 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Lemke und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 14. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 17. Juli 1996 kauften die Klägerin und ihr Ehemann von der [X.]eklagten eine vermietete Eigentumswohnung in [X.]. 1 Der Vertrag besteht aus zwei Teilen (A und [X.]). Teil A enthält die kauf-vertraglichen Absprachen für den Erwerb der Wohnung im damaligen [X.] zu einem Kaufpreis von 138.810 [X.], während in Teil [X.] die Vereinbarungen über die Modernisierung der Wohnung geregelt sind. Darin verpflichteten sich die Käufer gegenüber der [X.]eklagten, diese anteilig von deren Verbindlichkeit aus dem Vertrag mit einem Generalübernehmer zur 2 - 3 - Modernisierung der Wohnungen freizustellen, und erkannten zugleich diesem gegenüber eine eigene Verpflichtung in Höhe von 52.880 [X.] an. Die Vertragsverhandlungen mit den Kaufinteressenten wurden von der [X.] (im Folgenden: Vermittlerin) geführt, die der Kläge-rin und ihrem Ehemann ein [X.]erechnungsbeispiel vorlegte. Dieses beruhte auf einer Vollfinanzierung der Kosten des Erwerbs durch ein grundpfandrechtlich besichertes Darlehen, dessen Tilgung durch eine von den Käufern bereits [X.] und eine noch abzuschließende Kapitallebensversicherung erfol-gen sollte. Die (monatliche) Gesamtbelastung wurde in dem [X.]eispiel nur nach dem Zinsaufwand und dem Wohngeld unter Abzug der [X.], der für die Tilgung des Darlehens durch die noch abzuschließende Le-bensversicherung aufzuwendende [X.]eitrag wurde mit 0 [X.] ausgewiesen. Auf der Rückseite des [X.]erechnungsbogens wurde in einer Anmerkung am Seitenende ausgeführt, dass die Gesamtbelastung des Käufers sich um die [X.]eiträge abgetretener Lebensversicherungen erhöhe, falls diese für Tilgungs-aussetzungen eingesetzt würden. 3 Die Klägerin hat aus eigenen und von ihrem Ehemann abgetretenen [X.] die Erstattung der Aufwendungen zur Finanzierung des Kaufes der Eigentumswohnung Zug um Zug gegen Abgabe der zu deren Rückübertragung erforderlichen Auflassungserklärung verlangt sowie die Feststellung der Pflicht der [X.]eklagten zum Ersatz weiterer Schäden beantragt. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das [X.] hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. 4 - 4 - Entscheidungsgründe:[X.] Das [X.]erufungsgericht meint, dass von dem Abschluss eines [X.]e-ratungsvertrages zwischen den Parteien nicht ausgegangen werden könne, weil die Käufer der Vermittlerin eine Provision zugesagt hätten. Die [X.]eklagte müsse sich zwar gleichwohl [X.]eratungsfehler der Vermittlerin bei den Vertrags-verhandlungen unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss nach § 278 [X.]G[X.] zurechnen lassen, weil sie dieser die Führung der Verhandlungen vollständig überlassen habe. Derartige [X.]eratungsfehler lägen aber nicht vor. 5 [X.]ei verständiger Würdigung hätten die Klägerin und ihr Ehemann das [X.]erechnungsbeispiel nur so verstehen können, dass die Tilgungsleistungen darin nicht eingeflossen seien. Im Übrigen seien die für die neu abgeschlossene Lebensversicherung zu leistenden [X.]eträge den Käufern bereits vor Erteilung der zum Abschluss des Kaufvertrages führenden Vollmacht bekannt gewesen. Auch aus der Empfehlung einer Finanzierung durch eine Kombination von Festkredit und Lebensversicherung ergebe sich kein [X.]eratungsfehler. Die Klägerin habe keinen Schaden unter Einbeziehung aller Aspekte der in [X.]etracht kommenden Finanzierungsformen dargelegt. Nach dem Ergebnis der [X.]eweisaufnahme sei auch nicht davon auszugehen, dass den Käufern zum Zwecke der Verkaufsförderung ein sicherer Wiederverkaufsgewinn nach zehn Jahren besonders herausgestellt worden sei. 6 Schließlich sei der Vertrag auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines auffälligen [X.] zwischen Leistung und Gegenleistung nichtig, § 138 Abs. 1 [X.]G[X.]. Der für die Modernisierung vereinbarte Werklohn von 52.880 [X.] könne in den Vergleich zur Feststellung eines auffälligen 7 - 5 - [X.] nicht mit einbezogen werden. Welchen Wert die [X.] Leistungen nach Fertigstellung haben würden, hätte nur durch eine prognostische [X.]ewertung ermittelt werden können, die indes weder die Käufer noch die beklagte Verkäuferin im Kaufvertragszeitpunkt sicher hätten vor-nehmen können. I[X.] Das hält nicht in allen Punkten rechtlicher Prüfung stand. 8 1. Im Ergebnis zu Recht verneint das [X.]erufungsurteil den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen eines [X.]eratungs-fehlers. Ein solcher Schadensersatzanspruch (vgl. dazu Senat [X.]GHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, NJW 2003, 1811, 1812) steht ihr nach den von dem [X.]erufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht zu. 9 a) [X.]edenken begegnet allerdings die Ansicht des [X.]erufungsgerichts, dass zwischen den Parteien ein [X.]eratungsvertrag nicht zustande gekommen sei, obwohl die Vermittlerin die Vertragsverhandlungen für die [X.]eklagte führte und die Kaufinteressenten durch die Vorlage eines [X.]erechungsbeispiels beriet. Eine solche [X.]eratung führt nach den Grundsätzen über die Stellvertretung (§§ 164 ff. [X.]G[X.]) grundsätzlich dazu, dass der [X.]eratungsvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Kaufinteressenten zustande kommt. 10 Stellt sich bei der Vermittlung des Kaufvertrages über eine Immobilie die Aufgabe, den Kaufinteressenten zu beraten, und ist sie vom Verkäufer dem Vermittler überlassen worden, ist nach den Umständen von einer stillschwei-gend erteilten Außenvollmacht des Vermittlers (§ 167 [X.]G[X.]) zum Abschluss eines [X.]eratungsvertrages auszugehen (Senat, [X.]GHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 13. Oktober 2006, 11 - 6 - [X.] 66/06, [X.], 174, 176). Diese Umstände hat das [X.]erufungsgericht - wenngleich unter einem anderen rechtlichen Gesichtpunkt, nämlich dem der Zurechenbarkeit eines vorvertraglichen Verschuldens der Vermittlerin nach § 278 [X.]G[X.] -, festgestellt. An die Kundgabe des Willens, die [X.]eratung für den Verkäufer zu übernehmen und auszuführen, sind keine strengen Anforderungen zu stellen, wenn der Vermittler zweifelsfrei keinen Auftrag vom Käufer erhalten hat (Senat, [X.]GHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 13. Oktober 2006, [X.] 66/06, [X.], 174, 176). Der Umstand, dass Käufer sich zu einer Zahlung an die Vermittlerin verpflichten, ist entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts nicht ohne [X.] ein Indiz dafür, dass auch die [X.]eratung auf Grund eines von den Käufern erteilten Auftrages erfolgt. Im Ergebnis kann hier jedoch offen bleiben, ob der tatrichterlichen Würdigung der Zahlungszusage gefolgt werden kann, die auf einer Auslegung der Verpflichtungserklärung beruht, bei der das [X.]erufungs-gericht nicht berücksichtigt hat, dass das Versprechen erst nach der [X.]eratung abgegeben, die Zahlung nicht als ein Entgelt für die [X.]eratung vereinbart wurde und zudem in einer vorgedruckten schriftlichen Erklärung zum Ersatz von [X.] der beklagten Verkäuferin enthalten ist. 12 b) Die Entscheidung stellt sich nämlich in diesem Punkt aus einem anderen Grund als richtig dar. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung des [X.]eratungsvertrages aus denselben Gründen nicht zu, aus denen das [X.]erufungsgericht eine Haftung wegen vorvertraglichen Verschuldens verneint hat. 13 [X.]) Im Gegensatz zu der Auffassung der Revision kann der Schadensersatzanspruch nicht darauf gestützt werden, dass in dem [X.]erechnungsbeispiel der [X.] durch die Lebensversicherung 14 - 7 - fehlerhaft mit 0 [X.] und demzufolge die Gesamtbelastung mit (monatlich) 450,14 [X.] um die Prämie von 346,40 [X.] zu niedrig angegeben war. (1) Der durch die Vorlage eines [X.]erechnungsbeispiels zustande kommende [X.]eratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer dazu, den [X.] richtig und vollständig über die tatsächlichen Umstände zu informieren, die für den Kaufentschluss von [X.]edeutung sein können (Senat, Urt. v. 14. Januar 2005, [X.] 260/03, [X.], 205, 207; Urt. v. 13. Oktober 2006, [X.] 66/06, [X.], 174, 176). [X.]ei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind das vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das angebotene Objekt erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) [X.] des Käufers bildet dabei das Kernstück der [X.]eratung; sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen, das Objekt mit eigenen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, [X.]GHZ 156, 371, 377; Urt. v. 13. Oktober 2006, [X.] 66/06, [X.], 174, 176). Zu dem Eigenaufwand des Käufers gehören auch die Zahlungen, die zur Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen, welche zur Finanzierung des Erwerbs aufzunehmen sind (vgl. [X.]. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, NJW 2003, 1811, 1812) 15 (2) Anders ist es zwar, wenn der Kaufinteressent die [X.]eratung des Verkäufers bei verständiger Würdigung so verstehen musste, dass die [X.] in die in dem [X.]erechnungsbeispiel ausgewiesene Gesamt-belastung nicht eingeflossen sind (Senat, Urt. v. 6. April 2001, [X.] 402/99, NJW 2001, 2021, 2022). Ob das hier schon deswegen der Fall ist, weil die [X.]ezifferung der Versicherungsprämie mit 0 [X.] offensichtlich unrealistisch war, ist allerdings eher zu verneinen. Zu Recht macht die Revision nämlich geltend, dass die Zahlen auf dem [X.]erechnungsbogen falsch waren. Die Gesamtbelastung war nicht ausdrücklich ohne Tilgung dargestellt, der 16 - 8 - Tilgungsbeitrag zur Lebensversicherung vielmehr fehlerhaft mit 0 [X.] in Ansatz gebracht und die Gesamtbelastung damit sachlich falsch mit 450 [X.] (monatlich) ausgewiesen worden. Eine fehlerhafte [X.]erechnung ist jedoch nicht deshalb richtig, weil der Fehler bei einer verständigen Prüfung leicht entdeckt werden kann. (3) Gleichwohl kann eine Haftung hierauf nicht gestützt werden. Der Fehler in dem [X.]erechnungsbeispiel war für den Abschluss des Kaufvertrages nämlich nicht bestimmend. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen - war den Käufern bekannt, dass für die in dem [X.]erechnungs-beispiel dargestellte Finanzierung eine Lebensversicherung abzuschließen war und sich dadurch die Gesamtbelastung um die [X.]eiträge zur Versicherung erhöhte. Die Käufer haben sich vor dem Vertragsschluss auch entsprechend verhalten, indem sie die zur Tilgungsaussetzung des Darlehens erforderliche Lebensversicherung abschlossen und die von ihnen zu leistende Prämie in Erfahrung brachten. Damit fehlt es an der Ursächlichkeit des [X.]eratungsfehlers für den Vertragsschluss. 17 [X.]) Ohne Erfolg wendet die Revision ferner ein, dass das [X.]erufungsgericht einen [X.]eratungsfehler auf Grund unrichtiger Angaben zu dem Wertsteigerungspotential der angebotenen Wohnung zu Unrecht verneint habe. 18 Das [X.]erufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass ein [X.]eratungsfehler des Verkäufers vorliegt, wenn er die wirtschaftliche Rentabilität des Erwerbs im Hinblick auf eine zu erwartende positive Wertentwicklung am Immobilienmarkt zum Zwecke der Verkaufsförderung besonders herausstellt und dabei die aus den individuellen Gegebenheiten der Immobilie folgenden Risiken verschweigt, welche die in Aussicht gestellte Rentabilität erheblich zu mindern oder auszuschließen vermögen (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, [X.] 19 - 9 - 223/03, NJW 2005, 983). Es hat aber nach [X.]eweisaufnahme nicht die Überzeugung gewonnen, dass durch den Mitarbeiter der Vermittlerin Erklärungen abgegeben wurden, mit denen die Aussicht eines Verkaufs der Wohnung mit Gewinn nach dem Ablauf von zehn Jahren zum Zwecke der Verkaufsförderung besonders herausgestellt wurde. Die tatrichterliche [X.]eweis-würdigung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Rechtlich erhebliche Fehler zeigt die Revision nicht auf. 2. Erfolg hat die Revision jedoch, soweit sie geltend macht, dass das [X.]erufungsgericht zu Unrecht auch einen Anspruch auf Herausgabe des Geleisteten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall [X.]G[X.] wegen der von der Klägerin geltend gemachten Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach § 138 Abs. 1 [X.]G[X.] verneint habe. 20 a) Ein Rechtsgeschäft kann nach § 138 Abs. 1 [X.]G[X.] sittenwidrig sein, wenn das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung so [X.] ist, dass allein daraus auf eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten [X.] zu schließen ist (Senat, Urt. v. 12. Januar 1996, [X.] 289/94, NJW 1996, 1204). Von einem solchermaßen groben Missverhältnis ist bei [X.] dann auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senat, [X.]GHZ 146, 298, 302). 21 Sind die in einem Vertrag aufgeführten Leistungen (wie hier für den Kauf der Wohnung und für deren Modernisierung) dem Käufer als ein —Paketfi angeboten worden, muss der Vergleich zur Feststellung einer etwaigen Sitten-widrigkeit nach § 138 Abs. 1 [X.]G[X.] zwischen den insgesamt verabredeten Leistungen und dem Gesamtaufwand des Käufers erfolgen. Das hat der Senat für den Erwerb von Immobilien in sog. Steuersparmodellen entschieden, bei denen der Vertrag wegen der steuerlich unterschiedlichen Absetzbarkeit in 22 - 10 - besondere Vereinbarungen zu Einzelleistungen, für die gesonderte Entgelte ausgewiesen werden, aufgespalten wird (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, [X.] 18/04, NJW 2005, 820, 822; Urt. v. 17. Juni 2005, [X.] 220/04, NJW-RR 2005, 1418, 1420 f.). Das ist bei einer Aufteilung der Leistungen und der vom Käufer geschuldeten Entgelte in einem Vertrag für den Erwerb der Wohnung im Alt-bauzustand und für die vereinbarte Modernisierung nicht anders zu [X.], wenn diese Leistungen dem Kaufinteressenten als Einheit angeboten werden. b) Das [X.]erufungsgericht hat - davon abweichend - rechtsfehlerhaft den Vergleich nur zwischen dem Kaufpreis der Wohnung in unsaniertem Zustand von 138.810 [X.] und dem von der Klägerin vorgetragenen Wert von 85.000 [X.] vorgenommen und auf dieser Grundlage ein auffälliges Missverhältnis schon nach deren eigenem Vortrag verneint. 23 Soweit es meint, in dem für die Feststellung eines Äquivalenzmiss-verhältnisses maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, [X.] 237/00, NJW 2002, 429, 431) die vereinbarte Zahlung für die Modernisierung nicht einbeziehen zu können, hält auch das rechtlicher Prüfung nicht stand. Es bedarf dazu keiner prognostischen Schätzung des künftigen Wertes der Werkleistung im Zeitpunkt ihrer Fertigstellung, die das [X.]erufungsgericht für nicht möglich gehalten hat. Ob ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, ist nach dem zu beurteilen, was die Parteien vereinbart und nicht danach, wie sie es ausgeführt haben. Maßgebend dafür ist bei einem Werkvertrag das Leistungssoll und nicht eine davon abweichende Ausführung ([X.]GH, Urt. v. 27. Januar 1977, [X.], [X.], 399 f.). 24 - 11 - II[X.] Das die Klage abweisende Urteil des [X.]erufungsgerichts kann danach keinen [X.]estand haben. 25 Die Sache ist insgesamt nicht zur Endentscheidung reif, da es an Feststellungen zur [X.]eurteilung der Sittenwidrigkeit des Vertrages fehlt. Der Wert der versprochenen Modernisierung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wird dabei nach der vorgelegten Leistungsbeschreibung zum Generalübernehmervertrag gegebenenfalls mithilfe eines Sachverständigen zu bestimmen sein. 26 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 27 [X.] Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 21.01.2005 - 15 O 371/04 - KG [X.], Entscheidung vom 14.07.2006 - 3 U 17/05 -