Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.04.2007, Az. II ZR 149/06

[X.] vom 23. April 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 23. April 2007 durch [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Beschwerde des [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 18. Mai 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 16. Zivilsenat des [X.] zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 420.246,67 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO un-ter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des [X.]. Das Berufungsgericht hat den An-spruch des [X.] auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 Es hat angenommen, die weiteren von der Beklagten zum Beweis des pflichtwidrigen Verhaltens des [X.] benannten Zeugen nicht vernehmen zu müssen, weil zugunsten der Beklagten ein pflichtwidriges Verhalten unterstellt 2 - 3 - werden könne und es insoweit lediglich auf den Schweregrad der Verfehlung ankomme, insbesondere darauf, ob der Kläger tatsächlich in [X.] gehandelt habe. Insoweit, so hat es angenommen, ließen die weiteren Beweisangebote aber außer spekulativen Rückschlüssen nichts erkennen. Damit hat das Berufungsgericht, wie die Beschwerde zu Recht rügt, eine - unzulässige - vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen. Der Vor-trag der Beklagten, der durch die auf [X.] bis 39 ihres Schriftsatzes vom 11. Oktober 2005 benannten Zeugen unter Beweis gestellt ist, lässt nicht nur ein objektives Fehlverhalten des [X.] erkennen, sondern erlaubt auch Rück-schlüsse auf die Intensität dieses Fehlverhaltens. So hat die Beklagte [X.], der Kläger habe den Bauauftrag für die [X.]dem Mit-geschäftsführer K. zur Unterschrift vorlegen lassen, obwohl er selbst nicht urlaubsbedingt abwesend gewesen sei, er habe das Bauvorhaben stets mit sei-nen Mitarbeitern gesprächsweise abgestimmt und darüber sei auch in den all-monatlichen Besprechungen mit dem Betriebsrat häufig gesprochen worden, wobei die Niederschriften über diese Besprechungen keine Hinweise auf dieses Thema enthielten, obwohl sonst sehr genau protokolliert worden sei, was auf einer Anweisung des [X.] oder einer von ihm vorgenommenen Korrektur der Niederschriften beruhe. 3 Da das Berufungsgericht bei seiner Abwägung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB auf den Schweregrad der festgestellten Pflichtverletzung abgestellt hat, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass diese Abwägung anders ausgefal-len wäre, wenn die Beweise erhoben worden wären. 4 Weiter hat das Berufungsgericht angenommen, die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages sei für den Kläger mit "existenziellen Einschränkun-gen" verbunden, weil damit sein Anspruch aus § 11 des Anstellungsvertrages auf ein Ruhegeld entfalle. Dabei hat das Berufungsgericht außer [X.] gelassen, 5 - 4 - dass gemäß § 11 Abs. 3 und 9 des Vertrages das Ruhegehalt lediglich die [X.] des [X.] aus der gesetzlichen Rentenversicherung und der Zusatz-versorgung der [X.] ergänzt. I[X.] Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 6 1. Da die Beklagte einen Aufsichtsrat hat, wird sie im Prozess mit einem - ehemaligen - Geschäftsführer gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG, § 112 [X.] durch den Aufsichtsrat vertreten. Das ist - sofern der Aufsichtsrat nicht nach dem [X.] gebildet werden musste ([X.], 48, 50 ff.) - nur dann anders, wenn in der Satzung etwas anderes geregelt oder von der Gesellschaf-terversammlung etwas anderes beschlossen worden ist. Das Berufungsgericht wird dazu - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - Feststellungen zu treffen haben. 7 2. Das wiedereröffnete Berufungsverfahren gibt dem nunmehr zuständi-gen Senat des [X.] Gelegenheit, den Angriffen der Beschwerde gegen die bisherige Würdigung nachzugehen, der Beklagten sei die Fortset-zung des Dienstverhältnisses bis zum 31. Dezember 2004 zuzumuten, obwohl feststehe, dass sich der Kläger im Zusammenhang mit der Errichtung des "[X.]" auf fremdem Grund und Boden pflichtwidrig verhalten habe. Im Rahmen der Widerklage wird zu berücksichtigen sein, dass durch dieses [X.] ein Schaden der S.

GmbH - bzw. der durch Gründung am 29. Dezember 1999 entstandenen Vor-GmbH - eingetreten ist, weil sie [X.] mit den Kosten der Herstellung eines ihrer Verfügungsmacht entzogenen
8 - 5 - - weil auf einem fremden Grundstück errichteten - und ihrem Unternehmens-zweck nicht dienlichen Gebäudes belastet worden ist. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.10.2004 - 11 O 30/04 - OLG [X.], Entscheidung vom 18.05.2006 - 5 U 139/04 -