Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2012, Az. IX ZR 150/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 150/11

Verkündet am:

14. Juni 2012

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
Eine Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht an das erstin-stanzliche Gericht scheidet aus, wenn das Berufungsgericht
aufgrund einer anderen materiell-rechtlichen Würdigung des [X.] im Unterschied zu dem Erst-gericht eine Beweisaufnahme für erforderlich hält.
[X.], Urteil vom 14. Juni 2012 -
IX ZR 150/11 -
OLG [X.]

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2012 durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein und [X.], die Richterin [X.] und den Richter Dr. Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4.
Zivilsenats des [X.] vom 14.
September 2011 auf-gehoben.

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 2.
Zivilkammer des [X.] vom 1.
Oktober 2009 wird inso-weit als unzulässig verworfen, als das Streitjahr 1991 betroffen ist.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagenden Eheleute werden gemeinsam zur Einkommensteuer ver-anlagt. Im [X.] an eine Außenprüfung ergingen gegen die Kläger für die Jahre 1991 bis 1993 drei Einkommensteuerbescheide über eine Nachzahlung in Höhe von insgesamt 195.647,85
DM. Die Steuerpflicht beruht auf dem [X.], dass der Kläger nach Auffassung des zuständigen Finanzamts während 1
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der Streitjahre in [X.] eine freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausgeübt hatte.

Die von dem beklagten Steuerberater vertretenen Kläger erhoben vor dem [X.] Klage gegen die [X.]. Sie machten unter Benennung von acht in [X.] wohnhaften Zeugen gel-tend, der Kläger habe entgegen der Würdigung des Finanzamts in [X.] eine unselbständige Tätigkeit ausgeübt, für die allein [X.] das Besteue-rungsrecht zugestanden habe. Das [X.] wies die Klage durch Urteil vom 21.
September 2005 (13
K 59/01) ab, ohne die von den Klägern benannten Zeugen zu hören, weil -
worüber der Beklagte nicht im Bilde war
-
nach der Rechtsprechung des [X.] im Ausland wohnhafte Zeugen zur Sit-zung des Gerichts gestellt werden müssen. Eine von den Klägern gegen das Urteil erhobene Nichtzulassungsbeschwerde wies der [X.] durch Beschluss vom 12.
September 2006 (I
B 148/05) zurück.

Mit vorliegender Klage nehmen die Kläger den Beklagten auf Feststel-lung der Verpflichtung in Anspruch, ihnen den Schaden zu ersetzen, der ihnen aufgrund seiner Tätigkeit in dem [X.]sverfahren entstanden ist oder noch entstehen wird. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Beru-fung der Kläger und einen von ihnen gestellten Hilfsantrag hat das [X.] das Ersturteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Beklagten.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Verwerfung der Berufung der Kläger als unzulässig, soweit das Streitjahr 1991 betroffen ist, und im Übrigen zur [X.] der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt,
die Voraussetzungen des §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO seien gegeben, weil das Verfahren erster Instanz an einem wesentlichen Mangel leide, der eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig mache. Zu den [X.] im Sinne des §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO gehöre das Übergehen von Beweisanträgen, wenn die [X.] erkannt werde. Das [X.] habe nicht ohne Beweiser-hebung zur Abweisung der Klage gelangen dürfen. Das [X.] habe seine Auffassung, der Kläger sei im relevanten Zeitraum selbständig beschäftigt gewesen, auf verschiedene Indizien gestützt. Der vom Kläger mittels der [X.] Zeugen angetretene Beweis sei im Grundsatz geeignet, zu einer ande-ren Bewertung zu gelangen. Es sei entgegen der Auffassung des [X.]s bedeutungslos, ob das [X.] die Zeugenaussagen für rechtserheblich erachtet habe, weil
im [X.] zu prüfen sei, wie das frühere Verfahren richtigerweise habe entschieden werden müssen. Die Vernehmung der Zeugen habe nicht mit der Begründung unterbleiben dürfen, die Beurteilung, ob der Kläger als Arbeitnehmer tätig gewesen sei, betreffe eine Rechtsfrage, weil es dabei auf die Würdigung der hierfür maßgeblichen Kriterien ankomme, die als Tatsachen dem Beweis zugänglich seien. Die Erhebung der [X.] habe auch nicht mit der Begründung fehlender konkreter Tatsachen, zu 4
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denen
die Zeugen Angaben machen könnten, abgelehnt werden dürfen. Im Üb-rigen habe das [X.] insoweit verfahrensfehlerhaft den gebotenen Hin-weis gemäß §
139 Abs.
1 Satz
2 ZPO unterlassen. Der Verfahrensmangel sei so erheblich, dass das Verfahren keine ordnungsgemäße Grundlage für die Entscheidung darstelle.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Die Berufung der Kläger ist unzulässig,
soweit ihr Feststellungsbegeh-ren das [X.] zum Gegenstand hat.

a) Die Zulässigkeit der Berufung ist vom Revisionsgericht von Amts we-gen zu überprüfen; denn ein gültiges und rechtswirksames Verfahren vor dem Revisionsgericht ist nur möglich, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig beendet ist. Das setzt neben der Zulässigkeit
der Revision voraus, dass das erstinstanzliche Urteil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und die Rechtskraft dieses Urteils damit zunächst in der Schwebe gehalten ist ([X.], Urteil vom 4.
Februar 2010 -
IX
ZR 18/09, [X.]Z 184, 209 Rn.
19).

b) Die Berufung der Kläger ist in Bezug auf das Streitjahr 1991 unzuläs-sig, weil die insoweit die Abweisung der Klage tragende Erwägung des [X.] nicht mit der Berufung angegriffen wurde.

aa) Die Berufungsbegründung muss gemäß §
520 Abs.
3 Nr.
2 ZPO je-weils auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in 6
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welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Es reicht nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit for-mellen Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen ([X.], Beschluss vom 25.
November 1999 -
III
ZB 50/99, [X.]Z 143, 169, 171). Betrifft die erstinstanzliche Entscheidung mehrere prozessuale [X.], so ist für jeden Anspruch eine den Anforderungen des §
520 Abs.
3 Nr.
2 ZPO
genügende Begründung der Berufung erforderlich ([X.], Urteil vom 20.
Juni 1991
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IX
ZR 226/90, NJW 1991, 2833, 2834;
vom 26.
Januar 2006
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I
ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1044 Rn.
22).
Solcher im einzelnen differenzie-render Beanstandungen bedarf es nur insoweit, als die Vorinstanz die erhobe-nen Ansprüche aus jeweils unterschiedlichen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für begründet erachtet hat; decken sich dagegen die Voraussetzungen für die verschiedenen Ansprüche, reicht es aus, wenn die Berufungsbegrün-dung einen einheitlichen Rechtsgrund im Ganzen angreift ([X.], Urteil
vom 20.
Juni 1991, aaO; vom 22.
Januar 1998
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I
ZR 177/95, NJW 1998, 1399, 1400). Insbesondere ist es notwendig, dass sich die Berufungsbegründung mit der die angefochtene Entscheidung tragenden Begründung auseinandersetzt ([X.], Urteil vom 4.
Februar 2010, aaO Rn.
18).

[X.]) Diesen Anforderungen ist im Streitfall nicht genügt.

Da gegen die Kläger bezogen auf die Jahre 1991 bis 1993 jeweils ge-sonderte Steuerbescheide ergangen sind, betrifft ihr einheitlich formuliertes Feststellungsbegehren wegen der unterschiedlichen Veranlagungszeiträume tatsächlich mehrere Streitgegenstände ([X.], Urteil
vom 17.
Oktober 1991

-
IX
ZR 255/90,
NJW 1992, 307). Das Erstgericht hat im Blick auf das Streitjahr 1991 ausgeführt,
es bedürfe insoweit schon deshalb keiner Beweiserhebung, 11
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weil die Kläger zuletzt selbst eingeräumt hätten, dass
alle Einnahmen des [X.] aus diesem Jahr solche aus selbständiger Tätigkeit gewesen seien. Diese Würdigung des Erstgerichts, die dem erstinstanzlichen Vortrag der Kläger ent-spricht,
trägt für sich genommen die Abweisung der Klage hinsichtlich der [X.] im [X.].
Da das Erstgericht die Klage wegen der Steu-ernachzahlung für das [X.] unter Hinweis auf die von dem Kläger ausge-übte selbständige Tätigkeit aus einem im Vergleich zu den Steuerjahren 1992 und 1993, für die das Erstgericht eine beweisgeeignete Darlegung der Kläger vermisst hat, eigenständigen Grund abgewiesen hat, hätte es insoweit einer besonderen Berufungsrüge bedurft. Die Kläger haben in der Berufungsbegrün-dung lediglich allgemein die unterbliebene Beweiserhebung durch das Erstge-richt beanstandet. Mit der Erwägung, im Jahre 1991 unstreitig eine der inländi-schen Besteuerung unterliegende selbständige Tätigkeit ausgeübt zu haben, setzt sich die Berufungsbegründung der Kläger jedoch nicht auseinander. [X.] fehlt es im Blick auf das [X.] an einer ordnungsgemäßen Berufungs-begründung; dieser Mangel führt zur teilweisen Unzulässigkeit des Rechtsmit-tels.

2. Das Berufungsgericht hat, soweit das Feststellungsbegehren die Streitjahre 1992 und 1993 zum Gegenstand hat, die Sache verfahrensfehlerhaft auf der Grundlage des §
538 Abs.
2 Satz 1 Nr.
1 ZPO an das [X.] zu-rückverwiesen.
Dies rügt die Revision mit Recht.

a) Eine Zurückverweisung nach §
538 Abs.
2 Satz 1 Nr.
1 ZPO kommt als Ausnahme von der in §
538 Abs.
1 ZPO statuierten Verpflichtung des [X.], die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine instanzbeenden-de Entscheidung sein kann. Ob ein solcher Mangel vorliegt, ist nach ständiger 13
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Rechtsprechung vom materiell-rechtlichen Standpunkt des Vorderrichters aus zu beurteilen, auch wenn dieser verfehlt ist und das Berufungsgericht ihn nicht teilt ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 1996 -
VI
ZR 314/95, NJW 1997, 1447; vom 6.
November 2000 -
II
ZR 67/99, [X.], 2563, 2564; vom 1.
Februar 2010 -
II
ZR 209/08, [X.], 892 Rn.
11;
vom 13.
Juli 2010 -
VI
ZR 254/09, [X.], 1666 Rn.
8). Hiernach begründet es keinen Fehler im Verfahren der Vorinstanz, wenn das Berufungsgericht [X.] materiell-rechtlich anders beurteilt als das Erstgericht, indem es geringere Anforderungen an die Schlüssigkeit und [X.] stellt und infolge dessen eine Beweis-aufnahme für erforderlich hält ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 1996, aaO; vom 1.
Februar 2010, aaO Rn.
14; vom 13.
Juli 2010, aaO Rn.
15). Ein Verfahrens-fehler kann in einem solchen Fall auch nicht mit einer Verletzung der richterli-chen Hinweis-
und Fragepflicht (§
139 ZPO) begründet werden. Eine unrichtige Rechtsansicht des Erstrichters darf nicht auf dem Umweg über eine angebliche Hinweispflicht gegenüber den Parteien in einen Verfahrensmangel umgedeutet werden, wenn auf der Grundlage der Auffassung des Erstgerichts kein Hinweis geboten war. Das Berufungsgericht muss vielmehr auch insoweit bei Prüfung der Frage, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, den Standpunkt des Erstgerichts zugrunde legen ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 1996, aaO S.
1448; vom 13.
Juli 2010,
aaO).

b) Nach diesen rechtlichen Maßstäben scheidet im Streitfall eine Aufhe-bung und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht aus.

aa) Das [X.] hat die Vernehmung der Zeugen

M.

und

Z.

zum Beweis, dass der
Kläger Angestellter gewesen sei, [X.], weil es sich dabei um eine rechtliche, dem Zeugenbeweis nicht zugängli-che Beurteilung handele. Im Blick auf die Abgrenzungskriterien des §
1 Abs.
2 15
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Satz
1 [X.] fehlt es nach Auffassung des [X.]s an der Behauptung konkreter Tatsachen, zu denen die Zeugen Angaben machen könnten. [X.] hat das [X.] eine schlüssige Darlegung vermisst, dass die [X.] der benannten Zeugen zu Erkenntnissen geführt hätte, die dem Fi-nanzgericht nicht bereits aufgrund von Urkunden vorgelegen hätten. Schließlich hat das [X.] ausgeführt, die benannten Zeugen wären von dem Finanz-gericht auch deshalb nicht vernommen worden, weil noch nicht einmal der Klä-ger als unmittelbar Beteiligter konkret darlegen könne, in welcher Höhe und nach welchen Kriterien die von ihm ausgeübte Tätigkeit teils als selbständig und teils als unselbständig vergütet worden sei.

[X.]) Angesichts dieser für die Nichterhebung des Zeugenbeweises gege-benen Begründung, welche die Schlüssigkeit der Darlegung und die Substanti-ierungslast betrifft, ist ein die Zurückverweisung der Sache gestattender Verfah-rensfehler des Erstgerichts nicht gegeben.

Bereits die Würdigung des Berufungsgerichts, die von dem [X.] zur Unerheblichkeit des klägerischen Beweisantritts geäußerte Rechtsauffas-sung sei verfehlt, lässt erkennen, dass das Berufungsgericht einen anderen materiell-rechtlichen Ausgangspunkt als das [X.] zugrunde legt. Ob ein Verfahrensfehler vorliegt, richtet sich jedoch allein nach dem materiell-rechtlichen Standpunkt des Erstgerichts ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 1996, aaO S.
1447; vom 6.
November 2000, aaO; vom 1.
Februar 2010, aaO Rn.
11). [X.] danach allein die rechtliche Würdigung des Tatsachenvorbringens durch das Berufungsgericht die Erhebung angebotener Beweise, kommt ein Verfahrensfehler des Erstgerichts nicht in Betracht. Auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, es komme im [X.] nicht darauf an, ob das [X.] in dem Ausgangsverfahren die Zeugen
gehört hätte, sondern wie 17
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das Ausgangsverfahren richtigerweise hätte entschieden werden müssen, [X.] die Beurteilung der materiellen Rechtslage. Deshalb scheidet ausgehend von der gegenteiligen Rechtsauffassung des [X.]s ein Verfahrensfehler aus, soweit dieses mit Rücksicht auf das mutmaßliche Vorgehen des [X.] in dem Ausgangsverfahren eine Zeugenvernehmung abgelehnt hat. So-weit das Berufungsgericht außerdem nach dem Inhalt des klägerischen Sach-vortrags eine Vernehmung der Zeugen für geboten erachtet, stellt es -
was ebenfalls eine Aufhebung und Zurückweisung ausschließt
-
mildere Anforde-rungen an die Darlegung der Schlüssigkeit und die [X.]. Auch vermag der von dem Berufungsgericht angenommene Verstoß gegen §
139 ZPO die Aufhebung und Zurückverweisung nicht zu rechtfertigen, weil ein sol-cher Hinweis aus der materiell-rechtlichen Sicht des Erstgerichts, das -
wenn auch zu Unrecht ([X.], Urteil vom 15.
November 2007 -
IX
ZR 44/04, [X.]Z 174, 205 Rn.
9 mwN)
-
auf die mutmaßliche Verfahrensweise des [X.] bei Stellung der Zeugen im Termin abgestellt hat, nicht geboten war (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Dezember 1996, aaO S.
1448; vom 13.
Juli 2010, aaO). Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht gehindert, das Ersturteil
auf der Grundlage des §
538 Abs.
2 Satz 1 Nr.
1 ZPO aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen.

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III.

Das angefochtene Urteil unterliegt danach auch insoweit der Aufhebung, als das Berufungsgericht das die Klage hinsichtlich der Streitjahre 1992 und 1993 abweisende landgerichtliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das [X.] zurückverwiesen hat (§
562 Abs.
1 ZPO). Da weitere tatrichter-liche Feststellungen zur Frage der Haftung des Beklagten erforderlich sind und die Sache deshalb nicht zur Endentscheidung reif ist, muss sie wegen der Steuerjahre 1992 und 1993 zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück-verwiesen werden (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

Kayser
Gehrlein
[X.]

[X.]
Fischer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.10.2009 -
2 [X.]/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 14.09.2011 -
4 [X.] -

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