Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2009, Az. 3 StR 598/08

[X.] vom 24. März 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. [X.]wegen zu 1. und 2.: versuchten Betruges u. a. zu 3.: Beihilfe zur Untreue hier: Revisionen der Angeklagten [X.] und [X.] - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 24. März 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird das Ur-teil des [X.] vom 3. April 2008, a) soweit es diesen Angeklagten betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen und, b) soweit es den Angeklagten
[X.]betrifft, hinsicht-lich der [X.] im Fall [X.] 1 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]und die Revision des Angeklagten [X.]werden verworfen. 3. Der Angeklagte [X.]hat die Kosten seines Rechts-mittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen versuch-ten Betruges, Beihilfe zur Untreue und wegen Bestechung in zwei Fällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Strafe zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten [X.]hat es we-gen Beihilfe zur Untreue zur Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Der Angeklagte [X.]wendet sich gegen seine Verurteilung mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision; der Angeklagte [X.]rügt mit sei-nem Rechtsmittel die Verletzung materiellen Rechts. Die Revision des [X.]hat auf die Sachrüge den sich aus der [X.] Teilerfolg; im Übrigen ist dieses Rechtsmittel sowie die Revision des Angeklagten [X.]unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die von der Revision des Angeklagten [X.]erhobene Rüge der [X.] formellen Rechts ist nicht ausgeführt und damit unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat, soweit es den Angeklagten [X.]betrifft, zum Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil dieses Angeklagten erbracht. Die gegen ihn ver-hängten [X.]n und der Ausspruch über die Gesamtstrafe haben hinge-gen keinen Bestand. 2 Hierzu hat der [X.] in seiner Antragsschrift ausgeführt: 3 "Das [X.] hat in Hinsicht auf die Verurteilung wegen ver-suchten Betruges im Rahmen der ersten Förderung ([X.] ff.) bei dem Angeklagten – den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB zu Grunde gelegt und dies rechtsfehlerhaft damit [X.], dass das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 - 4 - StGB erfüllt sei. Es hat hierzu ausgeführt, dass der Schaden 200.000 • betragen hätte, ein Vermögensverlust großen Aus-maßes herbeigeführt worden wäre und die Angeklagten den Vorsatz gehabt hätten, einen besonders schweren Betrug ge-mäß § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB zu begehen. Dabei hat die [X.] jedoch verkannt, dass die Voraussetzungen des Regel-beispiels des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB beim Versuch des Betruges gemäß § 263 Abs. 1 StGB nicht erfüllt sind und, dass allenfalls im Hinblick auf die übrigen Umstände der Tat die An-nahme eines unbenannten besonders schweren Falles in [X.] kommen kann ([X.], 183 f.; [X.], 132; BGHSt 48, 354 ff; [X.] 55. Auflage § 263 Rdnr. 122 a)– – Zudem hat das [X.] die einbezogene Vorstrafe des Angeklagten ([X.], 5) aus der Verurteilung des [X.] vom 19. Dezember 2005 strafschärfend mit der [X.] Begründung berücksichtigt, der insoweit einschlägig unter Bewährung stehende Angeklagte habe sich diese [X.] nicht als Warnung dienen lassen und erneut Straftaten be-gangen ([X.]). Dabei hat die [X.] verkannt, dass die Verurteilung durch das [X.] erst im An-schluss an die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegenden Ta-ten ([X.] f.; 13 ff.) erfolgte und der Angeklagte sich die [X.] somit nicht zur Warnung dienen lassen konnte (vgl. [X.] a.a.O. § 46 Rdnr. 38). Es ist auch insoweit nicht [X.], dass das [X.] ohne diese - alle [X.]n betreffende - fehlerhafte Strafzumessungserwägung, auf niedri-gere [X.]n und mithin auch auf eine geringere Gesamt-strafe erkannt hätte." Dem stimmt der Senat zu. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur [X.] aller gegen den Angeklagten [X.] festgesetzten [X.]n sowie des [X.] über die hieraus gebildete Gesamtfreiheitsstrafe. 4 2. Den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]hat das [X.] wegen versuchten Betruges, Beihilfe zur Untreue und wegen Bestechung in zwei Fällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Strafe zur [X.] - 5 - samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur [X.] ausgesetzt. Der im Fall [X.] 1 der Urteilsgründe in der Strafzumes-sung gegen den Beschwerdeführer [X.]
aufgezeigte Rechtsfehler der An-wendung des Strafrahmens nach § 263 Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 2 StGB ([X.] eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes) betrifft auch den [X.], da sich das Urteil insoweit auch auf diesen erstreckt. [X.] ist - entsprechend dem Antrag des [X.]s, dessen tat-sächlichen Gehalt der Senat der Antragsbegründung entnimmt - auch die in diesem Fall gegen den Mitangeklagten verhängte [X.] und in Folge dessen der diesen betreffende Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben (§ 357 StPO; 1. b) der [X.]). Eine Erstreckung auf die übrigen ge-gen den Mitangeklagten [X.]festgesetzten [X.]n kommt hingegen nicht in Betracht, da der weitere aufgezeigte Rechtsfehler ausschließlich den Angeklagten [X.] betrifft. [X.] Miebach [X.] [X.]