Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.09.2013, Az. VII ZR 242/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 242/12

vom

2. September 2013

in dem Rechtsstreit

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2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am

2. September 2013
durch den Richter Dr.
Eick, die Richterin [X.] und die Richter Kosziol,
[X.] und Prof. Dr. Jurgeleit
beschlossen:
Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird stattgegeben.
Der Beschluss des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 7.
August
2012 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 32.544,12

Gründe:
I.
Die Klägerin
macht aus abgetretenem Recht werkvertragliche Zahlungs-ansprüche gegen die Beklagte zu
1, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, und deren Gesellschafter, die Beklagten zu
2 und 3, geltend.
Die Beklagte zu
1 beauftragte den Zedenten
im Juni 2009 mit Dachde-ckerarbeiten an dem
Bauvorhaben K. in A. Der Zedent
führte seine Arbeiten aus und erstellte eine Schlussrechnung. Die Klägerin macht aus dieser 1
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Schlussrechnung einen Anspruch in Höhe von 32.544,12

l-tend. Die Klageforderung bezieht sich auf verschiedene von der Beklagten zu
1 nicht akzeptierte Positionen der Schlussrechung.

Das [X.] hat mit Verfügung vom 16.
Mai
2011 das schriftliche Vorverfahren angeordnet und mit Verfügung vom 6.
Juli
2011, der Klägerin [X.] am 11.
Juli
2011, Gütetermin
und Verhandlungstermin auf 16.
Au-gust
2011 bestimmt und der Klägerin eine Frist zur Stellungnahme auf die Kla-geerwiderung von zwei
Wochen gesetzt.
Die Klägerin hat per Telefax am 11.
August
2011 einen vom 10.
August
2011 datierenden Schriftsatz
ohne [X.]
an das [X.] übermittelt. In der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] vom 16.
August
2011 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem Gericht und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Schriftsatz vom 10.
August
2011 im Original bzw. als Abschrift nebst Anlagen überreicht und erklärt, der Brief, der diesen Schriftsatz und die Anlagen enthalten habe, sei nicht ausreichend frankiert gewesen und deswegen zurückgekommen.
Das [X.] hat die Klage unter Anwendung der [X.] in §
296 ZPO abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin nach vorangegangenem Hinweisbeschluss durch Beschluss nach §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Beschwerde der Klägerin, die ihren Zahlungsanspruch weiterver-folgt.

II.
1. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf den
vorangegange-nen Hinweisbeschluss im Wesentlichen ausgeführt, es habe nur die Tatsachen 3
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4
-
zugrunde zu legen, die vom [X.] festgestellt worden seien. Im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesene Angriffsmittel blieben ausgeschlossen. Das Urteil des [X.]s sei frei von [X.]. Es stelle keinen Verfah-rensfehler dar, dass das [X.] die Klägerin mit ihrem Vortrag im [X.] vom 10.
August
2011 ausgeschlossen und die Klage insgesamt als unbe-gründet abgewiesen habe.
Das [X.] habe die Zurückweisung wegen Verspätung unter
anderem auf §
296 Abs.
2 ZPO gestützt. Dessen
Vorausset-zungen lägen vor. Mit dem [X.] gehe das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht nach §
282 Abs.
1 und Abs.
2 ZPO verstoßen habe. Das [X.] habe ohne Rechts-verstoß in Bezug auf jedes einzelne Angriffs-
und Verteidigungsmittel den Vor-trag zurückgewiesen, weil seine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruhe.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin
führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur [X.] an das Berufungsgericht.
a) Bleiben
Angriffsmittel einer [X.] deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie des §
531 ZPO zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) der [X.] verletzt (vgl. [X.], [X.] vom 21.
März
2013
VII
ZR
58/12, [X.], 1146 Rn.
9
=
NZBau 2013, 433 Rn.
9; Beschluss
vom 17.
Juli
2012 -
VIII
ZR
273/11, [X.], 3787 Rn.
9
jeweils m.w.[X.]).
b) So liegt der Fall hier. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenom-men, dass die Klägerin mit dem Vorbringen
im Schriftsatz vom 10.
August
2011 6
7
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5
-
nebst Anlagen gemäß §
531
Abs.
1
ZPO [X.]. §
296 Abs.
2 ZPO ausgeschlos-sen bleibt.
aa) §
531 Abs.
1 ZPO
erlaubt es nach seinem klaren Wortlaut dem [X.] lediglich zu überprüfen, ob eine Zurückweisung von Vorbringen in erster Instanz zu Recht vorgenommen worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Februar
2006

IV
ZR
56/05, [X.]Z 166, 227 Rn.
16). Das im [X.] übergeordnete
Gericht darf eine fehlerhafte Begründung des erstinstanzli-chen Gerichts für eine Zurückweisung von [X.] nicht durch eine [X.] Begründung ersetzen (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Mai 2005

XII
ZR
23/03, NJW-RR
2005, 1007, 1008)
und insbesondere nicht eine dem erstinstanzlichen Gericht vorbehaltene Ermessensentscheidung als Begründung für die Zurück-weisung nachschieben
(vgl. [X.], Urteil vom 9.
März 1981

VIII
ZR
38/80, NJW 1981, 2255).
[X.]) Die Anwendung des §
296 Abs.
2 ZPO durch das [X.] ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Nach §
296 Abs.
2 ZPO können Angriffs-
und Verteidigungsmittel, die entgegen §
282 Abs.
1 ZPO nicht rechtzeitig vor-gebracht werden oder entgegen §
282 Abs.
2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Über-zeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Fahrlässigkeit beruht.
(1) Zu Unrecht hat das [X.] die Zurückweisung auf §
296 Abs.
2 ZPO [X.]. §
282 Abs.
1 ZPO gestützt. §
282 Abs.
1 ZPO betrifft allein Angriffs-
und Verteidigungsmittel, die in der mündlichen Verhandlung vorgebracht wer-den. Die Vorschrift ist nur dann einschlägig, wenn innerhalb einer Instanz meh-rere Verhandlungstermine stattfinden; ein Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung kann niemals nach §
282 Abs.
1 ZPO verspätet sein 9
10
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6
-
(vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juli
2012

VIII
ZR
273/11, [X.], 3787 Rn.
6; Urteil vom 4.
Mai
2005 -
XII
ZR
23/03, NJW-RR 2005, 1007; MünchKommZPO/
Prütting, 4.
Aufl., §
282 Rn.
8; jeweils m.w.N).
Bei dem Termin vom 16.
Au-gust
2011 vor dem [X.] handelte es sich um den ersten Termin zur mündlichen Verhandlung in erster Instanz.
(2) Die vom [X.] gegebene Begründung trägt auch nicht die von ihm vorgenommene
Zurückweisung nach §
296 Abs.
2
ZPO [X.]. §
282 Abs.
2
ZPO.
(a) Das [X.] hat die für die Anwendung des §
296 Abs.
2 ZPO er-forderliche grobe Nachlässigkeit der Klägerin nicht hinreichend begründet. [X.] Nachlässigkeit im Sinne des §
296 Abs.
2 ZPO liegt dann vor, wenn eine Prozesspartei ihre Pflicht
zur Prozessführung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder [X.] hätte als notwendig einleuchten müssen (vgl. [X.], Ur-teil vom 15.
Oktober
2002

X
ZR
69/01, [X.], 200, 202 m.w.[X.]). Dies muss
das erstinstanzliche Gericht hinreichend begründen
(vgl. [X.], Urteil vom 15.
Oktober
2002

X
ZR
69/01, aaO
202). Das hat das [X.] nicht getan. Die Ausführungen des [X.]s zur groben Nachlässigkeit der Klägerin be-ziehen sich, wie sich
aus den Ausführungen auf Seite
9, 12, 13 und 14
des Ur-teils des [X.]s ergibt, lediglich auf die unzureichende Frankierung beim Versand des
die Stellungnahme zur Klageerwiderung enthaltenden Schriftsat-zes
nebst Anlagen.
Insoweit fehlt es an
einer hinreichenden Darlegung, dass die unzureichende Frankierung der Klägerin gemäß §
85 Abs.
2 ZPO zuzurech-nen ist.
Soweit das [X.] im Übrigen ein Verschulden des [X.] der Klägerin darin gesehen hat, dass der die Stellungnahme zur 12
13
14
-
7
-
Klageerwiderung enthaltende Schriftsatz nicht rechtzeitig vor dem Termin zur
mündlichen Verhandlung vom 16.
August
2011 eingereicht worden sei, hat es dies nicht als grobe Nachlässigkeit eingestuft.
(b)
Außerdem fehlt es an der Ausübung des dem [X.] bei der Entscheidung
nach §
296 Abs.
2 ZPO
zustehenden Ermessens
(vgl. [X.], Ur-teil vom 21.
September
1982

VI
ZR
272/80, [X.], 1281, 1282; [X.], NJW 1985, 1150, 1151; zu den Kriterien für die Ermessensausübung vgl. Leipold
in:
[X.], ZPO, 22.
Aufl., §
296 Rn.
148
f.).
Dem Urteil des Land-gerichts ist nicht zu entnehmen, dass es das ihm nach §
296 Abs.
2 ZPO zu-stehende
Ermessen ausgeübt hat. Die Formulierung auf Seite
8 des Urteils des [X.]s "Das Gericht muss ohne Durchführung einer Beweisaufnahme von dem Vorbringen der Beklagten ausgehen, weil die Vorlage der Unterlagen der Klägerin wegen Verspätung nach §
296 Abs.
1, Abs.
2 ZPO zurückgewie-sen werden"
spricht vielmehr
gegen eine Ermessensausübung seitens des [X.]s. Entsprechendes gilt
für die Formulierung auf Seite
13
des Urteils des [X.]s, wonach das weitere Vorbringen im Schriftsatz vom 10.
Au-gust
2011
"wegen Verspätung nach §
296 Abs.
1, Abs.
2 ZPO nicht berücksich-tigt werden"
kann.
Denn der eine gebundene Entscheidung vorsehende §
296 Abs.
1 ZPO und der eine Ermessensentscheidung vorsehende §
296 Abs.
2 ZPO werden jeweils in einem Zug angeführt.
c) Der angefochtene Beschluss beruht auf der Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör. Denn
es kann
nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis ge-langt wäre, wenn es den Vortrag im Schriftsatz vom 10.
August
2011 nebst [X.] nicht nach §
531 Abs.
1 ZPO [X.]. §
296 Abs.
2 ZPO unberücksichtigt gelassen hätte. Das gilt auch hinsichtlich des auf die Positionen 13.001 bis 13.018 bezogenen Zahlungsanspruchs
wegen Materialkostenerhöhungen. Die 15
16
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8
-
Klausel in Nr.
21 der [X.], die [X.] zum Gegenstand hat und auf die sich das Berufungsgericht im [X.] vom 4.
Mai
2012, Seite
11 hilfsweise bezogen
hat, betrifft weder einen Entschädigungsanspruch nach §
642 BGB noch einen Schadensersatz-anspruch nach §
6 Nr.
6 Satz
1 VOB/B; auf diese beiden Anspruchsgrundlagen hat die Klägerin den genannten Zahlungsanspruch auch gestützt.

Eick
[X.]
Kosziol

Kartzke

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.10.2011 -
7 O 132/11 -

OLG Köln, Entscheidung vom 07.08.2012 -
19
U 185/11 -