Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2012, Az. VIII ZR 273/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII [X.]/11
vom

17. Juli 2012

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 282
§
282 Abs.
1 ZPO ist nur dann einschlägig, wenn innerhalb einer Instanz mehrere Verhandlungstermine stattfinden; ein Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung kann niemals nach §
282 Abs.
1 ZPO verspätet sein (Bestätigung von [X.], Urteil vom 4.
Mai 2005 -
XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007).

[X.], Beschluss vom 17. Juli 2012 -
VIII [X.]/11 -
OLG [X.]

[X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 17.
Juli 2012
durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterin Dr.
Hessel sowie [X.]
Achilles und Dr.
Schneider
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 9.
Au-gust 2011 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 25.238,45

festgesetzt.

Gründe:
I.
Die Klägerin erwarb am 23.
August 2006 von der Beklagten zu
1 einen von der Beklagten zu
2 hergestellten Lkw R.

als Neufahrzeug. Die Klä-gerin macht Gewährleistungsansprüche wegen eines am 16.
Juni 2008 an dem Lkw nach rund 85.000 Kilometer Laufleistung aufgetretenen irreparablen Motor-schadens geltend. Die [X.]en streiten darüber, ob der Wagen bei [X.] mangelhaft war.
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Das [X.] hat hierzu ein im selbständigen Beweisverfahren erstell-tes
Sachverständigengutachten vom 9.
März 2009 nebst [X.] vom 21.
Oktober 2009 zu Beweiszwecken verwertet. Den im Termin zur münd-lichen Verhandlung am 22.
Januar 2010 gestellten Antrag der Klägerin, den Sachverständigen zur Erläuterung seines [X.] zu laden, hat das [X.]
gemäß §
296 Abs.
2, § 282 Abs. 1
ZPO wegen Verspätung zurückgewiesen. Es hat die auf Zahlung von 25.283,45

sen gerichte-te Klage abgewiesen. Die von der Klägerin eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2, §
544 ZPO; §
26 Nr.
8 EGZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht zu Recht geltend, dass die
Klägerin durch die Zurückweisung ihres Antrags, den im selbständigen Be-weisverfahren tätig gewordenen Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden, und die Bestätigung dieser Entscheidung durch das Berufungsgericht in ihrem verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) verletzt ist.
1. Die Zurückweisung des in der mündlichen Verhandlung vom 22. Janu-ar 2010 gestellten Antrags, den Sachverständigen Dipl.-Ing. H.

zur mündlichen Erläuterung seines [X.] zu laden, durch das [X.] findet entgegen der Auffassung der Vorinstanzen in § 296 Abs.
2 ZPO keine Stütze. Die Bestimmung setzt voraus, dass Angriffs-
oder Verteidi-2
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gungsmittel entgegen §
282 Abs.
1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder [X.] §
282 Abs.
2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt werden. Dazu ist den Ent-scheidungen beider Vorinstanzen nichts zu entnehmen.
Das [X.] führt lediglich die Vorschrift des §
296 Abs.
2 ZPO
an, ohne anzugeben, welche der beiden vorgenannten Alternativen einschlägig sein soll. Das [X.] sieht eine grob nachlässige Verspätung des Antrags darin, dass die Klägerin den nach der Beweislage offenkundig notwen-digen Antrag erst in der mündlichen Verhandlung vom 22.
Januar 2010 gestellt hat, obgleich sie durch die im selbständigen Beweisverfahren am 26.
Oktober 2009 gesetzte Frist, zu dem [X.] bis zum 4.
Januar 2010 Stel-lung zu nehmen, angehalten gewesen sei, hierzu vorzutragen. Hierin erblickt das Berufungsgericht einen besonders schwerwiegenden Verstoß gegen die die Klägerin treffende Sorgfalts-
und Prozessförderungspflicht nach §
282 Abs.
1 ZPO. Das ist nicht richtig.
§
282 Abs.
1 ZPO betrifft allein Angriffs-
und Verteidigungsmittel, die in der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden. Die Vorschrift ist nur dann einschlägig, wenn innerhalb einer Instanz mehrere Verhandlungstermine [X.]; ein Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung kann niemals nach §
282 Abs.
1 ZPO verspätet sein ([X.], Urteil vom 4. Mai 2005
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XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007 unter 2 [X.]; [X.]Prütting, 3.
Aufl., §
282 Rn.
8; jeweils mwN). §
282 Abs.
1 ZPO ist hiernach im Streitfall offenkundig nicht anwendbar. Zwar war dem Verhandlungstermin vom [X.] bereits ein Termin vor dem [X.] vorausgegangen, der am 24.
Juli 2009 stattfand. In diesem Termin ist jedoch wegen des noch ausste-henden [X.] im selbständigen Beweisverfahren auf überein-stimmenden Antrag der [X.]en das Ruhen des Verfahrens angeordnet [X.]. Die erste mündliche Verhandlung erster Instanz, in der die Ladung des 5
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Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines [X.] beantragt werden konnte, war somit die mündliche
Verhandlung vom 22. Janu-ar 2010. Der dort gestellte Antrag kann daher nicht nach §
282 Abs.
1 ZPO ver-spätet sein.
Der Umstand, dass der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren eine Frist zur Stellungnahme zu dem [X.] gesetzt worden war,
vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. [X.] verspätetes Vorbrin-gen ist nicht Regelungsgegenstand des vom Berufungsgericht angewendeten Absatzes 1 des §
282 ZPO. Davon abgesehen sind auch die [X.] des §
296 Abs.
2 ZPO (in Verbindung mit §
282 Abs.
2 ZPO) offenkundig nicht erfüllt. Die in §
282 Abs.
2 normierte Prozessförderungspflicht betrifft nur solche Angriffs-
und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorherige Erkundigung keine Erklärung abgeben kann; das ist bei dem Antrag, den Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden, nicht der Fall.
Ob der Antrag nach §
296 Abs.
1 ZPO hätte zurückgewiesen werden dürfen, ist in den [X.] nicht zu prüfen ([X.], Urteile vom 4.
Mai 2005 -
XII ZR 23/03, aaO unter 2 [X.]; vom 22.
Februar 2006 -
IV ZR 56/05, [X.]Z 166, 227 Rn.
12
ff.; jeweils mwN).
2. Bleibt wie im vorliegenden Fall ein Angriffs-
oder Verteidigungsmittel einer [X.] deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung der Präklusionsnormen zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör der [X.] verletzt (vgl. [X.], [X.] vom 3. November 2008 -
II ZR 236/07, NJW-RR 2009, 332 Rn.
8; Urteil vom 27.
Januar 2010 -
XII ZR 148/07, NJW-RR 2010, 1508 Rn.
20).

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3. Das angefochtene Urteil beruht auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsge-richt zu einem der Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn es die vom [X.] verfahrensfehlerhaft abgelehnte Erläuterung des Ergänzungs-gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. H.

zugelassen hätte.

Ball
Dr. Frellesen
Dr.
Hessel

Dr. Achilles
Dr. Schneider

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.03.2010 -
11 O 145/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 09.08.2011 -
17 [X.] -

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