Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2012, Az. V ZR 118/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 118/11

vom

28. Juni 2012

in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 28. Juni 2012 durch [X.]
Dr.
Krüger, die Richterin Dr.
Stresemann, [X.]
Czub
und
die Richterinnen Dr.
[X.] und Weinland

beschlossen:
Die Beschwerden der Parteien gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 13.
April 2011 werden zurückgewiesen.
Die Rechtssache
wirft keine entscheidungserheblichen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Eine Entscheidung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§
543 Abs.
2 ZPO).
Zwar hat das Berufungsgericht
die [X.] aus dem Schriftsatz vom 25.
Oktober 2010 zu Unrecht gemäß §
528 ZPO aF zurückgewiesen, weil es sich bei
der [X.] nicht um ein Angriffs-
oder Verteidigungsmittel im Sinne dieser Vorschrift handelt
([X.], Urteil vom 23.
April
1986
VIII
ZR 93/85, NJW
1986, 2257, 2258). Die Entscheidung wird aber von der Hilfserwägung getragen, dass der erneute Wechsel der Schadensberechnung durch die Kläger nach Durchführung einer Beweisaufnahme zur Höhe der abnutzungsbedingten Wertminderung eine mit dem Gebot von Treu und Glauben (§
242 BGB) unzulässige, widersprüchliche Rechts-ausübung darstellt, nachdem sich die Kläger im Dezember 2005 auf eine Schadensberechnung (Rückzahlung des Kaufpreises ein-schließlich der Erwerbsnebenkosten Zug um Zug gegen Rücküber-tragung der Grundstücke) festgelegt und auch nach dem Hinweis des Berufungsgerichts auf den bei dieser Berechnung vorzuneh--

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menden Abzug wegen eines Wertverzehrs
ausdrücklich an dieser Schadensberechnung festgehalten haben. Infolge dieser [X.] durften die Beklagten darauf vertrauen, dass sie sich nicht weiter um Beweismittel zum Nachweis der streitigen Höhe der von den Klägern erzielten [X.] kümmern mussten (zur Darle-gungs-
und Beweislast: vgl. Senat, Urteil vom 3. Mai 2002
V
ZR 115/01, NJW-RR 2002, 1280), die sie bei der jetzt wieder gewähl-ten Schadensberechnung von den von den Klägern geltend ge-machten Finanzierungskosten im Wege des Vorteilsausgleichs ab-ziehen könnten.
Die Kläger tragen 10/11 und die Beklagten 1/11 der Kosten der Be-schwerdeverfahren (§
97 Abs.
1, §
92 Abs.
1 ZPO). Der Gegen-standswert des Beschwerdeverfahrens für die Gerichts-
und die
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t-zulassungsbeschwerde der Kläger] und 360.500

s-sungsbeschwerde der Beklagten]).

Krüger

Stresemann

Czub

[X.]

Weinland

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung
vom 28.09.2001 -
2-27 O 19/96 -

O[X.], Entscheidung vom 13.04.2011 -
19 [X.] -