Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.03.2010, Az. 4 AZR 721/08

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Tätigkeit der Klägerin.

Die Klägerin ist staatlich anerkannte Erzieherin und seit dem 1. August 2002 bei dem beklagten Land in der [X.]rundschule [X.] in [X.] beschäftigt. [X.]ie ist Mitglied der [X.]. Das beklagte Land ist Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder.

Die Klägerin wurde zunächst befristet als „nicht vollbeschäftigte Betreuungskraft“ zur Betreuung von [X.]chülerinnen und [X.]chülern der ersten und zweiten Klasse in den sog. Randstunden außerhalb des Unterrichts von 12.00 Uhr bis 13.00 Uhr eingestellt. [X.]ie wurde nach der [X.]. [X.]. 1a zum [X.] vergütet. Im Arbeitsvertrag vom 10. Juni 2002 wird dafür auf den Teil II Abschnitt [X.] (Angestellte im [X.]ozial- und Erziehungsdienst) der [X.]. 1a zum [X.] verwiesen. Der Vertrag wurde in der Folgezeit mehrfach verlängert.

[X.]eit dem 1. August 2004 ist die Klägerin unbefristet auf der [X.]rundlage eines weiteren schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien vom 30. Juni 2004 als „pädagogische Mitarbeiterin“ mit einer Arbeitszeit von fünf [X.]tunden wöchentlich tätig. Im [X.] der Parteien ist angekreuzt, dass die Klägerin zur „Erteilung von schulspezifischen unterrichtsergänzenden Angeboten“ eingestellt worden ist. Bezüglich der [X.]ütung ist die [X.]. VIb [X.] angegeben worden.

Die Klägerin betreut seit Beginn ihrer Beschäftigung [X.]chüler des ersten und zweiten [X.]chuljahres außerhalb des Unterrichts in den Randstunden von 12.00 bis 13.00 Uhr. Während dieser [X.] führt sie mit den Kindern [X.]esprächsstunden im [X.]tuhlkreis durch, singt mit ihnen Lieder, betrachtet mit Ihnen Bilderbücher, begleitet oder leitet Bastelangebote und führt mit ihnen Bewegungsspiele in der Turnhalle durch. Die Themen für diese Angebote werden mit der Klassenlehrerin abgestimmt, gegebenenfalls werden [X.] hergestellt. Dabei orientieren sich die Angebote an den Bedürfnissen der Kinder und an den witterungsbedingten Möglichkeiten.

Mit [X.]chreiben vom 15. November 2005 machte die Klägerin für die [X.] ab dem 1. August 2005 erfolglos einen Anspruch auf [X.]ütung nach [X.]. Vc [X.] geltend.

Mit ihrer dem beklagten Land am 25. Juli 2006 zugestellten Klage verfolgt die Klägerin diesen Anspruch. Als Erzieherin mit staatlicher Anerkennung und entsprechender Tätigkeit habe sie nach dreijähriger Bewährung einen tariflichen Anspruch auf [X.]ütung nach dieser [X.]ütungsgruppe, der durch den Arbeitsvertrag vom 30. Juni 2004 nicht abbedungen sei.

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Klägerin stehe lediglich [X.]ütung nach der im Vertrag genannten [X.]. VIb [X.] zu. Die Tätigkeit einer pädagogischen Mitarbeiterin sei in der [X.]age 1a zum [X.] nicht geregelt. Auch eine Lückenfüllung im Wege der Analogie scheide aus. Eine [X.]leichbarkeit mit erzieherischen Tätigkeiten bestehe nicht, da die pädagogischen Mitarbeiter die Kinder nicht nur beaufsichtigen, sondern auch betreuen müssten. Eine Betreuung der Kinder bedeute sowohl pädagogische [X.]eitung als auch Wissensvermittlung. Mangels Anwendbarkeit einer tariflichen [X.]ütungsordnung sei die [X.]ütung im [X.] mit konstitutiver Wirkung einzelvertraglich vereinbart worden.

Die Revision des beklagten [X.] ist unbegründet. Das [X.]arbeitsgericht hat die Berufung des beklagten [X.] gegen das stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht abgewiesen. Dessen [X.] war lediglich hinsichtlich des Zinsbeginns entsprechend dem ursprünglichen Klageziel klarzustellen.

I. Das [X.]arbeitsgericht hat ausgeführt, auf das Arbeitsverhältnis der beiderseits tarifgebundenen Parteien finde die [X.]/Länder zum Bundes-Angestelltentarifvertrag([X.]/[X.]) Anwendung, denn die Klägerin sei keine Lehrkraft im Sinne der Lehrkräfte ausnehmenden Vorbemerkung 5 zu dieser [X.]. Die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten im Rahmen eines Schulbetriebs gebe der Tätigkeit der Klägerin nicht das [X.]epräge. Auch wenn die [X.] keine [X.]e für pädagogische Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen enthalte, folge daraus nicht, dass das Arbeitsverhältnis der tarifgebundenen Klägerin nicht der [X.] - hier die Anlage 1a zum [X.]/[X.] - unterfalle. Es liege eine unbewusste Regelungslücke vor, die im Wege der analogen Anwendung der [X.], konkret durch das Heranziehen der [X.]e für Angestellte im Erziehungsdienst, zu schließen sei. Die gesamte pädagogische Betreuungstätigkeit sei ein Arbeitsvorgang im Sinne der Protokollnotiz 1 zu § 22 Abs. 2 [X.] und die Klägerin erfülle gemäß § 22 Abs. 2 [X.] als staatlich anerkannte Erzieherin mit entsprechender Tätigkeit in analoger Anwendung die [X.]e der Vergütungsgruppe [X.]. 5 der Anlage 1a zum [X.]/[X.], [X.][X.] und seit dem 1. August 2005 nach dreijähriger unbeanstandeter Tätigkeit die [X.]e der von ihr geltend gemachten Vergütungsgruppe [X.]. 7 des Teils [X.] Abschnitt [X.] der genannten [X.]. Dem Vergütungsanspruch der Klägerin könne nicht entgegengehalten werden, dass einzelvertraglich die Vergütung nach Vergütungsgruppe VIb [X.] vereinbart worden sei, da ein einzelvertraglicher Ausschluss des [X.] gegen § 4 Abs. 3 TV[X.] verstoße und deshalb unzulässig sei.

[X.]. Die hiergegen gerichtete Revision des beklagten [X.] hatte keinen Erfolg. Die Klägerin hat für den [X.]raum vom 1. August 2005 bis zum 30. Oktober 2006 Anspruch auf Vergütung nach der Verg[X.]r. [X.] [X.]/[X.] und ab dem 1. November 2006 auf Vergütung nach [X.] 8 [X.].

1. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus der normativen [X.]eltung der streitgegenständlichen Tarifverträge für ihr Arbeitsverhältnis wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien galt aufgrund dieser [X.]ebundenheit bis zum 30. Oktober 2006 der [X.]; ab dem 1. November 2006 gelten der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder([X.]) und der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts ([X.]) unmittelbar und zwingend (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TV[X.]).

2. Die Vergütung der Tätigkeit der Klägerin ist nach § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] anhand der [X.]e der [X.] Anlage 1a zum [X.]/[X.] zu bestimmen. Zu Recht ist das [X.]arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht nach Nr. 5 der Vorbemerkungen zu [X.] Vergütungsgruppen eine Angestellte ist, die als Lehrkraft beschäftigt und deshalb von der [X.]eltung der [X.] der Anlage 1a ausgenommen ist.

a) Nach Nr. 5 der Vorbemerkungen zu [X.] Vergütungsgruppen der [X.] [X.]/[X.] findet die Anlage 1a keine Anwendung auf Angestellte, die als Lehrkräfte - auch soweit sie nicht unter die Anlage [X.] 2l I zum [X.]/[X.]-O(Sonderregelungen für Angestellte als Lehrkräfte, im Folgenden: [X.] 2l I) f[X.] - beschäftigt sind, soweit nicht ein besonderes [X.] vereinbart ist. In der Protokollnotiz zu Nr. 1 [X.] 2l I wird der Begriff der Lehrkraft im tariflichen Sinne näher bestimmt. Danach sind als Lehrkräfte Personen anzusehen, bei denen die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten im Rahmen eines Schulbetriebes der Tätigkeit das [X.]epräge gibt. Nach der Rechtsprechung gibt die Vermittlung von Kenntnissen - iS von theoretischem Wissen - und von Fertigkeiten - iS der praktischen Handhabung des Erlernten - der Tätigkeit das [X.]epräge, wenn sie für die Tätigkeit maßgebend ist (vgl. nur BA[X.] 27. Januar 1999 - 4 [X.] - zu [X.] a der [X.]ründe, BA[X.]E 91, 8, 12f. sowie 5. Juli 2006 - 4 [X.] - zu [X.] 3 a aa der [X.]ründe, AP [X.] §§ 22, 23 Lehrer Nr. 103). Zu den klassischen Aufgaben der Lehrkräfte im öffentlichen Schuldienst gehört die Erteilung des Unterrichts. Dann ist das von den Tarifvertragsparteien vorgegebene Merkmal „Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten“ gegeben. Auch die Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten bei der Durchführung von praktischen Übungen ist Unterricht. Ein Unterricht im Sinne der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten setzt aber eine eigenverantwortliche Unterrichtung voraus und nicht nur unterrichtsbegleitende Unterstützung (BA[X.] 27. Januar 1999 - 4 [X.] - aaO; 8. August 2002 - 8 [X.] [X.]-O §§ 22, 23 Nr. 23).

b) Diese Voraussetzungen liegen bei der Tätigkeit der Klägerin nicht vor. Sowohl aus der Struktur des einschlägigen [X.]schulrechts, wie es sich aus dem Erlass des [X.] vom 18. Mai 2004 ergibt, als auch aus den Umständen des Einzelfalls ist ersichtlich, dass sie keine eigenverantwortliche Lehrtätigkeit ausübt.

Die Klägerin ist, wie in diesem Erlass vorgesehen, als pädagogische Mitarbeiterin mit einer Arbeitszeit von fünf Stunden wöchentlich mit der Erteilung von schulspezifischen unterrichtsergänzenden Angeboten beschäftigt. Nach Ziff. 4.2 des Erlasses werden die Tätigkeiten der pädagogischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ausdrücklich als Aufgaben von Sozialpädagoginnen und -pädagogen sowie von [X.] und [X.] bezeichnet. Die unterrichtsergänzenden Angebote finden nicht innerhalb, sondern ausdrücklich außerhalb des Unterrichts in Ergänzung zu diesem statt. Die Aufgabe besteht darin, Kinder der ersten beiden Schulklassen außerhalb des Unterrichts in der [X.] von 12.00 bis 13.00 Uhr zu betreuen, wobei die Themen der Betreuungsangebote zwar zuvor mit der Klassenlehrerin abstimmt werden. Keiner der Arbeitsinhalte dieser Tätigkeit - [X.]esprächsstunden im Stuhlkreis, [X.] von Liedern, Betrachten von Bilderbüchern, Bastelangebote und Bewegungsspiele - ist aber typisch schulbezogen oder zeigt aus sich heraus in Abweichung von betreuender und erziehender Tätigkeit, dass es für die Klägerin darum geht, theoretisches Wissen oder die praktische Handhabe von [X.] zu vermitteln.

c) Die [X.]e der [X.] der Anlage 1a zum [X.]/[X.] sind nicht nur für den [X.]raum bis Ende Oktober 2006, sondern auch für die [X.] nach dem 1. November 2006 maßgebend. Denn die an diesem Tag in [X.] getretenen Tarifverträge für den öffentlichen Dienst der Länder bestimmen, dass Beschäftigte ein monatliches Tabellenentgelt in Höhe der [X.] erhalten, in der sie eingruppiert sind(§ 15 Abs. 1 [X.]) und dass bis zum Inkrafttreten der neuen Eingruppierungsvorschriften die §§ 22, 23 [X.] und die [X.] der Anlage 1a weitergelten (§ 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

3. Für die Eingruppierung der Klägerin sind die [X.]e des Teils [X.] Abschnitt [X.](Angestellte im [X.]) der nach alledem maßgeblichen Anlage 1a zum [X.]/[X.] heranzuziehen.

Zwar enthält die Anlage 1a der [X.] [X.]/[X.] für pädagogische Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter keine speziellen [X.]e. Auch eine unmittelbare Anwendung von Abschnitt [X.] der Anlage 1a [X.]/[X.](Angestellte im [X.]) scheidet aus, da der dort gebrauchte Begriff des Erziehers im berufskundlichen Sinne zu verstehen ist und nur den außerschulischen Bereich umfasst (vgl. BA[X.] 1. Juli 2009 - 4 [X.] - Rn. 29 mwN, AP [X.] 1975 §§ 22, 23 Nr. 312). Auf die Tätigkeit der Klägerin als die einer pädagogischen Mitarbeiterin sind aber die [X.]e für den [X.] wegen des unmittelbaren Zusammenhangs der einzelnen Aufgaben und ihrer Artverwandtheit und Vergleichbarkeit analog anzuwenden (vgl. bereits BA[X.] 1. Juli 2009 - 4 [X.] - Rn. 29, aaO). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass [X.] und Erzieher nicht nur in außerschulischen, sondern auch in schulischen Einrichtungen wie hier als pädagogische Hilfskraft mit unterrichtsbegleitender oder - wie vorliegend - mit unterrichtsergänzender Betreuung beschäftigt werden (vgl. nur BA[X.] 27. Januar 1999 - 4 [X.] - zu I[X.] der [X.]ründe, BA[X.]E 91, 8, 17; 15. Mai 1991 - 4 [X.] - juris-Rn. 16, [X.] 1991, 422; 18. Mai 1983 - 4 [X.] - juris-Rn. 27, AP [X.] 1975 §§ 22, 23 Nr. 74; 1. Juli 2009 - 4 [X.] - Rn. 29, aaO). Dem entspricht es, dass nach dem Wortlaut des Erlasses vom 18. Mai 2004 „die Tätigkeiten der pädagogischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter … als Aufgaben von Sozialpädagoginnen und -pädagogen sowie von [X.] und [X.] ... anzusehen“ sind (vgl. Ziff. 4.2 des Erlasses).

4. Die der Klägerin übertragene und von ihr ausgeübte Tätigkeit erfüllt seit dem 1. August 2005 das [X.] der Verg[X.]r. [X.]. 7 in [X.][X.] Anlage 1a der [X.] [X.]/[X.]. Ab dem 1. November 2006 entspricht dies nach der Anlage 2 Teil A zum [X.] der [X.] 8.

a) Für ihre tarifliche Bewertung ist die Tätigkeit der Klägerin als ein einziger großer Arbeitsvorgang im [X.] aufzufassen.

Nach § 22 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 [X.] kommt es für die Eingruppierung darauf an, ob in der der Klägerin übertragenen Tätigkeit zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anf[X.], die für sich genommen die Anforderungen eines [X.]s der Verg[X.]r. [X.] [X.]/[X.] erfüllen. Das [X.]arbeitsgericht hat ausgehend von dem in ständiger Rechtsprechung entwickelten Begriff des Arbeitsvorgangs(vgl. nur BA[X.] 25. Februar 2009 - 4 [X.] - Rn. 18 mwN, AP [X.] 1975 §§ 22, 23 Nr. 310) zu Recht angenommen, dass die gesamte Tätigkeit der Klägerin in diesem Sinne als ein einziger großer Arbeitsvorgang aufzufassen ist. Zutreffend hat es darauf abgestellt, das das Arbeitsergebnis der Tätigkeit der Klägerin die pädagogische Betreuung der Schüler in den Randstunden ist. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats, nach der die Tätigkeit von [X.] und [X.] in der Regel als jeweils einheitlicher Arbeitsvorgang aufzufassen ist (zB 8. Februar 1995 - 4 [X.] - AP [X.] 1975 §§ 22, 23 Nr. 192). Nichts spricht vorliegend für eine abweichende Sicht und die weitere Aufteilbarkeit des [X.] der Klägerin.

c) Die der Klägerin übertragene Tätigkeit erfüllt die Anforderungen des [X.]s der Verg[X.]r. [X.]. 5 in [X.][X.] der Anlage 1a der [X.] [X.]/[X.], weshalb nach dreijähriger Bewährung in dieser Vergütungs- und Fallgruppe die Voraussetzungen nach Verg[X.]r. [X.]. 7 des Teils [X.] Abschnitt [X.] der Anlage 1a der [X.] [X.]/[X.] gegeben und der Klägerin die entsprechende Vergütung zu zahlen ist.

aa) Die Klägerin ist Erzieherin mit staatlicher Anerkennung und übt eine dieser Ausbildung entsprechende Tätigkeit aus. Bei der institutionellen Betreuung von [X.]rundschülern des ersten und zweiten Schuljahres außerhalb des Unterrichts handelt es sich um die typische Aufgabe eines/r Erziehers/in. Dies zeigt sich auch an den konkreten Aufgaben der Klägerin in ihrer Tätigkeit im schulspezifischen unterrichtsergänzenden Angebot: Sie führt mit den Kindern [X.]esprächsstunden im Stuhlkreis durch, singt mit ihnen Lieder, betrachtet mit ihnen Bilderbücher, begleitet oder leitet Bastelangebote und führt Bewegungsspiele in der Turnhalle durch.

bb) Am 1. August 2005 hatte sich die Klägerin auch drei Jahre in der Verg[X.]r. [X.]. 5 [X.] bewährt.

Nach ständiger Rechtsprechung zum [X.] ist das Erfordernis der Bewährung erfüllt, wenn die oder der betreffende Angestellte während der vorgeschriebenen Bewährungszeit die volle Eignung für die übertragene Tätigkeit nachgewiesen hat, sich also [X.] in der [X.] einer solchen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt hat. Um diese personenbezogene Anforderung zu erfüllen, müssen keine herausragenden Leistungen erbracht werden; es genügt die qualitative und quantitative Normalleistung, die nach den herkömmlichen Beurteilungssystemen mit „genügt den Anforderungen” zu bewerten wäre. Letztlich honorieren die Tarifvertragsparteien damit ein gewisses Erfahrungswissen(vgl. dazu 28. November 1984 - 4 [X.] - BA[X.]E 47, 253; 10. Dezember 2008 - 4 [X.] - unter [X.] 2 d bb der [X.]ründe, [X.] 2009, 314 und 9. April 2008 - 4 [X.] - Rn. 38, AP TV[X.] § 1 Nr. 44).

Dass die Arbeit der Klägerin beanstandungsfrei erbracht wurde und sie sich daher in diesem Sinne in ihrer Tätigkeit bewährt hat, wird von dem beklagten Land nicht in Frage gestellt. Dabei sind auch die [X.]en der Tätigkeit als „Betreuungskraft“ auf der [X.]rundlage des befristeten Arbeitsvertrages vom 10. Juni 2002 einzubeziehen: Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]arbeitsgerichts übte die Klägerin auch während der Beschäftigungszeit als „Betreuungskraft“ die gleiche Tätigkeit aus wie später, seit dem 1. August 2004, in ihrer Funktion als pädagogische Mitarbeiterin.

d) Die Erfüllung des [X.]s der Verg[X.]r. [X.]. 7 der Anlage 1a der [X.] [X.]/[X.] führt zum 1. November 2006 zur Vergütungspflicht des beklagten [X.] nach der [X.] 8 der Anlage 2 Teil A zum [X.]. Danach ist dieser [X.] ua. die Verg[X.]r. „[X.] nach Aufstieg aus VIb“ zugeordnet.

5. Entgegen der Revision steht dem Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach der Verg[X.]r. [X.] [X.]/[X.] bzw. [X.] 8 [X.] nicht die Angabe einer niedrigeren Vergütungsgruppe im Arbeitsvertrag der Klägerin entgegen. Selbst wenn man dem eine einzelvertragliche, konstitutive Entgeltfestlegung und nicht lediglich eine deklaratorische Mitteilung der nach Auffassung des Erstellers des [X.] tarifgerechten Vergütung entnehmen wollte, wäre dies unerheblich. [X.]egenüber dem dargelegten, aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit verbindlichen tariflichen Vergütungsanspruch der Klägerin wäre die einzelvertragliche Festlegung einer niedrigeren, für sie ungünstigeren Vergütungsgruppe von vornherein unwirksam(§ 4 Abs. 3 TV[X.]).

6. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 B[X.]B. Für die Monate August 2005 bis Juni 2006 stehen der Klägerin die Zinsen jedoch erst ab dem 26. Juli 2006 zu. Hierauf zielt auch ihr Klageantrag ab, wie sie noch einmal in der Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat. Insoweit war der Entscheidungstenor des Arbeitsgerichts richtig zu stellen.