Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2016, Az. I ZR 90/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:210116UIZR90.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]/14
Verkündet am:

21.
Januar 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Deltamethrin II
ZPO § 315 Abs. 1, § 547 Nr. 6, § 287; BGB § 252 Satz 2
a)
Ein [X.], der bei der Entscheidung mitgewirkt hat, ist durch einen Wechsel zu einem anderen Spruchkörper desselben Gerichts nicht verhindert, das Ur-teil zu unterschreiben. Wird seine Unterschrift ersetzt und nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung nachgeholt, ist das Urteil als nicht mit Gründen versehen anzusehen und aus diesem Grund im Revisionsverfahren aufzuhe-ben.
b)
Dem Kläger, der berechtigt ist, vom Schädiger gemäß §
252 Satz
2 BGB entgangenen Gewinn zu
verlangen, kommt die Beweiserleichterung des §
287 ZPO zugute, die es dem Gericht gestattet, sich je nach Lage des [X.] anstelle einer an Sicherheit grenzenden mit einer mehr oder minder ho-hen, mindestens aber überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu begnügen. Hierzu muss der Kläger jedoch die erforderlichen und vom [X.] bestrit-tenen Anknüpfungstatsachen beweisen, bevor auf der so gesicherten Tatsa-chengrundlage Schätzungen vorgenommen werden können.
[X.], Urteil vom 21. Januar 2016 -
I [X.]/14 -
OLG [X.]

[X.]
-
2
-

Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21. Januar 2016 durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Büscher, die [X.] Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
[X.] und die [X.]in Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] -
3. Zivilsenat -
vom 18.
März 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine zum [X.] gehörige Gesellschaft. Sie ist Inhaberin der vom [X.] ([X.]) erteilten Zulassung für das Pflanzenschutzmittel "[X.] flüssig". Es handelt sich um
ein
Insektizid,
das als Wirkstoff 25
g/l Deltamethrin
enthält. [X.] gab es kein weiteres in [X.] zugelassenes Pflanzenschutz-mittel mit diesem Wirkstoff.

Die in [X.] ansässige Beklagte vertrieb im Wege des [X.] das nach ihren Angaben mit dem Produkt der Klägerin chemisch identische Pflanzenschutzmittel
"[X.] 25 g/l".
In einem vorausge-gangenen Prozess zwischen den Parteien wurde die Beklagte zur Unterlassung des Vertriebs des Pflanzenschutzmittels und zur Auskunftserteilung verurteilt; 1
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zudem wurde die Verpflichtung der [X.] zum
Schadensersatz festgestellt. Nach der von der [X.] erteilten Auskunft hat sie vom 7.
August 2006 bis zum 15.
Dezember 2006 6.110
Liter des Pflanzenschutzmittels in [X.] und 1.132
Liter in [X.] vertrieben.

Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin von der [X.] Ersatz des Schadens, der ihr infolge dieses im genannten Zeitraum erfolgten Vertriebs
des Mittels "[X.] 25
g/l" entstanden ist.

Das [X.] hat -
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse -

dagegen gerichtete Berufung der [X.] ist
erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil, das den vom Vorsitzenden unterschriebenen Vermerk trägt, einer der beisitzenden [X.] sei wegen [X.] aus dem Senat an der Unterschriftsleistung gehindert, angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in der vom [X.] ausgeurteilten Höhe zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die vom [X.] gemäß §
252 Satz
2 BGB, §
287 ZPO vorgenom-mene Schadensschätzung sei nicht zu beanstanden. Der Vortrag der Klägerin biete eine ausreichende Grundlage für die Schätzung des Gewinns, der ihr in-folge des wettbewerbswidrigen Verhaltens der [X.] entgangen sei. Das [X.] habe davon ausgehen können, dass die von der [X.] ausge-3
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führten Lieferungen ohne diesen Wettbewerbsverstoß zu 90% von der Klägerin erbracht worden wären. Zu Recht habe das [X.] der Bemessung des Schadens die Differenz zwischen Einkaufspreis und Verkaufspreis der Klägerin zugrunde gelegt, hiervon [X.] in Höhe von 10% abgezogen und auf dieser Grundlage die zuerkannte Summe errechnet.

I[X.] Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil ist gemäß §
562 Abs. 1, §
545 Abs. 1, §
547 Nr.
6 ZPO aufzuheben, weil es nicht mit Gründen versehen ist.

1. Ein Urteil muss neben den in §
313 Abs.
1 Nr.
1 bis 4
ZPO aufgeführ-ten Bestandteilen eine Begründung enthalten. Bei einem Urteil eines Beru-fungsgerichts genügen dafür gemäß § 540 Abs.
1 Satz 1 ZPO statt des [X.] und der Entscheidungsgründe nach
§
313 Abs.
1 Nr.
5 und 6 ZPO eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen und eine kurze Begrün-dung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Ent-scheidung. Das Urteil muss gemäß §
315 Abs.
1 Satz
1 ZPO von allen [X.] [X.]n unterschrieben werden. Die fehlende Unterschrift eines Rich-ters stellt einen absoluten Revisionsgrund gemäß §
547 Nr.
6 ZPO dar ([X.], Urteil vom 27. Januar 2006 -
V [X.], [X.], 1881
Rn.
15; [X.], Urteil vom 16.
Oktober 2006 -
II
ZR
101/05, NJW-RR 2007, 141 Rn. 9).

2. Das Berufungsurteil ist nicht ordnungsgemäß unterschrieben worden.

a) Nach §
315 Abs.
1 Satz
1 ZPO ist das Urteil grundsätzlich von den [X.]n, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterschreiben. [X.] kann nach §
315 Abs.
1 Satz
2 ZPO die Unterschrift eines verhinderten [X.]s ersetzt werden. Die Wirksamkeit der Ersetzung erfordert, dass derjeni-ge, dessen Unterschrift ersetzt wird, tatsächlich an der Unterschriftsleistung 7
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verhindert ist. Deshalb hat der Vorsitzende den Grund der Verhinderung nach §
315 Abs.
1 Satz
2 ZPO
im [X.] anzugeben. Der Vermerk des Vorsitzenden braucht den Verhinderungsgrund nur allgemein anzugeben. Einer Darlegung der konkreten [X.] bedarf es nicht. So genügt zum Bei-spiel der Hinweis, der [X.] sei krank, ebenso wie die Begründung, er sei aus dem Senat ausgeschieden, obwohl sich daraus nicht zwingend ergibt, dass er außerstande war, das Urteil zu unterzeichnen ([X.], Urteil vom 12. Januar 1961 -
II ZR 149/60, NJW 1961, 782). Da die Feststellung der Verhinderung und des [X.] im nicht nachprüfbaren pflichtgemäßen Ermes-sen des Vorsitzenden liegt, muss der Vermerk lediglich auf einen Umstand hin-weisen, welcher einen Verhinderungsgrund darstellen kann ([X.], NJW 1961, 782; [X.], Urteil vom 11.
April 1991 -
IX ZR 207/90, [X.]R
ZPO § 315 Abs.
1 Satz
2 Verhinderungsvermerk 1 [Gründe]). Eine Nachprüfung, ob eine Verhin-derung tatsächlich vorlag, findet grundsätzlich nicht statt ([X.], Urteil vom 21.
Mai 1980 -
VIII ZR 196/79, NJW
1980, 1849, 1850; [X.], Beschluss vom 27.
Mai 1992 -
VIII ZB 9/92, juris Rn. 8; [X.], [X.]/NV
2011, 415
Rn. 24).

b) Nur ausnahmsweise hat das Revisionsgericht im Wege des [X.] zu klären, ob der betreffende [X.] tatsächlich verhindert war
und ein Grund für die Ersetzung seiner Unterschrift vorgelegen hat.
Dies gilt zunächst in den Fällen, in denen im Verhinderungsvermerk der Verhinderungsgrund nicht angegeben ist. Fehlt die Angabe des [X.], entfaltet der [X.] die
Wirkungen des §
315 Abs.
1 Satz
2 ZPO nur, wenn tat-sächlich ein Verhinderungsgrund vorliegt ([X.], Urteil vom 14.
November 1978 -
1 StR 448/78, NJW 1979, 663; [X.], [X.], 1849, 1850; [X.], [X.], 2300). Entsprechendes gilt, wenn geltend gemacht
wird, dass der [X.] auf willkürlichen, sachfremden Erwägungen beruht, und die die Willkür begründenden Umstände substantiiert und schlüssig dargelegt
wer-den
([X.], Urteil vom 18.
Januar 1983 -
1 [X.], [X.]St 31, 212, 214).
Das Revisionsgericht hat auch dann im Wege des [X.] zu klären, ob 11
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der betreffende [X.] tatsächlich verhindert war
und ein Grund für die [X.] seiner Unterschrift vorgelegen hat, wenn bei unterstellter Richtigkeit des Vorbringens des Rechtsmittelführers aufgrund sonstiger Umstände des [X.] davon auszugehen ist, dass der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt worden ist ([X.], [X.], 54).

c) Im Streitfall hat das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der [X.] verkannt.

[X.]) Die Revision hat vorgetragen, der Beisitzer, dessen Unterschrift der Vorsitzende "wegen Ausscheidens aus dem Senat" ersetzt habe, sei nach der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren vom 11.
Februar 2014 und vor der Verkündung des Berufungsurteils am 18.
März 2014 mit Wirkung vom 16.
März 2014 zum Vorsitzenden [X.] am [X.] er-nannt worden. Er sei zum selben Zeitpunkt aus dem erkennenden Senat aus-geschieden und habe den Vorsitz eines anderen Senats des [X.] übernommen. Dieser Vortrag wird durch den von der Revision vorgelegten Be-schluss des Präsidiums
des [X.] vom 25.
Februar 2014
belegt. Die Revisionserwiderung ist dem nicht entgegengetreten.

[X.]) Der Wechsel zu einem
anderen Spruchkörper desselben Gerichts
ist kein Verhinderungsgrund (vgl.
[X.], Urteil vom 22.
Juni 1982 -
1 [X.], [X.], 476, 477
zur gleichlautenden Vorschrift des §
275 Abs.
2 Satz
2 StPO; [X.], [X.]St 1982, 133, 134; vgl. zu § 96 Abs. 2 Satz 1 [X.]: B[X.], Beschluss vom 27.
Februar 2014 -
4 Ni 38/11, juris Rn. 10; Münch-Komm.ZPO/Musielak, 4. Aufl., § 315 Rn. 6; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 12.
Aufl., §
315 Rn. 6; [X.] in [X.], [X.] ZPO, Stand: 1.
Dezem-ber 2015, §
315 Rn. 15; [X.]/[X.], ZPO, 6. Aufl., § 315 Rn
7; [X.] in Prütting/Gehrlein, ZPO, 7. Aufl., § 315 Rn. 5).

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cc) Danach ist davon auszugehen, dass kein
Verhinderungsgrund [X.] hat und dass deshalb das Berufungsurteil bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasst war. Ein solches Urteil ist als nicht mit Gründen versehen anzusehen, wenn Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht binnen fünf [X.] nach Verkündung schriftlich niedergelegt, von den [X.]n besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sind
([X.], Beschluss vom 27.
April 1993 -
[X.] 1/92, NJW 1993, 2603). Im Streitfall ist die fehlende Unterschrift des beisitzenden [X.]s wegen Ablaufs der Fünf-Monats-Frist des §
548 Halbsatz
2 ZPO nicht mehr nachholbar.
Das [X.] ist damit als nicht mit Gründen versehen anzusehen und aus diesem Grund aufzuheben.

II[X.] Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von seiner internationalen
Zustän-digkeit
ausgegangen.

Die internationale Zuständigkeit der
deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des §
545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 17.
September 2015
-
I
ZR 212/13, [X.] 2015, 433
Rn.
18 mwN), ergibt sich im Streitfall aus Art.
5 Nr.
3 der Verordnung ([X.]) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Han-delssachen ([X.]). Nach dieser Bestimmung kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedst[X.]ts hat, in einem anderen Mitgliedst[X.]t vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis [X.] ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung, eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Zu den unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 5 Nr. 3 [X.] zählen 15
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auch unerlaubte Wettbewerbshandlungen ([X.], Urteil vom 12. Dezember 2013
-
I
ZR 131/12, [X.], 601 Rn. 16 = WRP
2014, 548
-
englischsprachige Pressemitteilung). Die Verordnung ([X.]) Nr. 1215/2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen ([X.]), die am 9.
Januar 2013 in [X.] ist und mit Ausnahme ihrer Artikel 75 und 76 ab dem 10. Januar 2015 gilt (Art. 81 Unterabs. 1 und 2 [X.]),
ist im Streitfall zeitlich noch nicht anwendbar, weil die Klage hier vor dem 10. Januar 2015 erhoben worden ist (Art.
66 Abs. 1 [X.]).

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin hinsichtlich der Höhe des ihr nach ihrer Behauptung konkret entstan-denen Schadens
darlegungs-
und beweisbelastet
ist.

a) Aufgrund des rechtskräftig abgeschlossenen [X.] steht zwi-schen den Parteien fest, dass die Klägerin
von der [X.] gemäß den §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG aF in Verbindung mit Vorschriften des Pflanzenschutzgeset-zes in der zum Zeitpunkt der Entscheidung im Vorprozess
maßgeblichen Fas-sung die Unterlassung des Vertriebs des Pflanzenschutzmittels "RC Deltameth-rin 25 g/l" beanspruchen kann und dass die Beklagte der Klägerin gemäß §
9 Satz
1 UWG dem Grunde nach zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der dieser durch den
in der Bundesrepublik [X.] erfolgten Vertrieb des Pflanzenschutzmittels "[X.] 25
g/l" seit dem 7. August 2006 ent-standen ist und noch entsteht (vgl. zur Rechtskraft des Feststellungsurteils [X.], Urteil vom 14.
Februar 2008 -
I
ZR 135/05,
[X.], 933 Rn.
13 =
[X.], 1227 -
Schmiermittel).

b) Für die Bemessung der Höhe des zugunsten der Klägerin dem [X.] nach festgestellten Schadensersatzanspruchs gemäß §
9 UWG gelten die §§
249 bis 254 BGB. Nach einem allgemeinen Erfahrungssatz des Wettbe-19
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werbsrechts entsteht dem von einem Wettbewerbsverstoß unmittelbar Betroffe-nen regelmäßig ein Schaden ([X.], Urteil vom 17.
Juni 1992 -
I
ZR 107/90, [X.], 55, 57 -
Tchibo/[X.], insoweit in [X.]Z 119, 20 nicht abge-druckt). Ihm kommen bei der Darlegung und dem Nachweis eines entgangenen Gewinns die Erleichterungen gemäß §
252 Satz
2 BGB, §
287 ZPO zugute ([X.], Urteil vom 22.
April 1993 -
I
ZR 52/91, [X.], 757, 758 f. = WRP 1993, 625 -
Kollektion [X.], insoweit in [X.]Z 122, 262 nicht abgedruckt; [X.],
[X.], 933 Rn. 19 -
Schmiermittel). Demzufolge ist ein Gewinnent-gang bereits dann zu bejahen, wenn es nach den gewöhnlichen Umständen des Falles wahrscheinlicher ist, dass der Gewinn ohne das haftungsbegrün-dende Ereignis erzielt worden
als dass er ausgeblieben wäre. Diese Prognose kann zwar nur dann angestellt werden, wenn der Geschädigte konkrete An-knüpfungstatsachen darlegt und nachweist; an die Darlegung solcher Anknüp-fungstatsachen dürfen jedoch keine zu hohen Anforderungen gestellt
werden ([X.], [X.], 933 Rn. 19 -
Schmiermittel). Wer Ersatz des Gewinns [X.], der ihm infolge einer durch eine unlautere geschäftliche Handlung
verur-sachten Verminderung seines Umsatzes entgangen ist, muss
allerdings dem Gericht die Tatsachen vortragen, die es diesem ermöglichen zu beurteilen, dass
er den als Schadenersatz verlangten Betrag tatsächlich als Gewinn erzielt [X.], wenn der Konkurrent das beanstandete Verhalten nicht vorgenommen hätte. Die Bestimmung des §
252 Satz
2 BGB, nach welcher der Gewinn als entgan-gen gilt, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, und die Vorschrift des §
287 ZPO, nach der das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Über-zeugung darüber entscheidet, wie hoch sich ein unter den Parteien [X.] beläuft, entheben den Verletzten zwar der Notwendigkeit, den ent-gangenen Gewinn genau zu belegen. Sie ersparen es ihm jedoch nicht, dem Gericht eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten, die diesem eine wenig-stens im Groben zutreffende Schätzung des entgangenen Gewinns ermöglicht -
10
-
(vgl. [X.], Urteil vom 6.
März 1980 -
X [X.], [X.]Z 77, 16, 19 -
Tolbuta-mid; [X.], [X.], 757, 758 f. -
Kollektion "[X.]", insoweit in [X.]Z 122, 262 nicht abgedruckt).

3. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die vom Berufungsgericht
gebilligte Schadensschätzung des [X.]s nach §
287 ZPO.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Tatsachenvortrag der Klägerin ermögliche immerhin im Groben eine Schätzung des dieser entgange-nen Gewinns. Das [X.] habe auf der Grundlage dieses Vortrags an-nehmen können, dass die Lieferungen der [X.] ohne deren Tätigwerden ganz überwiegend von der Klägerin erbracht worden wären. Unstreitig habe die Klägerin im [X.] als einzige Anbieterin über eine Zulassung für ein delta-methrinhaltiges Pflanzenschutzmittel in [X.] verfügt. Die Beklagte [X.] eine stoffliche Identität des von ihr vertriebenen Importmittels
mit dem Mittel der Klägerin. Dies rechtfertige die Annahme, dass Kunden der [X.] beim Kauf besonderen Wert auf die stoffliche Übereinstimmung beider Mittel gelegt hätten. Ohne Erfolg mache die Beklagte geltend, die Kunden hätten ih-ren Bedarf durch andere parallel importierte Mittel gedeckt. Die Klägerin habe ihre hervorgehobene Marktpräsenz, die Vertriebsstrukturen der in Rede ste-henden Pflanzenschutzmittel, das Kaufverhalten der Kunden und die geringe Bedeutung der Anbieter weiterer Konkurrenzprodukte hinreichend substantiiert vorgetragen. Zum Fehlen von Alternativangeboten
als einer negativen
Tatsache habe sie nur insoweit vortragen und Beweis anbieten müssen, als die Beklagte deren Existenz substantiiert vorgetragen habe. Erforderlich sei dies nur im [X.] auf die fünf Importfirmen, die die Beklagte in der Klageerwiderung konkret benannt habe. Demgegenüber sei der weitere, auf eine Auskunft des [X.] vom 15.
Februar 2013 gestützte
Vortrag der [X.], es seien von anderen [X.] 63.634 kg deltamethrinhaltige Pflanzenschutzmittel in den Verkehr gebracht worden, zu pauschal. Aus diesem Grund habe sich die 22
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-
Klägerin auf das Bestreiten des behaupteten Absatzes möglicherweise ver-gleichbarer Importmittel beschränken können.

b) Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des dabei nach §
287 Abs.
1 ZPO besonders freigestellten [X.]. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar,
ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der [X.] verkannt, wesentliche Bemes-sungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maß-stäbe zugrunde gelegt hat ([X.], Urteil vom 5. März 2013 -
VI
ZR 245/11, [X.], 1870 Rn. 14 mwN). Dem Berufungsgericht sind bei seiner Beurteilung solche Rechtsfehler unterlaufen.

[X.]) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin die für die Schätzung erforderlichen Anknüpfungstatsachen im Ausgangspunkt hinreichend dargelegt hat.

(1) Sowohl §
287 ZPO wie §
252 BGB verlangen für die Schadensbe-rechnung die schlüssige Darlegung von Ausgangs-
bzw. [X.]. Sie sind die Grundlage, auf der das Ermessen bei einer Beweiswürdigung nach §
287 ZPO und die Wahrscheinlichkeitsprüfung nach §
252 Satz
2 BGB gründen. Für die Schadensberechnung benötigt der [X.] als Ausgangssitua-tion greifbare Tatsachen, da sich nur anhand eines bestimmten Sachverhalts sagen lässt, wie die Dinge sich weiterentwickelt hätten ([X.], Urteil vom 15.
März 1988 -
VI
ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017). Im Rahmen des §
287 Abs.
1 ZPO soll das Gericht die Schadenshöhe schätzen, wobei in Kauf ge-nommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt ([X.], Urteil vom 16. Dezember 1963 -
III ZR 47/63, [X.], 589; [X.]/[X.], ZPO, 31.
Aufl., § 287 Rn. 2). Diese Prognose kann zwar nur dann angestellt werden, wenn der Geschädigte konkrete [X.] darlegt und nachweist; an die Darlegung solcher Anknüpfungstatsachen 24
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dürfen jedoch keine zu hohen Anforderungen gestellt werden ([X.], [X.], 933 Rn. 19 -
Schmiermittel). Nur wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermes-sen vollends in der Luft hängen würde, wenn also eine Schätzung nicht möglich ist, bleibt es bei der Regel, dass den Kläger die Beweislast für die [X.] Tatsachen trifft und deren Nichterweislichkeit ihm schadet ([X.], [X.], 589; [X.], Urteil vom 11.
März 2004 -
VII
ZR 339/02, NJW-RR 2004, 1023;
Urteil vom 6.
Dezember 2012 -
VII ZR 84/10, [X.], 525 Rn. 23).

(2) Danach begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Klägerin zur Darlegung des entgangenen Gewinns die Umsätze herangezogen hat, die die Beklagte mit ihrem Pflanzenschutzmittel erzielt hat. Es kann zwar nicht einfach davon ausgegangen werden, dass der Umsatz des [X.] in vollem Umfang dem Berechtigten zugute
gekommen wäre. Der Umsatz des [X.] kann jedoch als Anhaltspunkt für die Gewinneinbußen des Berechtig-ten von Bedeutung sein. Desgleichen ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin bei der Berechnung des Schadens den Gewinn zugrunde gelegt hat, den sie üblicherweise bei der Veräußerung ihres Pflanzenschutzmittels erzielt (vgl. [X.],
[X.], 757, 759 -
Kollektion [X.], insoweit in [X.]Z 122, 262 nicht abgedruckt; [X.], 933 Rn. 20 -
Schmiermittel), und dass sie sich darauf berufen hat, die Anbieter von parallel importierten, Deltamethrin enthaltenden Pflanzenschutzmitteln hätten auf dem Markt nur eine geringe Be-deutung gehabt.

[X.]) Die Revision macht nicht geltend, die Klägerin habe ihre Kunden nicht beliefern können. Sie hat außerdem die vom Berufungsgericht gebilligte Berechnung des entgangenen Gewinns der Klägerin durch das [X.] nicht beanstandet.

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cc) Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Annahme des [X.], die Klägerin habe zum Fehlen von Alternativangeboten zu ihrem Pflanzenschutzmittel im [X.] nicht näher vortragen und Beweis an-bieten müssen. Das Berufungsgericht durfte seiner Schadensschätzung eine hervorgehobene Marktpräsenz der Klägerin und eine geringe Bedeutung ande-rer Anbieter nicht zugrunde legen, weil die Beklagte substantiiert zu anderweiti-gen Möglichkeiten zum Erwerb des [X.]s der Klägerin vorgetragen hat und der eigene Vortrag der Klägerin es möglich erscheinen lässt, dass Kunden der [X.] in größerem als vom [X.] geschätz-ten Umfang auf Konkurrenzprodukte ausgewichen wären.

(1) Der vom Berufungsgericht herangezogene Vortrag der Klägerin zu den Marktverhältnissen rechtfertigt nicht die Feststellung, lediglich 10% der Kunden der [X.] hätten -
wenn die Beklagte nicht auf dem Markt tätig ge-worden wäre -
ihren
Bedarf nicht bei der Klägerin gedeckt.

Die Beklagte war unstreitig nicht das einzige Unternehmen, das im fragli-chen Zeitraum mit dem Mittel der Klägerin stofflich übereinstimmende Präparate parallel importiert hat. Die Klägerin hat vorgetragen, im gesamten [X.] seien etwa 100.000 Liter oder rund 100 Tonnen Deltamethrin
enthaltende Pflanzenschutzmittel vertrieben worden. Davon seien lediglich 22.500 Liter oder 22,5 Tonnen Importprodukte gewesen. Der weit überwiegende Anteil sei auf das [X.] der Klägerin entfallen. Nach dem Vortrag der Klägerin hätte damit der Marktanteil des [X.] rund 77,5% und der Anteil der parallel
importierten
Pflanzenschutzmittel rund 22,5% betragen. [X.] Behauptung hat die Beklagte bestritten und unter Vorlage einer Auskunft des [X.] vom 15.
Februar 2013 dargelegt, dass andere [X.] im [X.] einen Absatz von insgesamt 63.634 kg von Pflanzenschutzmitteln mit dem Wirkstoff Deltamethrin gemeldet hätten, ohne dass darin der Umsatz der [X.] enthalten sei.
Unter Berücksichtigung der von der [X.] im streit-30
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gegenständlichen Zeitraum abgesetzten Mengen ihres Pflanzenschutzmittels und der nach dem Klägervortrag vertriebenen Menge des Original-Pflanzen-schutzmittels wäre danach der Marktanteil des [X.]s der Klägerin nicht wesentlich höher als derjenige von parallel importierten Pflanzenschutzmitteln.

(2) Angesichts dieses streitigen Vortrags der Parteien zu den Marktver-hältnissen entbehrt die auf nicht näher konkretisierten Vortrag der Klägerin ge-stützte Annahme des [X.], die Kunden der [X.] hätten zu 90% das Originalprodukt der Klägerin erworben, einer tragfähigen Grundlage. Es ist nicht erkennbar,
aufgrund welcher Überlegungen das Berufungsgericht zu der Annahme gelangt ist, die Anbieter von Konkurrenzprodukten
hätten nur geringe Bedeutung gehabt, in welcher Weise es den Anteil der Kunden, die zu der Klägerin gewechselt wären, berechnet hat und auf
welchen konkreten Vor-trag der Klägerin zu deren hervorgehobener Marktpräsenz, zu den [X.] und zum Kaufverhalten der Kunden es abgestellt hat. Im Grundsatz kann zwar der Marktanteil des zum Schadensersatz berechtigten Mitbewerbers insoweit ein für die Schadensschätzung maßgebliches Indiz sein, als daraus geschlossen werden kann, in welchem Umfang sich Kunden bei Wegfall eines Lieferanten für sein Produkt
entschieden hätten. Da die Klägerin ihren Marktan-teil im maßgeblichen Zeitraum mit nicht mehr als 77,5% angegeben hat, kann der Schadensschätzung nicht ohne Weiteres die Annahme zugrunde gelegt werden, die Kunden der [X.]
hätten sich zu 90% für das Pflanzenschutz-mittel der Klägerin entschieden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des [X.], dass der Marktanteil der Klägerin ohne die Tätigkeit der [X.] mög-licherweise höher gewesen wäre. Darüber hinaus kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich bei den Kunden der [X.] um solche handelt, die sich gegen das Originalprodukt der Klägerin und für ein preisgünstiges Parallelim-portmittel entschieden
haben. Damit spricht
viel dafür, dass sie sich bei Wegfall des Angebots der [X.] verstärkt um den Bezug eines anderen parallel
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importierten Pflanzenschutzmittels bemüht hätten.
Diesem Umstand kann bei der Schätzung des dem Mitbewerber entstandenen Schadens durch einen an-hand der Umstände des Einzelfalles zu bemessenden angemessenen Abschlag auf dessen Marktanteil Rechnung getragen werden.

[X.]) Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Feststellungen zu den im [X.] für den Vertrieb der in Rede stehenden Pflanzenschutzmittel maßgeblichen Marktverhältnissen zu treffen haben, um auf dieser Grundlage den der Klägerin entstandenen Schaden gemäß §
287 ZPO
schätzen zu können. Dabei wird es die von den Parteien angebotenen Beweise zu erheben haben.

(1) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht davon abgesehen, über die von der Klägerin vorgetragenen und von der [X.] bestrittenen [X.] Beweis zu erheben und hierzu Feststellungen zu treffen. Zwar kommt der Klägerin die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute, die es dem Gericht gestattet, sich je nach Lage des Falles anstelle einer an Sicherheit grenzenden mit einer mehr oder minder hohen, mindestens aber überwiegenden Wahr-scheinlichkeit zu begnügen. Hierzu muss die Klägerin jedoch die für die Schät-zung erforderlichen und bestrittenen Anknüpfungstatsachen beweisen, bevor auf der so gesicherten Tatsachengrundlage Schätzungen vorgenommen wer-den können ([X.], NJW 1988, 3016, 3017; [X.], Urteil vom 29.
März 2000
-
VIII ZR 81/99, [X.], 2272, 2275; Urteil vom 7.
Juni 2006 -
XII
ZR 47/04, NJW-RR 2006, 1238 Rn. 13).

(2) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung, die Beklagte habe nur pauschal vorgetragen, der Marktanteil der [X.] sei seinerzeit höher gewesen als von der Klägerin vorgetragen, von zu strengen Anforderun-gen ausgegangen. Die Beklagte hat dargelegt, der Absatz von parallel
impor-tierten deltamethrinhaltigen Pflanzenschutzmitteln habe nicht nur 22,5 Tonnen
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ausgemacht, sondern habe -
ohne die von der [X.] vertriebene
Menge -
bei 63,634 Tonnen gelegen. Soweit das Berufungsgericht
Angaben dazu ver-misst
hat, um welche Importeure oder welche Importmittel es sich dabei gehan-delt habe, welche stoffliche Zusammensetzung diese aufwiesen und ob sie un-ter Bezugnahme auf das [X.] der Klägerin beworben worden seien, hat es die Anforderungen an die Darlegungen der [X.] überspannt. Das Berufungsgericht hat dabei den
Hinweis der [X.] zu Unrecht unberück-sichtigt gelassen, dass das Pflanzenschutzgesetz im [X.] in §
19 PflSchG

in der seinerzeit geltenden Fassung in §
64 PflSchG

Herstellern und Impor-teuren von Pflanzenschutzmitteln eine Meldepflicht auferlegte, die sie verpflich-tete, jährlich Mitteilung dazu zu machen, in welchem Umfang sie Pflanzen-schutzmittel mit welchen Wirkstoffen gehandelt haben. Aus diesem Grund hätte das Berufungsgericht die Auskunft des [X.] über die ihm mitgeteilten, im [X.] abgesetzten Mengen an Deltamethrin
enthaltenden Pflanzenschutzmitteln nicht ohne Weiteres als unzureichend ansehen dürfen. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass die vom [X.] mitgeteilten Mengen sich auf mit dem Produkt der Klägerin identische Mittel beziehen müssen, weil es für andere deltame-thrinhaltige
Pflanzenschutzmittel keinen Importmarkt gebe. Zu Recht macht die Revision geltend, dass angesichts dieses Vortrags und der den Importeuren gegenüber dem [X.] obliegenden Meldepflicht die Beklagte nicht näher
vortra-gen musste, welche Unternehmen welche Mengen abgesetzt haben, um [X.] eine andere mögliche Bezugsquelle von parallel
importierten, mit dem Produkt der Klägerin identischen Produkten darzulegen. Vielmehr hätte das Berufungsgericht zu der Behauptung der Klägerin Beweis erheben müssen, der Umsatz der [X.] wäre ihr in dem vom [X.] geschätzten Umfang zugute
gekommen.

(3) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Auskunft des [X.] nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die darin genannten, im [X.] abgesetzten Mengen an deltamethrinhaltigen Pflanzenschutzmitteln für 36
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die Ermittlung des Marktanteils der [X.] von August bis Dezember 2006 ungeeignet
wären. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, der [X.] mit dem [X.] der Klägerin werde nicht im [X.] und Winter, sondern im Frühjahr bis Anfang Mai eines jeden Jahres ver-bucht, beruft sie sich auf einen Sachverhalt, den die Beklagte bestritten und zu dem das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.

(4) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe nur fünf Unternehmen konkret genannt, die in [X.] mit dem [X.] der Klägerin stofflich übereinstimmende Produkte angeboten hätten. Es hat hierbei auf die von der [X.]
vorgelegte Liste der nach §
16c PflSchG aF
ab dem 1.
Januar 2007 erteilten Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen Bezug ge-nommen. Dagegen wenden sich die Revision und die Revisionserwiderung zu Recht. Aus der Anzahl der im Jahr 2007 erteilten Verkehrsfähigskeitsbescheini-gungen für mit dem [X.] der Klägerin chemisch identi-sche Pflanzenschutzmittel kann nicht auf die Anzahl der im [X.] tätigen [X.] geschlossen werden.

Dies gilt schon deshalb, weil im [X.] Pflanzenschutzmittel, die im [X.] Ausland zugelassen waren und mit einem inländischen Refe-renzmittel stofflich übereinstimmten, ohne behördliche Genehmigung nach [X.] importiert werden durften. Die Vorschrift des §
16c PflSchG aF, die
das Erfordernis einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung für den Parallelimport vorsah, wurde zum 29.
Juni 2006 eingeführt, galt gemäß §
45 Abs.
12 PflSchG jedoch erst mit Wirkung ab dem 1.
Januar 2007. Aus diesem Grund ist die Liste
von Unternehmen, denen ab dem 1.
Januar 2007 eine Verkehrsfähigkeitsbe-scheinigung bezogen auf das [X.] der Klägerin erteilt worden ist, kein Beleg dafür, dass es andere Anbieter von Parallelimporten von mit dem Pflan-zenschutzmittel der Klägerin chemisch identischen Pflanzenschutzmitteln im [X.] nicht gegeben hat.
Umgekehrt lässt sich dieser
Liste nicht entneh-37
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men, dass die Unternehmen, die im Jahr 2007 eine Verkehrsfähigkeitsbeschei-nigung erhalten haben, bereits im [X.] tätig gewesen sind.

(5) Das Berufungsgericht hat im Grundsatz zu Recht angenommen, die Beklagte könne sich mit Erfolg nur auf solche Angebote weiterer Deltamethrin
enthaltender Importmittel berufen, die in zulässiger Weise in den Verkehr [X.] worden seien, das
heißt
stofflich mit dem [X.] der Klägerin übereinstimmten. Der [X.] ist es aus Rechtsgründen untersagt, dem Schadensersatzanspruch der Klägerin entgegenzuhalten, ihre Kunden hätten ihren Bedarf an Deltamethrin
enthaltenden Pflanzenschutzmitteln
bei anderen [X.]n gedeckt, die ihrerseits ein nicht herstelleridentisches Pro-dukt vertrieben haben. Der [X.] kann es nicht zum Vorteil gereichen, wenn sich andere [X.]
ebenfalls nicht nach den Vorschriften des Pflanzenschutzgesetzes richten.

Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, dass andere Importeure, die dem [X.] den Import von Deltamethrin
enthaltenden Pflanzenschutzmitteln gemeldet haben, gegen Vorschriften des Pflanzenschutzgesetzes verstoßen und stofflich nicht mit dem [X.] identische Pflanzenschutzmittel in den Verkehr [X.] hätten.

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c) Die Revision wendet sich dagegen ohne Erfolg gegen
die Annahme des [X.], Deltamethrin
nicht enthaltende Substitutionsprodukte seien als Alternative für Kunden der [X.] außer Betracht zu lassen.

[X.]) Das [X.] hat angenommen, die Kunden der [X.] woll-ten ein mit dem Produkt der Klägerin stofflich identisches Mittel erwerben und hätten deshalb nach der Lebenserfahrung nicht auf ein anderes Produkt mit anderer Zusammensetzung zurückgegriffen. Das Berufungsgericht hat dies ge-billigt und ausgeführt, die Klägerin sei dem Vortrag der [X.], ihre Kunden wären auch auf andere nicht deltamethrinhaltige Substitutionsprodukte ausge-wichen, unter Hinweis auf den erweiterten Zulassungs-
und Anwendungsum-fang ihres Mittels, die hiervon bestehenden Abweichungen anderer Pflanzen-schutzmittel in deren Zusammensetzung, Anwendung und Wirkweise, das Risi-kobewusstsein und die Kaufentscheidung der Abnehmer, die auf das nach ihrer Erfahrung bewährte [X.] zurückgreifen würden, durch substantiierten Vortrag und unter [X.] überzeugend entgegengetreten.

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[X.]) Diese tatrichterliche Beurteilung ist revisionsrechtlich nicht zu [X.]. Es liegt nahe, dass Käufer von parallel importierten Produkten Wert darauf legen, ein mit dem Original identisches Produkt zu erhalten. Der [X.] zielt auf Kunden, die sich für das Originalprodukt
interessieren, jedoch nicht bereit sind, den hierfür geforderten Preis zu zahlen und deshalb auf ein herstelleridentisches, aber preisgünstigeres Produkt ausweichen. Es entspricht deshalb der Lebenserfahrung anzunehmen, dass der Kunde, der ein parallel
importiertes
Produkt
kauft, bei Wegfall eines Parallelimporteurs nicht auf Alter-nativprodukte ausweichen würde. Das Berufungsgericht musste dies nicht nä-her aufklären, sondern konnte gemäß §
252 Satz
2 BGB diesen Umstand sei-ner Berechnung des der Klägerin
entstandenen Schadens zugrunde
legen.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

[X.]
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.05.2013 -
4 [X.] 3915/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 18.03.2014 -
3 U 1138/13 -

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